INTRODUÇÃO

Em teoria geral do direito, no seu subcapitulo da teoria do ordenamento jurídico, não há consenso quanto à definição de dois pontos essenciais: o conceito de ordem e sistema. Segundo, Paulo de Barros Carvalho (2012) para que o direito seja reconhecido como direito, ele deve ter um mínimo de racionalidade previamente presente em si. Assim, se não há uma organização mínima das normas antes do trabalho cientifico, sequer pode haver ciência. Desse fato, o jurista deriva tese de que o direito positivo, antes da ciência do direito, já tem, em si mesmo, o caráter de sistema jurídico, já sendo, portanto, um todo dotado de organização. Logo, identifica o conceito de ordenamento e sistema, tratando-os como sinônimos (CARVALHO, 2019). Por outro lado, Gregório Robles (1998) afirma que o direito, é um corpo caótico de textos brutos e desorganizadas chamado de ordenamento. Ao realizar a investigação cientifica, as normas são formadas pelo intérprete a partir desses textos legislativos e são organizadas em um sistema organizado, chamado de sistema jurídico (CARVALHO, 2019). Portanto, para Gregório Robles, ordenamento e sistema são conceitos distintos, e usa como um critério distintivo entre eles a organização racional das normas, operação feita exclusivamente pelo cientista. Assim, para ele, as normas inicialmente são um todo caótico desprovido do mínimo de racionalidade proposto por Paulo de Barros Carvalho; só ganham organização hierárquica após o trabalho do jurista na elaboração dos textos brutos. Nota-se aqui que a dúvida quanto a definição desses dois conceitos exige a investigação prévia de outros pontos. Como é evidente, não é possível a formação de um sistema jurídico se não houver, antes de tudo, um conjunto de normas válidas sobre as quais o cientista se debruça; e elas devem ser tratadas cientificamente por um ramo independente da ciência jurídica, que formará, no seu discurso, um subsistema de normas, organizadas pelo cientista, que será parte do sistema jurídico total de todas as normas atualmente existentes. Para que essas operações sejam feitas, pode-se identificar que são necessários dois requisitos: um conjunto de normas válidas e um ramo autônomo da ciência jurídica que as trate.

Por isso, antes da comparação entre os conceitos de ordenamento e sistema, deve-se saber como se dá a formação do próprio sistema jurídico; logo deve-se (1) estudar o problema do status organizacional que as normas jurídicas positivas possuem entre si no interior desse todo bruto e pré-científico de normas e (2) como

se dá a formação desses sistemas e subsistemas jurídicos, o que nos leva ao problema da autonomia cientifica das ciências jurídicas. Além dessas observações, pode-se somar a esse conflito, as imposições que uma visão jusnaturalista impõem sobre o tema, pontos esses não contemplados nas teorias dos dois autores positivistas. Ora, partindo da lei natural em Santo Tomás de Aquino, nosso referencial interpretativo nesse trabalho, uma teoria do ordenamento deveria, necessariamente, partir da existência do direito natural, apresentado na forma de uma ordem jurídica pré-convencional. Em um segundo ponto, o jusnaturalismo teológico, na apreciação da teoria do sistema jurídico, exige uma nova visão da teoria dos sistemas axiomáticos e sua formação, visando uma releitura desse conceito com base nos requisitos das ciências práticas.

Postos esses dados, apresentam-se, resumidamente, três questões: O que é sistema jurídico?, O que é ordenamento jurídico? e Como estão organizadas as normas antes e depois de seu estudo cientifico?. Para responder a essas questões, neste trabalho discutiremos as posições positivistas sobre os temas. Abordaremos as teorias do ordenamento como sistema, de Paulo de Barros Carvalho, Carlos Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin; analisaremos, igualmente, a teoria do ordenamento como texto bruto de Gregório Robles. No caminho, sustentaremos a tese de que os sistemas jurídicos são sistemas axiomáticos por analogia e que a ordem jurídica é modo de disposição da ação humana segundo certas regras e certa finalidade, e não um conjunto de normas, como defendido pelo positivismo. Diante dessas considerações, pode assim ser sintetizado o plano de apresentação desta investigação:

• nosso objetivo geral é a comparação entre os conceitos de ordem e sistema. Além da prévia necessidade da formulação desses dois conceitos, é também necessário que estudemos a própria formação da ordem e dos sistemas. Por isso, pode-se dividir esse trabalho em duas grandes partes. Na primeira, entre os capítulos 2 e 4, analisaremos o conceito de sistema jurídico, assim como a sua formação; no capítulo 5, analisaremos o conceito de ordem jurídica e como se dá sua formação; no final do mesmo, apresentaremos a distinção entre o conceito de ordem e sistema.
  • exposição dos pressupostos da teoria jusnaturalista, como um momento propedêutico prévio onde fixaremos nossas premissas, que serão desenvolvidas no decorrer da investigação.
  • descrição da teoria do sistema jurídico, iniciando com a teoria positivista de Carlos Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin. Depois, exporemos o conceito de ordenamento jurídico, segundo o positivismo. Para isso, iniciaremos com a exposição das teorias de Paulo de Barros Carvalho e Gregório Robles. Em seguida, faremos nossa defesa jusnaturalista, mostrando como se daria a formação dos sistemas jurídicos segundo os requisitos do tomismo.
  • findo o estudo do sistema jurídico, iremos propor um conceito de ordem jurídica a partir dos instrumentos da filosofia tomista.
  • por último, iremos comparar os conceitos de sistema e de ordenamento, como elaborados nos tópicos anteriores, visando demonstrar a sua não identificação e a impossibilidade do seu uso como sinônimos.

CAPÍTULO 1 PRESSUPOSTOS DO JUSNATURALISMO CLÁSSICO

• OBJETIVOS DO CAPÍTULO

São dois os objetivos deste capítulo:

• apresentar o referencial teórico da teoria da lei natural em Santo Tomás de Aquino;
  • fixar certas posições propedêuticas sobre a ciência jurídica segundo a filosofia aristotélico-tomista e os acréscimos contemporâneos de John Finnis e Javier Hervada.

Para isso, este capítulo será divido 8 sessões, contando com esta. Na sessão 2 apresentaremos o problema da definição romana de Jurisprudência e os caminhos para a sua complementação. Na sessão 3, apresentaremos o problema do enquadramento da ciência jurídica na divisão dos hábitos. Na sessão 4, analisamos a necessidade de justiça e sua relação com a Jurisprudência. Em 5 e 6, demonstramos o caráter prático da Jurisprudência e seu sujeito. Na sessão 7, apresentamos uma divisão do sujeito da Jurisprudência. Na 8, uma divisão da Jurisprudência.

• DEFINIÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA

Jurisprudência, segundo a clássica definição romana, é o conhecimento das coisas divinas e humanas, a ciência do justo e do injusto (CORPUS JURIS CIVILIS, 1879). Mas deve-se observar que essa definição parece incompleta, pois não apresenta o sujeito da ciência e a natureza artística ou científica da disciplina. É possível erguer essa crítica, pois toda ciência é singularizada por conta de seu sujeito (CALDERÓN, 2001); e sujeito, é aquilo que a ciência ou a arte trata própria e simplesmente (CALDERÓN, 2001). Logo, a definição de Jurisprudência deve conter, como núcleo central, seu sujeito. E isso se daria por meio de uma definição essencial, em que se apresentaria a essência completa desse sujeito por meio de seu gênero próximo e a sua diferença específica. Por outro lado, apresenta-se outro problema. Se a Jurisprudência é conhecimento, de que tipo seria: ciência ou arte?

Ciência, nota-se, é o conhecimento das coisas pelas suas causas necessárias (MASSINI CORREAS, 2006). De um lado, o conhecimento jurídico parece ser ciência

já que visa um conhecimento certo e abstrato sobre situações gerais. Mas arte, por sua vez, é o ordenamento racional de certa operação sobre certa matéria para adaptá- la com o fim de cumprir certa utilidade (CALDERÓN, 2001). A Jurisprudência também parece ser arte na medida em que nitidamente tem a finalidade prática de dar a conhecer como devem os homens se portar, pondo, portanto, uma ordem às ações humanas concretas. Posto esses dados, surgem duas questões propedêuticas: i) qual a definição de Jurisprudência, segundo o seu sujeito?; ii) Jurisprudência é arte ou ciência? É o que tentaremos responder nas próximas sessões.

• DEFINIÇÃO E DIVISÃO DAS CIÊNCIAS E DAS ARTES.

Primeiramente, é preciso observar mais atentamente o que são as artes e as ciências. Dividem-se os hábitos intelectuais em especulativos e práticos. Hábitos intelectuais especulativos, ou ciências, consideram uma ordem naturais das coisas; já os hábitos intelectuais práticos, ou artes, dispõem uma ordem artificial em dada matéria (CALDERÓN, 2001). Nessa divisão, ciência é o conhecimento das coisas pelas suas causas necessárias (MASSINI CORREAS, 2006). Ela possui duas características marcantes. De um lado, é um saber explicativo, ou seja, que se dá por meio do conhecimento das causas; doutro, trata sempre de um objeto necessário (MASSINI CORREAS, 2006). As ciências dividem-se em especulativas e práticas (CALDERÓN, 2001). A ciência especulativa, visa meramente conhecer o objeto e tem como sujeito algo necessário e universal; já a ciência pratica, visa guiar a ação humana (CALDERÓN, 2001). Como o homem é livre, o objeto da ciência prática é algo contingente e particular.

Aqui, aparentemente, surge um problema: como o contingente e particular pode ser objeto de ciência, se a ciência somente lida sobre o universal e o necessário? A resposta é dada por Santo Tomás de Aquino. Para o filósofo, o particular e contingente somente pode estudado cientificamente se aquilo que for particular e contingente puder ser reconduzido até uma causa universal e necessária (MASSINI CORREAS, 2006). No caso das ciências práticas, a ação humana particular e concreta, delimitada no tempo e no espaço, deve ser contemplada à luz da natureza humana, que é universal e necessária.

Arte, por sua vez, é o ordenamento racional de certa operação sobre certa matéria para adaptá-la com o fim de cumprir certa utilidade (CALDERÓN, 2001). Elas dividem-se em três, de acordo com os três tipos de ações humanas (CALDERÓN, 2001). Em primeiro lugar tem-se os atos corporais, que recaem sobre coisas exteriores, produzidos pela potência motriz do homem; depois, os atos intelectivos, que são os atos da razão, produzidos pela potência intelectiva; e, por último atos apetitivos, produzidos pela livre vontade do homem (CALDERÓN, 2001). Para cada tipo de ato corresponde uma arte, de modo que se ela divide em três: arte servil é aquela que ordena os atos corporais; arte da prudência aquele que ordena os apetites; e arte liberal, que ordena os atos da razão (CALDERÓN, 2001).

Toda arte e toda ciência surgem de uma necessidade, seja ela corporal ou espiritual (HERVADA, 2011). Se existe Jurisprudência, então essa disciplina supre alguma necessidade. Ora, no dia a dia, temos a necessidade de saber qual o direito nas mais diversas situações da vida; nem sempre todos sabem como agir. Logo, é um fato social evidente a necessidade de dar a cada um o que é seu, de se fazer a justiça (HERVADA, 2011). Portanto, somente pode ser dessa necessidade que surge o conhecimento jurídico. Se essa é a necessidade da Jurisprudência, tem-se também que o seu fim é dizer o direto. Reunidos esses elementos, nota-se que é necessária uma exposição da visão tomista da justiça, do direito e da lei, para, desses elementos, fixarmos com cuidado o papel cientifico ou artístico da Jurisprudência. Abramos, portanto, esses parênteses.

• A LEI NATURAL E A NECESSIDADE DE DIZER A COISA JUSTA

Passemos, portanto, para uma breve exposição do jusnaturalismo tomista. Primeiramente, direito é a coisa justamente atribuída a alguém (HERVADA, 2011). Cada um tem sua esfera de coisas e elas podem ser atribuídas de forma convencional ou não convencional, de tal modo que o direito se divide em positivo e natural. Direito positivo é a coisa atribuída a alguém por título e medida convencional, fruto da vontade e da arte humana (HERVADA, 2011); direito natural, por sua vez, é a coisa atribuída ao homem por título natural, inerente a sua natureza (HERVADA, 2011). Deve-se observar que se usa aqui o termo natural, contido na expressão lei natural ou direito natural, para indicar a pressuposição de que existem alguns critérios e padrões sobre

o agir humano, cuja normatividade é anterior (lógico e ontologicamente) a qualquer escolha humana (FERREIRA NETO, 2013). O instrumento por meio do qual se atribui

o direito é a lei (HERVADA, 2011). Lei, por sua vez, é toda regra instituída por uma autoridade para ordenar algo para o bem comum (AQUINO, 2001). Ela tem duas funções: ser causa e ser medida do direito. (HERVADA, 2011). É causa do direito, na medida em que são os instrumentos por meio dos quais se atribuem as coisas (HERVADA, 2011); e é medida, já que é regra para o uso do direito (HERVADA, 2011). A lei também pode ser positiva ou natural. É natural, quando diretamente captada da natureza humana; é positiva, quando convencionada entre os homens e posta pela vontade (HERVADA, 2011). A lei natural, mais detidamente, é a participação da lei eterna na criatura racional (AQUINO, 2001). Como o mundo é governado pela Divina Providência, é manifesto que toda a comunidade do universo é governada pela razão divina, que se dá por meio da lei (AQUINO, 2001). Deus, ao criar o homem, escreveu na sua natureza essa lei de tal modo que, como tudo no mundo, participa da razão eterna de Deus, de onde retira a inclinação natural para a realização do ato e do fim devidos (AQUINO, 2001).

Assim, o homem identifica a lei natural observando a natureza humana, que é fundamento de todo o direito (HERVADA, 2011). É, portanto, extraída de lá, com o auxílio da razão; mais especificamente, fundamenta-se a lei natural no fato do homem ser pessoa (HERVADA, 2011). Ora, pessoa é um ser que é tão intensamente ser que domina seu próprio ser (HERVADA, 2011). Por isso é dona de seu próprio ser, e isso é o fundamento de sua dignidade e esse domínio se apresenta em uma multiplicidade de direitos naturais (HERVADA, 2011). Se o fundamento do direito é o caráter pessoal do homem, logo se conhece a lei natural na medida em que se conhece a natureza humana; mais tecnicamente, se conhecendo ao estatuto ontológico de seu ser e de seus fins naturais. (HERVADA, 2011). Essa natureza humana é a essência do homem enquanto princípio de operação (HERVADA, 2011). Essência, é aquilo que faz o homem ser o homem; portanto, é algo necessário e que não pode estar sujeito a mudanças. (HERVADA, 2011). Isso, no entanto, não quer dizer que o homem não mude. Deve-se distinguir transformação de historicidade. Historicidade é mudança em algo sem mudança da essência, que permanece (HERVADA, 2011); transformação, é a mudança na transformação para o outro ser, o que implica mudança de essência. (HERVADA, 2011).

Nessa natureza, observa-se que o ser do homem tem inclinação natural, posta por Deus, para certos bens; é como um movimento divino posto no homem que faz o homem se mover, em direção ao fim estabelecido por Deus. E isso faz parte da estrutura de seu ser; é o momento dinâmico dessa estrutura. (HERVADA, 2011). Se observa, por exemplo, que todo homem, por natureza, tem o instinto natural para a vida. É um dado evidente, que não necessita de demonstração; basta observar que todos tem necessidade de se alimentar ou dormir. Posto isso, se todos tem inclinação natural à vida, tratando-se, portanto, de algo básico, nada mais razoável que a criação de um regime jurídico próprio para a tutela desse bem, no qual existiriam as mais diversas regras que assegurem que os homens tenham sempre a possibilidade de ter consigo o bem básico da vida. Disso percebe-se, portanto, que a lei natural é auto- evidente e se conhece imediatamente, não sendo necessário qualquer forma de raciocínio elaborado (HERVADA, 2011). Isso ocorre por meio da sindérese, a faculdade intelectual por meio do qual o homem capta, intuitivamente, os princípios da lei natural aparitir da contemplação da natureza humana (MASSINI CORREAS, 2006).

Desses princípios da lei natural, o primeiro a ser captado é: o bem é para ser realizado e perseguido e o mal é para ser evitado (AQUINO, 2001). Nesse sentido, ações boas, são as ações-meio para a realização de fins básicos do homem; as ações más são obstáculos para se alcançar esses fins básicos e, por isso, devem ser evitadas (FERREIRA NETO, 2013). Esse primeiro princípio tem como função representar o suporte teórico que permite explicar a causa última de toda e qualquer ação humana (FERREIRA NETO, 2013). Por ser a causa primeira da ação, é verdadeiro e necessário sobre toda e qualquer ação humana (FERREIRA NETO, 2013). Ele, no entanto, é dotado de grau máximo de generalidade. Como isso é uma insuficiência que não determina precisamente a avaliação do agir humano, são necessários outros preceitos mais específicos para dirigir a ação; e esse é o papel dos preceitos de segunda ordem, que são particularizações do primeiro princípio (FERREIRA NETO, 2013). Esse segundo nível da lei natural é composto pelos princípios captados pela observação das inclinações naturais do homem (FERREIRA NETO, 2013). Esses princípios, não são diretamente derivados do primeiro princípio; somente podem, em raciocínio inverso, ser reconduzidos a esse primeiro princípio. (FERREIRA NETO, 2013).

Além do princípio primeiro e dos princípios retirados da natureza humana, a lei natural também é composta por preceitos racionais secundários (FERREIRA NETO, 2013). São um terceiro nível da lei natural, feito de princípios menos indeterminados, desprovidos de evidencia e passíveis de exceção (FERREIRA NETO, 2013). Nesse nível, acaba o direito natural e começa o direito positivo. Aqui, da indeterminabilidade inerente à lei natural surge a necessidade de se criar a lei positiva, dotada de coerção, com o objetivo de se realizar os fins humanos fundamentais (FERREIRA NETO, 2013).

As leis positivas podem ser retiradas dos princípios da lei natural por dois métodos: por conclusão e por determinação (AQUINO, 2001). Na derivação por conclusão, ocorre a dedução da lei positiva a partir da lei natural, que são fixadas como premissas (AQUINO, 2001). No entanto, o silogismo cientifico é somente analógico, por conta de semelhança do raciocino dedutivo utilizado em outras ciências (FERREIRA NETO, 2013). Essa extração, deve-se observar, não é um processo mecânico já que a matéria da lei humana não pode ser simplesmente ser retirada de um discurso especulativo do que está implícito na lei natural (FERREIRA NETO, 2013). Já na derivação por determinação, há espaço para a liberdade do legislador, já que da lei natural se retira a possiblidade de se seguir inúmeros ações humanas possíveis e o conteúdo da lei positiva, nesse caso, é puramente convencional (FERREIRA NETO, 2013).

• CIENTIFICIDADE DA JURISPRUDÊNCIA

Sabendo qual a necessidade que a Jurisprudência visa saciar, podemos voltar ao estudo das artes e das ciências com o objetivo de enquadrar a posição da Jurisprudência dentro desse tema. Se a finalidade da Jurisprudência é saber o direito, o fim da Jurisprudência é dizer o direito de cada um. É nítido, portanto, o seu caráter artístico. Mas, no conhecimento jurídico teórico, quer-se saber o direito em planos gerais e não em casos concretos, particulares. Deve-se deixar claro que para dizer o direito em situações singulares já há arte pronta. A arte que verifica, no caso concreto, se a coisa está ou não sendo corretamente distribuída é a arte da prudência jurídica, que é a parte da prudência que conhece o direito em cada situação singular (MASSINI CORREAS, 2006). Deve observar-se que Jurisprudência não é prudência jurídica, apesar da semelhança entre as duas. Primeiramente, a Jurisprudência, como

conhecimento, deve se realizar em planos gerais, não recaindo imediatamente sobre condutas humanas singulares, como a prudência. Quando o jurista teórico interpreta uma regra positivada, não visa uma resolução concreta de um conflito, mas sim estabelecer uma norma geral que abarque diversas situações possíveis e distintas, e que caibam naquela moldura interpretativa. A prudência, por outro lado, é a arte do caso jurídico concreto; é a arte do juiz, do advogado, do promotor; a Jurisprudência é a arte do teórico do direito.

Não sendo Jurisprudência arte plena e não sendo prudência jurídica, resta ver se é ciência. Primeiramente, nota-se, que não pode a Jurisprudência ser ciência especulativa pura. Como tem com fim ordenar a ação para algo, não visa o conhecer pelo conhecer, mas o agir, na medida em que cria uma ordenação de condutas. Mas, por outro lado, se assemelha às ciências especulativas na medida em que o jurista, ao descrever a lei natural, está somente comtemplando algo que já estava lá, em uma atividade predominantemente teórica e afastada da ação humana imediata. Mas se não é ciência especulativa pura e somente existem duas espécies de ciências, tem- se que, por exclusão, a Jurisprudência somente pode ser uma ciência prática. Mas, buscando-se outro argumento, poder-se-ia provar a cientificidade da Jurisprudência através do caráter analógico da ciência prática. Como a Jurisprudência parece arte, pelo seu fim prático, e ao mesmo tempo se parece com uma ciência especulativa, por lidar com o universal, seria possível argumentar que a Jurisprudência é mais propriamente arte. Mas por analogia de atribuição intrínseca, pode-se mostrar que o conceito de ciência pode ser predicado de Jurisprudência de modo próprio, apesar do conceito de ciência caber mais perfeitamente às ciências especulativas. Ora, havendo semelhança, diferença e nexo causal, tem-se a analogia. Logo, Jurisprudência seria ciência prática. A ciência prática, ou filosofia moral, tem como sujeito as operações humanas (AQUINO, 1996). Se a Jurisprudência é ciência prática, ela deve estudar algum tipo de operação humana. Sabe-se que a operação humana é um todo único que se divide em partes. Posto isso, deve-se analisar as operações humanas e identificar, ali, aquela que é a mais apropriada para ser sujeito da Jurisprudência.

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• O SUJEITO DA FILOSOFIA MORAL

Analisemos, agora, o sujeito da filosofia moral. Em seus Comentários à Ética à Nicômaco, Santo Tomás de Aquino apresenta o tema através do seguinte

argumento. O homem é por natureza um animal social, pois precisa de muitas coisas para sobreviver (AQUINO, 1996). Algumas dessas necessidades podem ser satisfeitas por si mesmo enquanto outras somente podem se cumprir com a ajuda de outros (AQUINO, 1996). Por isso o homem é parte de uma multidão de homens e, assim, recebe um duplo auxilio (AQUINO, 1996). O primeiro auxilio que recebe é da família, que lhe dá geração, nutrição, disciplina (AQUINO, 1996). Na medida em que interage com esses membros, formam a comunidade da família doméstica, onde todos se ajudam para o necessário à vida (AQUINO, 1996). Por outro lado, o indivíduo também recebe auxílio a sociedade (AQUINO, 1996). Por ela, recebe a perfeita suficiência para a vida. Além dos bens materiais que a família não faz sozinha, recebe apoio nas coisas morais. Como exemplo, Santo Tomás de Aquino (1996) cita a possibilidade do poder público de corrigir os jovens insolentes cuja admoestação paterna não fora suficiente para corrigi-los.

O homem, como ser autônomo, realiza operações individuais que visam fins individuais (AQUINO, 1996). Além disso, os homens, em grupos, também são capazes de realizarem operações em conjunto (AQUINO, 1996). Assim, sociedade e família, enquanto grupos sociais, também realizam operações, de acordo com a natureza do grupo que a realiza (AQUINO, 1996). Nesse todo social composto por múltiplos homens, o movimento final do todo somente se realiza se todas as partes do todo (os homens individuais) deliberadamente se movimentem em conjunto em direção ao fim (AQUINO, 1996). Como exemplo, a tração do navio é uma operação única realizada pela comunidade dos tripulantes do navio; não é um ato realizável por um único homem (AQUINO, 1996).

Disso tudo, tem-se que a operação humana é um todo único que se divide em três partes: operações individuais, operações familiares e operações da sociedade civil (AQUINO, 1996). Operações individuais são as operações realizadas por um único homem tendo em vista um fim; operações familiares são as operações da comunidade doméstica; operações da sociedade civil, as operações da própria pólis (AQUINO, 1996). Como a filosofia moral tem como sujeito as operações humanas, ela se divide em três partes, em que se estuda cada uma dessas operações: Monástica, Econômica e Política (AQUINO, 1996).

Finda essa exposição da posição tomista, propomos que essa divisão da operação humana e da filosofia moral podem ser expandidas, acrescentando uma quarta forma de operação e uma quarta forma de ciência moral. Em primeiro lugar,

abordemos a formação dos grupos domésticos, base das operações familiares e da Econômica. Ora, o homem somente tem as necessidades básicas saciadas pelo grupo doméstico se, primeiramente, esse grupo existe. Mas a família somente existe porque o homem tem tendencia natural à procriação e à família, estabelecida pela lei natural. Se os homens, por um movimento natural, não procriassem e não se organizassem em famílias, as necessidades em questão não seriam supridas pois nada os inclinaria a suprir as necessidades uns dos outros por meio dessa organização específica de pessoas. Portanto, não se poderia falar em operações familiares se não existisse, previamente, um complexo de leis naturais que distribui, por si mesma, certas coisas, estabelecendo direitos e deveres pré-convencionais entre os membros da família, e garantindo um mínimo de estabilidade jurídica para a existência desse grupo. A lei natural, resumidamente, é causa da manutenção da existência do grupo doméstico. E como a causa é anterior ao efeito, disso deduz-se que a lei natural vem antes da família e é condição para o surgimento desta, pois só há família se há lei natural que lhe dá causa.

Em segundo lugar, percebe-se que acontece o mesmo com a sociedade política. O mesmo argumento, portanto, pode ser aqui reproduzido. Ora, não é possível que o todo da sociedade política se forme e realize suas operações próprias se não houvessem, anteriormente, as leis. Utilizando-se o próprio exemplo de Santo Tomás de Aquino, a sociedade civil somente pode punir o jovem insolente se há lei positiva penal; mas, só há lei positiva penal se há lei uma lei natural de onde se retiraria a existência da lei positiva; e a ação punível do jovem somente será punível se ela retirasse de alguém algo que já era dela, pervertendo uma ordem prévia de coisas distribuídas. Portanto, como no último argumento, pode-se dizer que a existência da sociedade civil também é efeito de uma lei natural anterior. Disso, conclui-se que a existência das operações típicas da sociedade civil também exige a existência prévia da lei natural.

A lei natural é causalmente anterior aos grupos sociais. Mas há, igualmente, anterioridade entre os grupos sociais. Não há sociedade civil se não há, antes, famílias; e não há famílias, se não há, antes, no mínimo dois indivíduos; e não há dois indivíduos se não há, antes, no mínimo um indivíduo. Logo, o homem único é, por anterioridade de ordem, anterior à família; pelo mesmo motivo, a família é anterior à sociedade civil. Logo, a lei natural é condição para a existência da família e da sociedade civil porque uma sociedade justa é uma necessidade básica e primeira do

homem. Ou seja: antes das necessidades saciadas pelas operações da sociedade e da família, existe, em primeiro lugar, uma necessidade primeira, que supõem todas as outras: a necessidade de justiça. Isso ocorre porque sem justiça, a sociedade desmorona; mas, de outro lado, uma sociedade somente justa seria insuportável (HERVADA, 2006). Em um mundo somente justo, não haveria amizade, nem carinho, nem liberalidade, nem ajuda, nem solidariedade, nem nada de quanto permite o desenvolvimento normal e adequado da vida social (HERVADA, 2006). Logo, a justiça é o fundamento básico da sociedade, como uma estrutura de aço para um edifício. (HERVADA, 2006). A necessidade da justiça, portanto, é um artigo de primeira necessidade; é o mínimo a que todos estamos obrigados nas relações entre homens (HERVADA, 2006). Essa anterioridade da necessidade da justiça em relação às necessidades satisfeitas pelos outros grupos sociais, é uma anterioridade natural, por ser a necessidade da justiça melhor e mais estimável que as demais, porque é prévia e mínima.

Mas como surge essa necessidade da justiça? A coisa se torna justa quando recai sobre ela uma dívida; e isso ocorre somente em situações intersubjetivas (HERVADA, 2006). Como exemplifica Hervada (2006), Robson Crusoé, em sua ilha, tinha muitas coisas como suas, mas elas não poderiam elas serem chamadas de direitos. Essas coisas somente poderiam ser chamadas de direito quando aparecesse, na ilha, Sexta-feira. Quando Robson começa a se relacionar com outros homens, as coisas que havia tomado como suas passam imediatamente a lhe serem devidas, pois os outros devem respeitá-la; e a coisa, que era somente coisa, qualifica-se como coisa jurídica. Assim, o direito surge entre indivíduos e o dever de cada um respeitar o que é seu (HERVADA, 2006). Disso, infere-se que existem operações humanas especificas que se dão somente entre dois ou mais indivíduos e que é exclusivamente nelas em que se brota o elemento jurídico. Logo, antes das operações da família e da sociedade, existem essas operações interindividuais. Essa anterioridade se dá pela anterioridade de ordem das relações entre alguns indivíduos para com às relações entre muitos indivíduos.

Como ela se dá no mínimo entre dois sujeitos, essas operações distinguem- se complemente das operações individuais, sujeito da Monástica, de tal modo que só há operações interindividuais se há, antes, operações individuais. Há, portanto, anterioridade de ordem entre as operações interindividuais e individuais. Além disso, são uma quarta operação humana e uma condição para o surgimento das operações

familiares e as operações da sociedade civil. Como a ciência da Jurisprudência lida com a ação humana e a necessidade de justiça, ela deve ter como sujeito exatamente essas operações. Elas diferenciam-se das demais formas de operações humanas, na medida em que não se tratam, somente, de operações em que há dois ou mais indivíduos; nisso, são identificas as outras formas de operação. Diferenciam-se das demais na medida em que o conteúdo dessas operações entre indivíduos é marcado pela presença de uma coisa justamente atribuída por lei para alguma dessas pessoas. Além disso, a ação humana individual não visa um fim exclusivamente individual, mas supraindividual, na medida em que a coisa sobre a qual recai a operação somente existe na medida em que é ordenada ao bem comum. Busquemos uma definição precisa desse objeto. Para isso, temos que realizar uma observação cuidadosas dos tipos de operações, para anularmos os gêneros próximos e identificarmos a diferença especifica da definição. Primeiramente, como vimos, a operação interindividual não considera os homens como um todo, como um grupo, mas como seres autônomos, enquanto a operação individual da monástica considera o homem como autônomo, não como um ser grupal. Logo, o gênero operação pode ser dividido segundo o critério da ação autônoma ou grupal; assim, podemos fazer uma primeira divisão em operação autônoma (que considera o homem como autônomo) e operação grupal (que considera a massa indeterminada dos homens em um todo uno). Observando as três espécies identificadas por Santo Tomás de Aquino, podemos colocar a operação familiar e a operação da pólis como espécies de operações grupais, sendo a diferença especifica entre essas duas espécies a natureza do grupo que realiza a operação. No grupo das operações autônomas, podemos colocar as ações individuais e interindividuais. Sendo espécies do gênero operação autônoma, ambas consideram a operação enquanto realizada pelo homem autônomo, e não unificado na massa indeterminada de um todo; mas diferenciam-se na medida em que na operação individual se considera a ação de um homem que visa um fim individual, enquanto que na operação interindividual se considera a ação autônoma de um homem que visa um fim supraindividual, determinado pela destinação essencialmente coletiva da lei, como identificado em sua definição essencial. Ora, se o fim da lei é sempre o bem comum e seu eu me comporto segundo a lei, evidentemente que meu fim é o bem comum e necessariamente um fim supraindividual. Logo, a operação interindividual tem como diferença específica o fim ao bem comum.

Assim, acrescentando um ponto à divisão clássica de Santo Tomás de Aquino, pode-se dizer que a operação humana é um todo único que se divide em quatro partes: operações individuais, operações interindividuais, operações familiares e operações da sociedade civil. Se há uma ciência moral para cada parte da operação humana, deve haver uma quarta ciência moral que terá como sujeito a operação interindividual: a Jurisprudência. Portanto, pode-se redividir a filosofia moral em quatro partes: Monástica, Jurisprudência, Econômica e Política. Mas aqui, deve-se fazer uma observação. A anterioridade da necessidade de justiça em relação às demais formas de necessidade e a anterioridade das operações interindividuais em relação às demais formas de operação, não implicam na anterioridade da Jurisprudência em relação às demais ciências morais. Como se sabe, é necessário que o fim último do homem esteja relacionado à mais importante das ciências morais, que será justamente a que tenha como tema o mais importante nobre e maximamente arquitetônico fim (AQUINO, 1996). Essa ciência, evidentemente, é a ciência política, é a mais importante e a mais arquitetônica das ciências práticas, e que, portanto, pertence considerar o fim ótimo (AQUINO, 1996). Logo, a Política é naturalmente anterior à Jurisprudência e às demais ciências morais, que se ordenam para ela. Exemplo disso na Jurisprudência é o fato de que a lei positiva é elaboração política, de tal modo que o cultivo cientifico da lei positiva na Jurisprudência só se faz ao colher os resultados da Política, o que mostra, de certo modo, a servidão da Jurisprudência à Política. Mas, de outro lado, como se mostrou, há anterioridade causal das operações interindividuais em relação às operações da sociedade civil. Assim, é possível dizer que há uma anterioridade causal entre a moral jurídica e a moral política, mas não uma anterioridade entre as respectivas ciências.

O jurista, estudando o universal e necessário no homem, ou seja, as suas inclinações naturais manifestadas nessas operações entre indivíduos, descobre, ali, seus aspectos mais ou menos comuns para deles captar a lei natural e identificar os procedimentos naturais que os sustentam; deles, produz outros procedimentos, esses artificiais, que visam assegurar a finalidade da atribuição das coisas. Identificado o sujeito da Jurisprudência, podemos propor sua definição essencial: Jurisprudência é a ciência das operações interindividuais.

• DIVISÃO DAS OPERAÇÕES INTERSUBJETIVAS E PRINCÍPIOS JURÍDICOS

Como anotou Aristóteles (2017), toda ação humana visa a realização de um bem, que é colocado como o seu fim. Logo, se as operações interindividuais são ações humanas, enquanto modalidade de operações, elas também tem um fim. Igualmente, se as ações humanas variam entre si por conta dos diferentes bens e fins que podem ser buscados, então podemos sustentar que as operações interindividuais podem variar entre si, de acordo com os muitos bens que elas podem buscar. Disso, podemos concluir que operações interindividuais são um gênero, que pode ser dividido em diversas espécies na medida em que se puder identificar os diferentes tipos de bens que podem ser seguidas nesse tipo de operação, elementos esses que serão as diferenças especificas nas definições dessas espécies.

É possível analisar os bens postos como objetos nas operações interindividuais a partir das contribuições de John Finnis, na sua teoria dos bens básicos. O filósofo, seguindo a tese aristotélica de que toda ação visa a um fim determinado por um certo bem, propôs uma lista de bens humanos fundamentais, desejáveis por todo ser humano. Mas antes de realizar uma lista de bens humanos básicos, devemos ter em mente alguns fatores. Finnis (2007), afirma que devemos distinguir entre o fato bruto da inclinação natural do homem sobre algo e as formas de bem que quem tem tais ímpetos pode pensar valer a pena buscar e realizar. Também devemos considerar a distinção entre as condições materiais que afetam a busca de um valor e o próprio valor (FINNIS, 2007). Por exemplo, um cérebro saudável é uma condição básica para se buscar a realização do bem da verdade (FINNIS, 2007). Além disso, ao listar os valores básicos dos quais os seres humanos podem participar, devemos nos lembrar das distinções entre valor geral e objetivo particular e entre fins e os circunstancias para atingir, realizar ou participar desses fins (FINNIS, 2007). Ora, dentre esses meios devem estar colocados fins intermediários ou subordinados, alguns envolvidos em meios abrangentes, duradouros ou fecundos (FINNIS, 2007).

Postos esses requisitos básicos, Finnis (2007) determinou em sete os bens humanos básicos: (1) Vida; (2) Conhecimento; (3) Jogo ou atividade lúdica; (4) Experiência estética; (5) Sociabilidade ou Amizade; (6) Razoabilidade prática; e (7) Religião. Resumidamente: (1) Vida, é cada aspecto da vitalidade humana, colocando o ser humano em uma boa forma para a autodeterminação (FINNIS, 2007); (2) Conhecimento, enquanto algo em si mesmo, e não como mero instrumento para o

alcançar outro bem (FINNIS, 2007); (3) Jogo, são as atividades que não tem qualquer proposto além de seu próprio desempenho e que são desfrutadas por si mesmas (FINNIS, 2007); (4) Experiência estética é a busca pelo belo, na criação humana ou na natureza (FINNIS, 2007); (5) Sociabilidade é, em sua forma faca, aquele mínimo de paz e harmonia que deve existir entre os homens e, em sua forma forte, uma amizade plena (FINNIS, 2007); (6) Razoabilidade prática é a capacidade de se utilizar com eficiência e inteligência nos problemas de escolher as ações, o estilo de vida e de dar forma ao caráter; é a liberdade de dar uma ordem inteligente e razoável as suas ações, hábitos e atividades práticas (FINNIS, 2007); (7) Religião, é a atenção com uma ordem de coisas transcendente (FINNIS, 2007). Essa lista, como observa Finnis (2007), não é exaustiva, pois traz somente os bens mais gerais buscados pelo ser humano, existindo, portanto, outros bens intermediários, mas que não passam de modos ou combinações de se buscar e realizar alguns dos sete bens básicos da lista acima enumerada.

Essa teoria interessa à ciência jurídica na medida em que mostra que o fundamento racional das normas jurídicas são os próprios bens, já que as normas são construídas para reconhecer, buscar e realizar esses propósitos humanos básicos. Como exemplifica Finnis (2007), na proteção do bem básico da vida que o homem realiza variados esforços, dentre eles a elaboração das leis. É para a proteção do bem da vida em si mesmo ou dos bens secundários que a ele podem ser reconduzidos, que o legislador cria regras par garantir a segurança na estrada, cria campanhas para erradicação da fome, regras para a agricultura, criação e pesca. E, como é assim para todo bem básico, podemos disso inferir que toda norma jurídica tem como fim ordenar a ação humana para um bem humano, que são, justamente, suas inclinações naturais e os bens básicos ou secundários daquela ação determinada. Como as operações interindividuais visam bens e os bens básicos são sete, podemos dizer que, enquanto gênero, as operações interindividuais referem-se aos sete bens básicos. Mas, como há bens secundários, o gênero operações interindividuais pode se dividir em espécies de acordo com esses bens secundários. Ora, apesar de, no dia a dia, o ser humano poder realizar os mais distintos tipos de bens, pode se sustentar que existem certos bens humanos que somente aparecem na vida humana em certas circunstâncias específicas; ou seja: existem bens humanos inerentes à certas espécies de ação humana.

Tomemos dois exemplos jurídicos. Em primeiro lugar, podemos dizer que a regra de direito civil que permite aos pais dirigir a criação dos filhos, na mediada em que dá à criança uma série de direitos perante aos pais e a sociedade, visa, definidamente, garantir um bem secundário que pode ser bem humano da vida. Essa regra, evidentemente, protege o filho contra uma série de perigos, garantindo, antes de tudo, a vida da criança. Apesar do interesse social da regra, a proteção do bem em questão é uma questão predominantemente familiar, interessando, primeiramente, àqueles que estão mais proximamente envolvidos com situação e, secundariamente, aos demais do grupo social. Pode-se dizer, portanto, que esse é um bem específico e é inerente às relações privadas e familiares, apesar de ter de ser valioso à sociedade como um todo e, portanto, ser reconduzível ao próprio bem comum. Como um segundo exemplo, temos, por outro lado, uma regra que permite a livre criação de sindicatos, sem necessidade de previa autorização estatal ou registro formal. Oque essa regra de direito sindical visa garantir? Sem dúvida visa, em última instância, a proteção do bem da razoabilidade prática; mas, o bem secundário e especifico protegido pela regra visa a proteção da liberdade dos trabalhadores de se regerem inteligentemente naquela especifica organização grupal de sindicato. Portanto, não se trata pura e simplesmente de proteção ao bem da razoabilidade, mas de um modo muitíssimo específico de razoabilidade (portanto um bem secundário) que somente poderia ocorrer nesta exata situação sindical; logo, esse bem especifico é inerente à esta atividade humana, no caso, a atividade de trabalho.

Se existem bens humanos inerentes a certas situações humanas, e se nessas situações humanas estão inseridas as operações interindividuais, podemos, portanto, concluir que existem bens humanos inerentes a certos tipos de operações interindividuais; e sendo as operações interindividuais a porção juridicamente relevante da ação humana, pode-se dizer que existem bens humanos básicos inerentes a certas atividades jurídicas especificas. Logo, existem bens humanos inerentes à tributação, ao trabalho, as relações familiares, ao comércio, à agricultura, e assim por diante. Se a sindérese retira dos bens e das inclinações os princípios básicos e evidentes da lei natural, logo ela retira princípios tanto dos bens humanos básicos quanto dos bens inerentes às essas operações interindividuais especificas. Portanto, podemos chamar princípios gerais do direito os princípios primeiros da lei natural, aqueles diretamente retirados das inclinações naturais e dos bens humanos básicos. Por outro lado, princípios específicos do direito, seriam os princípios da lei

natural retirados dos bens humanos básicos inerentes a certas atividades jurídicas especificas. A proteção da propriedade, por exemplo, seria princípio geral do direito, por estar maximamente próximo do bem da vida; prova disso, é que a proteção a propriedade se manifesta nas mais diversas regras jurídicas, independente do ramo jurídico em questão, não sendo inerente a certa atividade jurídica especifica. Por outro lado, o princípio da motivação é norma especifica de direito administrativo, na medida em que visa proteger uma situação jurídica inerente às relações entre administração e administrados, sendo ele irrepetível em outras situações humanas; logo, seria um princípio específico do direito, que sustentaria esse subsistema normativo chamado de Direito Administrativo. Da comparação desses pontos com a terminologia de Arthur Maria Machado Neto (2013), poderíamos dizer que os princípios gerais incluem o primeiro e segundo nível da lei natural enquanto que os princípios específicos seriam os princípios do terceiro nível da lei natural, justamente aqueles que servem de ponte entre a lei natural e a lei positiva.

• DIVISÃO DA JURISPRUDÊNCIA

Pode-se fazer duas divisões da Jurisprudência. Se se toma como critério da divisão a hierarquia da causa que determina o sujeito em questão, pode-se dividi-la em Jurisprudência Geral e Específicas. Se se toma como critério o modo de uso da ciência, pode-se dividir a Jurisprudência em Jurisprudência Utens e Jurisprudência Docens.

Analisaremos primeiramente a divisão em Jurisprudência Geral e Jurisprudência Específica. De início, devemos notar que as operações interindividuais, enquanto sujeitos de uma ciência, podem ser observadas segundo suas causas primeiras ou causas próximas. O estudo racional das causas primeiras é feita pela filosofia, enquanto que o estudo racional das causas próximas é feita pela ciência. Ora, filosofia, é a ciência de todas as coisas, pelos primeiros princípios ou as primeiras causas (ACKER, 1968). Oque distingue a ciência da filosofia, é que a primeira investiga a função de seu sujeito enquanto a segunda procura a essência e a existência dos objetos (ACKER, 1968). A filosofia dá uma visão ampla e geral; a ciência uma visão restrita, particular. Assim, pode-se dizer que, quanto a um mesmo sujeito, a filosofia é uma ciência geral daquele sujeito, enquanto a ciência em sentido mais estrito seria uma ciência particular e específica sobre aquele mesmo sujeito.

Analisemos agora a causa primeira das operações interindividuais. A causa primeira, antes de tudo, é logicamente universal e única, não se limitando a originar os seres e nem dependendo de qualquer série causal (ACKER, 1968). A realidade da causa primeira é necessária, desde que existam seres incapazes de existir em virtude da própria essência (ACKER, 1968). Assim, elas necessitam de uma causa que lhes confira essência real e que seja capaz de a conferir, por existir em si de modo absoluto e autossuficiente, em virtude da própria essência (ACKER, 1968). Transpondo-se esse conceito para a ciência jurídica, tem-se que a causa primeira, no domínio do direito, é o legislador supremo e divino, que faz a lei eterna, de onde seira derivada, no homem, a lei natural, de onde se deriva, por sua vez, o direito positivo (ACKER, 1968). Posto isso, pode-se chamar de Filosofia do direito, ou Jurisprudência Geral, a ciência das operações interindividuais segundo suas causas primeiras. Por outro lado, as operações interindividuais também possuem outras causas menos gerais que determinam o sujeito da ciência. Elas devem ser estudadas pelas ciências jurídicas particulares e técnicas, que não examinam a essência profunda do direito em geral, mas limita-se ao que tecnicamente funciona como direito positivo (ACKER, 1968); a função dessa ciência é pratica, não descendo à essência profunda do direito (ACKER, 1968). Por isso, pode-se chamar de Jurisprudência Específica, a ciência das operações interindividuais segundo suas causas próximas, correspondendo, justamente, à essas ciências jurídicas particulares. Como são várias as espécies de operações individuais, determinada pelos bens inerentes a certas atividades jurídicas especiais, divide-se a Jurisprudência específica em quantos ramos possíveis, de acordo com os ramos do direito positivo vigente. Assim, tem-se Jurisprudência civil, agrária, penal, etc.

Terminada essa primeira divisão, pode-se ainda dividir a Jurisprudência em Jurisprudência docens e Jurisprudência utens. As artes são hábitos intelectuais e, enquanto tais, são do universal. Mas, pela possibilidade de sua aplicação prática, necessitam de certa experiencia habitual sobre o particular e o concreto para se realizar plenamente (CALDERÓN, 2001). Nessa relação, a arte, enquanto lida com o universal, é mais ciência que a sua aplicação sobre o concreto (CALDERÓN, 2001). Assim, quem lida com o universal é sábio, e quem lida exclusivamente com o particular tem somente experiencia. Ora, o que distingue sábio do ignorante é o poder de ensinar sua arte a partir dos princípios universais e necessários (CALDERÓN, 2001). Portanto, na arte, o ensino se dá de maneira científica, enquanto que o uso da arte

não, pois recai somete sobre o particular (CALDERÓN, 2001). Por isso, chama-se a arte enquanto ciência ensinável de ars docens e, enquanto conhecimento meramente técnico dos particulares, ars utens (CALDERÓN, 2001). Note-se que é possível reunir, em uma mesma pessoa, tanto o conhecimento do universal quanto a experiencia do particular. Assim, tem-se a arte perfeita. Tal distinção cabe perfeitamente na Jurisprudência. Ora, se se que ensinar as normas universais da conduta humana juridicamente regulável, se deve ensinar a ciência da Jurisprudência. Mas se se quer ensinar como se proceder em uma situação jurídica particular e concreta, se deve praticar a virtude da prudência; mais especificamente, a da prudência jurídica. Portanto, há uma Jurisprudência docens (a ciência da Jurisprudência em sentido estrito, enquanto ciência prática) e uma Jurisprudência utens (a prudência jurídica).

CAPÍTULO 2 TEORIA DOS SISTEMAS JURÍDICOS

• OBJETIVOS DO CAPÍTULO

São dois os objetivos deste capitulo:

• expor o panorama teórico da teoria do ordenamento/sistema jurídico, segundo a posição positivista. Para isso, descreveremos as posições positivistas sobre os temas, abordando especialmente as teorias do ordenamento como sistema, como sustentadas por Paulo de Barros Carvalho, Carlos Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin; analisaremos, igualmente, a teoria do ordenamento como texto bruto de Gregório Robles.
  • apresentar uma visão jusnaturalista do tema, partindo da tradição aristotélico-tomista. Para isso, sustentaremos a tese de que os sistemas jurídicos são sistemas axiomáticos e que a ordem jurídica é um modo de disposição da ação humana segundo certas regras, considerando certa finalidade, e não mero conjunto de normas relacionadas.

O capítulo se divide em sete seções, incluindo a presente. Entre as sessões 2 e 4, apresentamos a teoria positivista do sistema jurídico. Entre as sessões 5 e 6, iniciaremos a defesa jusnaturalista, apresentamos a visão aristotélica dos sistemas e a posição dos sistemas jurídicos no tema. Na sessão 7, com os instrumentos colhidos nas sessões anteriores, criticaremos as teorias positivistas expostas entre as sessões 2 e 4.

• FORMAÇÃO DOS SISTEMAS JURÍDICOS NA TEORIA DE ALCHOURRÓN E BULYGIN

Antes da comparação dos conceitos de ordenamento e sistema, é necessário analisar cada uma dessas definições separadamente, para somente em um segundo momento realizarmos o confronto das partículas essenciais que as compõem.

Iniciaremos, portanto, com a exposição da teoria positivista sobre o conceito de sistema, partindo do positivismo jurídico de Carlos Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin. Para esses autores, sistema jurídico é o sistema normativo que contém enunciados prescritivos de sanções, ou seja, enunciados em cujas consequências

existem normas cujo conteúdo é um ato coativo (Alchourrón; Bulygin, 2012). Sistema normativo, por sua vez, é um tipo de conjunto normativo, sendo que esse é um conjunto de enunciados tais que entre suas consequências existem enunciados que correlacionam casos com soluções (Alchourrón; Bulygin, 2012). Por conta disso, a ciência jurídica teria como tema justamente esses sistemas jurídicos; mais especificamente, os enunciados que foram as partes de tais sistemas, que são chamados, em sua terminologia, de enunciados de direito (Alchourrón; Bulygin, 2012).

Por conta da natureza científica e sistemática dessa atividade, o jurista não realiza a mera transcrição da lei escrita, mas a faz a própria interpretação da regra (Alchourrón; Bulygin, 2012). Essa interpretação é a determinação das consequências normativas de um conjunto de enunciados de direito para um problema determinado (Alchourrón; Bulygin, 2012), o que implica necessariamente na construção de um sistema dedutivo e axiomático, no qual os enunciados de direito são adotados como axiomas (Alchourrón; Bulygin, 2012). Como resultado tem-se a organização desses enunciados de direito válidos em um conjunto; e esse conjunto total, formado pelo sistema final de todos os enunciados somados, é chamado de ordenamento (Alchourrón; Bulygin, 2012). Aqui deve-se observar que Carlos Eduardo Alchourrón e Eugenio Bulygin adotam a mesma tese de Paulo de Barros Carvalho, identificado sistema e ordenamento, mas com vias justificativas distintas.

Prosseguindo, dizem os autores que a tarefa sistematizadora da ciência jurídica se dá com a presença de certos elementos: a) um conjunto de problemas cuja regulação pelo direito interessa ao jurista; b) um conjunto de enunciados de direito que regulam a dita matéria; e c) um conjunto de regras de inferência que o jurista usa para a derivação das consequências (Alchourrón; Bulygin, 2012). Analisemos cada um desses critérios:

1. O objetivo da ciência é determinar o status normativo que o direito positivo confere a certas condutas humanas em certas circunstancias. No caso, esse universo de ações humanas consideradas é determinado pela matéria jurídica em questão (Alchourrón; Bulygin, 2012).
2. Os enunciados de direito constituem a própria base do sistema axiomático (Alchourrón; Bulygin, 2012). Esses enunciados devem ser somente normas válidas, sendo a validade definida como aquela característica que faz algumas normas se tornarem admissíveis de se figurar na base do sistema jurídico, assim como as consequências de tais enunciados (Alchourrón; Bulygin, 2012). A identificação desses

enunciados válidos se dá por meio de critérios de identificação (Alchourrón; Bulygin, 2012). Identificadas as normas que podem integrar o sistema, por meio da aplicação desse critério, dessa classe de enunciados admissíveis os juristas somente consideram aqueles que tem consequências normativas para a matéria elegida por ele (Alchourrón; Bulygin, 2012).

1. Como o conteúdo de um sistema axiomático (sendo ele normativo ou não) está determinado não somente pelos enunciados base desse sistema, mas igualmente pelas suas consequências, deve-se inserir também nos critérios de sistematização as regras de inferência, que serão os instrumentos para a derivação (Alchourrón; Bulygin, 2012).

Assim, matéria, enunciados de base e regras de inferência consistem nos instrumentos básicos para o jurista elaborar cientificamente o direito, formulando as normas de maneira explícita e reorganizada. Segundo os autores, essa necessidade do jurista de se armar de ferramentas já presentes no direito positivo, como a matéria e os enunciados de direito, servem de prova de que a ciência não cria o seu objeto, mas somente o conhece ou descreve (Alchourrón; Bulygin, 2012).

Postos os elementos da sistematização, Alchourrón e Bulygin passam a descrever os três passos para a realização da sistematização do direito positivo. O primeiro passo é a determinação do universo de casos e do universo de soluções para deles se correlacionar os casos e soluções com a finalidade de se saber quais são as consequências normativas da matéria selecionada (Alchourrón; Bulygin, 2012). O segundo passo é a determinação das consequências que podem ser retiradas da base dos encunhados fixados como axiomas. Para essa operação, utiliza o cientista regras de inferência, o que justifica a sua inserção nos critérios de sistematização, como acima abordado (Alchourrón; Bulygin, 2012). O terceiro e último passo consiste na reformulação do sistema, operação feita pela substituição da base de enunciados originária por outra (Alchourrón; Bulygin, 2012). Isso ocorre, pois em um primeiro momento o número de enunciados da base do sistema é muito elevado (Alchourrón; Bulygin, 2012) e esse número deve ser diminuído, já que nessa operação é possível a substituição de uma base por outra base mais reduzida, mas ainda assim equivalente à anterior (Alchourrón; Bulygin, 2012). Essa operação, como observam os autores, não modifica o sistema, mas somente muda a sua apresentação, sem alterá- lo essencialmente (Alchourrón; Bulygin, 2012).

• TEORIA DO ORDENAMENTO COMO SISTEMA

Apresentada a posição positivista sobre o sistema, apresentaremos agora a visão positivista sobre o conceito de ordenamento jurídico. Iniciaremos essa exposição com a teoria de Paulo de Barros Carvalho, seguido, na próxima sessão, com a teoria rival de Gregório Robles.

Segundo Aurora Tomazzini de Carvalho (2019), o conceito que temos de ordenamento é o de um conjunto de elementos organizados harmonicamente. Segundo a autora, essa palavra nos evocaria a ideia de ordem, de um conjunto de normas organizadas segundo um vetor comum, que pode ser equiparado ao conceito de sistema jurídico (CARVALHO, 2019). Assim, ordenamento seria a ordem posta do direito positivo, promulgada pela autoridade, organizadas em relações de subordinação e coordenação (CARVALHO, 2019). O ordenamento, como acrescenta Paulo de Barros Carvalho (2008), se apresenta na forma de linguagem, já que é um corpo de normas. Todo tipo de linguagem tem um mínimo de racionalidade natural, sendo essa característica inerente às entidades lógicas; dessas entidades, o ser sistema é uma das suas formas (CARVALHO, 2008). Disso, deriva o autor que o sistema é o próprio discurso da Ciência do Direito e o domínio finito e indeterminável do próprio direito positivo (CARVALHO, 2008). Assim, o direito positivo, antes da ciência do direito, já tem, em si mesmo, o caráter de sistema jurídico, já sendo um todo dotado de organização.

• TEORIA DO ORDENAMENTO COMO TEXTO BRUTO

Por outro lado, para Gregório Robles, o direito positivo é um ordenamento de textos brutos que só adquire organização sistêmica quando interpretado (CARVALHO, 2021). Essa matéria bruta em que cientista trabalha são os enunciados prescritivos, postos em circulação pelas decisões emanadas das fontes de produção do direito. Apresentadas ao público, cabe à ciência a realização do esforço da intepretação e da organização dessas unidades normativas até alcançar o grau organizacional de sistema (CARVALHO, 2021). Para o autor espanhol, ordenamento seria o texto legislativo bruto, exatamente como está ao ser emanado pelos órgãos competentes ou tomados das inúmeras decisões concretas manifestadas pela autoridade legisladora (CARVALHO, 2021).

• RESPOSTA À TEORIA POSITIVISTA

Exposta a teoria positivista, vamos à resposta jusnaturalista. Para a apreciação do problema do sistema jurídico, iremos expor a teoria aristotélica dos sistemas axiomáticos e de sua formação; também exporemos como esse conceito deve ser aplicado na ciência jurídica. Ao fim, apresentaremos críticas à teoria de Alchourrón e Bulygin.