RESUMO
Em inúmeros momentos, os direitos da personalidade que tem por característica serem originários, vitalícios, imprescritíveis, absolutos e inerentes a toda pessoa humana acabam entrando em rota de colisão, porém a teoria da proporcionalidade, proposta pelo jurista alemão Robert Alexy, apresenta soluções para resolver casos concretos, as quais fazem parte dos fundamentos não só da jurisprudência brasileira, mas dos Tribunais e doutrinas também.
A priori, o trabalho será iniciado com um breviloquente retrospecto histórico sobre os direitos da personalidade. Em seguida, a abordagem do tema é feita à luz de uma das contemporâneas teorias de hermenêutica jurídica, sendo exposto no que consiste a teoria da proporcionalidade de Robert Alexy, e, por fim, o trabalho terá o fito de analisar a viabilidade de utilização da proporcionalidade em face dos direitos da personalidade com exemplos célebres ocorridos em solo brasileiro.
Além disso, documentos e obras elaboradas no Brasil foram utilizadas para a composição desse artigo científico, com o uso de pensamentos de Intelectuais notáveis como o atual ministro do Supremo Tribunal Federal Luis Roberto Barroso, e Anderson Schreiber professor titular de Direito Civil da UFRJ. Ademais, a metodologia utilizada para a confecção deste artigo científico foi a dedutiva, por meio de pesquisa bibliográfica doutrinária e jurisprudencial.
Palavras-chave: Direitos da personalidade. Robert Alexy. Teoria da proporcionalidade
1 INTRODUÇÃO:
Com o fito de entender a necessidade de proteção desses direitos fundamentais é sempre essencial recorrer a história. Nesse sentido, a famigerada expressão Hobbesiana homo homini lupus, justifica, desse modo, a importância de um Estado forte, dotado de poder que contivesse o instinto conflituoso do homem, evitando dessa forma o estado de guerra permanente de todos contra todos. Porém, a Revolução Francesa de maio de 1789 vinha para pôr fim a alguns obstáculos impostos pelas intervenções estatais, haja vista que a burguesia, influenciada pelo liberalismo econômico, via o Estado como um agente antagônico a ser reprimido, pois as relações econômicas não precisavam da intervenção estatal, diferentemente das relações sociais. [1]
Ademais, por conta da grande revolução, ao indivíduo, intrinsecamente, devia ser garantida a maior liberdade possível, estampada no artigo 4º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão; A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Portanto, cria-se que quanto mais livre fosse o homem, mais fácil seria conseguir o bem comum. Porém, diferentemente do planejado, o que se conseguiu foi uma sociedade escrava de suas próprias vontades, especialmente após a Revolução Industrial, na qual a liberdade do mais forte imperava sobre a do mais fraco sendo esta praticada ao aceitar trabalhar dezesseis horas por dia para que não faltasse o pão de cada dia em sua mesa, por exemplo.[2]
A partir da construção desse quadro deletério, juristas franceses e alemães perceberam a necessidade de defender a criação de uma nova categoria de direitos que fossem além da liberdade ilusória. Direitos que freassem a vontade humana de explorar outros homens, atitude que se fazia de forma corriqueira no contexto liberal. Sob esse ponto de vista, os direitos da personalidade além de ser defendidos por uns e causar estranhamento por outros, eram vistos como barreiras nessa conjuntura do pensamento liberal, ao passo que juristas famigerados como Savigny, Von Thur e Enneccerus negavam a validade científica dessa categoria. Dessa forma, por conta desses diversos desacordos, o Código Civil alemão aprovado em 1896 e o Código Civil brasileiro de 1916 trouxeram pouquíssimas referências ou alusões aos direitos da personalidade, o qual só voltaria a ser debatido de forma imperiosa a partir da segunda metade do século XX, após a raça humana passar por duas guerras mundiais com as mais sabidas atrocidades. [3]
Diante desse curto período sangrento entre 1914 e 1945, o propósito de maior preservação da humanidade tornou-se a maior preocupação da comunidade jurídica internacional. Nesse sentido, quando foi aprovada a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, ela afirmava, expressivamente, que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo, trazendo, dessa forma, um novo ditame de um processo de releitura dos setores do direito, abandonando, assim, o liberalismo em prol de um estudo não só mais humanista, mas também altruísta das relações jurídicas. Sob outra ótica, apesar de essencial, o princípio da dignidade humana não pode ser usado como simples alusão a todos os imbróglios e impasses ocorridos na prática jurídica.[4]
A Partir disso, a doutrina dos direitos da personalidade começou a ser reexaminada por conta da necessidade de especificação de cada caso concreto. No Brasil, tais direitos ressurgiram a partir da Magna Carta de 1988 e findaram expressos no novo Código Civil de 2002, o qual dedicou um capítulo inteiro aos direitos das personalidades. Nesse sentido, o direito ao próprio corpo, o direito ao nome, o direito à honra, o direito à imagem e o direito à privacidade foram regulados pelo código, do seu artigo 11 ao 21, inseridos na parte geral, o que revela a preocupação do legislador de proteger a pessoa com a promoção da personalidade humana.[5]
2 A PONDERAÇÃO DE ROBERT ALEXY
A proporcionalidade consiste em um método, uma ferramenta de solução de conflitos que envolvam a colisão de direitos fundamentais logo, incluídos aí os Direitos da Personalidade como explicita Luís Roberto Barroso;
Com as mesmas características normativas dos princípios - na verdade, como uma concretização do princípio da dignidade da pessoa humana - colocam-se boa parte dos direitos fundamentais, cuja proteção foi alçada ao centro dos sistemas jurídicos contemporâneos. Princípios e direitos previstos na Constituição entram muitas vezes em linha de colisão, por abrigarem valores contrapostos e igualmente relevantes, como por exemplo [...] direitos da personalidade.[6]
A ponderação caracteriza-se em uma medida de comparação entre os efeitos para o princípio e os efeitos para o outro princípio decorrentes de uma decisão jurídica. Nesse sentido, a ponderação não se fundamenta em uma comparação simples, existe uma série de procedimentos para que o operador do direito chegue em determinada resposta, ao passo que não será uma preferência do magistrado, será uma verificação a partir da aplicação de um método, a partir da efetivação de uma metodologia que tem procedimentos rígidos.[7]
Em síntese, a ponderação traduz-se por comparar os efeitos para um valor protegido por um princípio em relação aos efeitos causados para o outro valor protegido por um outro princípio, efeitos esses vão decorrer de uma decisão jurídica. Um exemplo famoso é o das biografias não-autorizadas, nesse caso é interessante refletir qual vai ser o efeito para a liberdade de imprensa e a liberdade de expressão da proibição das biografias não autorizadas, e do outro lado analisar os efeitos para a privacidade da liberação das biografias não autorizadas. Nesse sentido, há então dentro da teoria de Alexy, uma forma de você graduar esses efeitos, de compreender se tais resultados são graves ou moderados, sendo o fruto desse procedimento, dono de critérios específicos que vão determinar qual a solução para esse caso concreto.[8]
Se o magistrado entender que os efeitos para a liberdade de expressão são mais graves do que os efeitos para privacidade deve, então, prevalecer a liberdade de expressão, sendo a finalidade do operador do direito evitar os efeitos mais gravosos, portanto, o processo de ponderação é um processo de comparação, sendo imperativo ressaltar que não se trata de uma observação simplória, na qual o juiz age de forma arbitrária, de forma livre, haja vista que a visão de Robert Alexy é justamente reduzir o campo de arbitrariedade, exigindo do magistrado que decida conforme regras bastante rígidas regras que vão estabelecer uma comparação máxima e procedimental que tem o magistrado como um grande protagonista das soluções jurídicas.[9]
3 A DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS
Primeiramente, Alexy faz a distinção entre regras e princípios. Porém, o passo inicial para compreender essa diferenciação é entender o aspecto histórico, sendo necessário regredir ao Estado Legislativo e até ao Positivismo Jurídico Tradicional. Este que com o seu direito livre de valor concebia e trabalhava com o direito como um sistema fechado que atuava apenas com a ideia de regras, assim, nesse contexto do positivismo jurídico tradicional e do estado de legislativo, a norma Jurídica era sinônimo de regra. Em outras perspectivas, um dos principais impactos do Estado Constitucional foi realmente abrir o direito para o diálogo com a moral e com a justiça por meio dos princípios. Nesse viés, a partir dessa abertura do direito para a justiça e para a moral por meio dos princípios é que faz sentido falar na diferença essa entre princípios e regras na Europa Continental. Sendo importante frisar que a norma Jurídica é o gênero e os princípios e as regras são as espécies.[10]
Ademais, a primeira pessoa a identificar e a demonstrar essa diferença entre princípios e regras foi Ronald Dworkin[11], jurista americano, e logo após, Robert Alexy aprofundou-se na diferença e trabalhou em cima desses conceitos, apesar de existir determinadas diferenças entre a teoria de Dworkin e a teoria de Alexy, as quais não são serão foco deste trabalho, é a teoria de Alexy que é mais difundida e, portanto, mais conhecida no Brasil, inclusive no âmbito do Supremo Tribunal Federal.[12]
A diferença entre princípios e regras está na estrutura da norma. Os princípios são mais genéricos, se caracterizam como normas mais abertas, e, diferentemente, as regras são normas mais específicas. Além disso, os princípios funcionam como mandados de otimização. Mandado, nesse caso, tem o seu sentido na palavra ordem. Logo, sob tal ótica, os princípios são ordens para que se realize o máximo possível para implementação do direito de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídica, então, os princípios vão ter sempre o cumprimento gradual na medida das possibilidades fáticas e das possibilidades jurídicas.[13]
Sob tal viés, como existem muitos princípios na ordem jurídica, eles estão sempre em rota de colisão. Nesse sentido, basta ligar a televisão ou acessar a internet e, comumente, dois princípios estarão sempre se chocando; a liberdade de imprensa com a intimidade individual da pessoa humana. A partir desse litígio, surge a dúvida de como saber qual deles prevalece no caso concreto?. Para a doutrina de Robert Alexy, a prevalência de um princípio sobre o outro é dada sempre diante do caso concreto e a partir de um juízo de ponderação. Logo, diante de um caso concreto é feita a ponderação dos princípios de acordo com as circunstâncias daquele caso e em concordância com as peculiaridades da situação, na qual há a verificação de qual princípio prepondera sobre o outro.[14]
Em contrapartida, é necessário entender que quando há a preponderância de um princípio em face do outro, não indica que o princípio que sucumbiu foi anulado ou deixou de existir na ordem jurídica. Outro ponto deve ser explicitado é que os princípios são denominados de mandados de otimização e, as regras são mandados definitivos, ou seja, são ordens definitivas que tratam de situações específicas, em outras palavras, elas regem situações bem determinadas.[15]
Ademais, se os princípios se aplicam pela lógica da ponderação, as regras se aplicam pela lógica da subsunção, quando é identificada uma situação de fato, prevista pela regra, se faz necessário que incida a consequência jurídica, a sanção prevista na regra, ao passo que a subsunção da regra ao fato é feita por meio de um raciocínio lógico chamado de silogismo. As regras se aplicam pela lógica do tudo ou nada ou você aplica a regra você não aplica, em outras palavras, as regras se aplicam pela lógica da validade. X e Y são duas regras diferentes, apenas uma delas pode ser válida. À título de exemplo, há uma regra, a qual diz que é permitido estacionar veículos em um determinado local e uma segunda regra que diga que é proibido estacionar nesse mesmo determinado local. A partir da lógica da validade é possível perceber que apenas uma dessas regras será aplicada. A doutrina apresenta critérios para a solução dessas antinomias, os quais não serão objeto de abordagem desse trabalho.[16]
Por fim, um outro exemplo a ser demonstrando; a Magna Carta assegura a todos o direito fundamental à saúde, diante do exposto supracitado, configura-se como um mandado de otimização, logo, significa que o estado deve fazer o máximo que puder de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas para garantir o direito à saúde da população. Em contrapartida, o texto do artigo 196 da Constituição Federal:
A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Não diz nada a respeito de quais tratamentos de saúde devem ser fornecidos para determinadas doenças. Todavia, as regras são criadas para que haja o maior detalhamento, como é o caso da lei 13.895 de 2019[17], a qual institui a Política Nacional de Prevenção do Diabetes e de Assistência Integral à Pessoa Diabética. Estabelecendo uma regra, uma situação de fato definida e específica. Porém, é importante salientar que na falta de regras, é possível tutelar diretamente o direito fundamental à saúde das pessoas com base no princípio, ou seja, com base no direito fundamental à saúde enquanto princípio e determinar ao Estado o fornecimento de um tratamento não previsto expressamente em uma regra jurídica.
4 ELEMENTOS DA PONDERAÇÃO UTILIZADO NA LIDE ENTRE DIREITOS DA PERSONALIDADE
Especialmente, cabe-se analisar um dos conflitos mais corriqueiros entre os direitos da personalidade; o embate entre a liberdade de informação com o direito de imagem. Como se observa, a ponderação não é uma operação que funciona matematicamente, ela trabalha com graus, pesos e contrapesos. A tarefa da doutrina consiste justamente em oferecer parâmetros objetivos que possam auxiliar o Poder Judiciário no seu exercício de ponderação. Assim, assinala Luís Roberto Barroso:
Na colisão entre a liberdade de informação e de expressão, de um lado, e os direitos da personalidade, de outro, destacam-se como elementos de ponderação: a veracidade do fato, a licitude do meio empregado na obtenção da informação. a personalidade pública ou estritamente privada da pessoa objeto da notícia, o local do fato, a natureza do fato, a existência de interesse público na divulgação. especialmente quando o fato decorra da atuação de órgãos ou entidades públicas. e a preferência por medidas que não envolvam a proibição prévia da divulgação. Tais parâmetros servem de guia para o intérprete no exame das circunstâncias do caso concreto e permitem certa objetividade às suas escolhas[18]
Como vivemos em um Estado Democrático de Direito, Há, de fato, determinada fundada preocupação em se evitar uma vedação prévia à circulação de notícias, nesse sentido, o magistrado deve, sempre que possível, compatibilizar a liberdade de informação com o direito à imagem, optando por soluções não tão drásticas, por exemplo: a restrição ao conteúdo da notícia, a ocultação de detalhes que permitam a identificação da pessoa, por exemplo a tarja preta. Isso não deriva de qualquer preferência da liberdade de informação sobre o direito de imagem, pois, em contrapartida, no extremo, é a defesa e garantia da imagem que deve assumir prioridade, como manifestação da dignidade humana.
Urge relembrar o caso polêmico de colisão entre o direito à imagem e a liberdade de informação ocorrido no Estado de Santa Catarina, no qual a fotografia de uma jovem fazendo topless na Praia Mole foi exposta na página do jornal Diário Catarinense. A moça, que não havia autorizado a divulgação, propôs ação de indenização por danos morais e materiais contra a editora do jornal.
Após ser julgada improcedente, em primeiro grau. A autora interpôs apelação, a que o Tribunal de Justiça de Santa Catarina deu provimento por maioria, condenando a editora ao pagamento de 100 salários-mínimos. O argumento que o jornal utilizou perante o Tribunal foi o exercício de sua liberdade de imprensa, porém, é imperativo ressaltar que essa liberdade de imprensa cede, diante dos direitos assegurados constitucionalmente à jovem.
A editora apresentou embargos infringentes, obtendo, também por maioria, a reforma da decisão junto ao mesmo Tribunal, onde, desta vez, prevaleceu o seguinte entendimento:
A imagem das pessoas constitui uma forma do direito à intimidade. Quem quer preservar sua honra e sua intimidade não expõe os seios para deleite da multidão. Se a embargada resolveu mostrar sua intimidade às pessoas deve ter maturidade suficiente para suportar as consequências de seus atos e não atribuir à imprensa a responsabilidade pelo ocorrido. É importante salientar que a praia estava cheia e era feriado. A fotografia não foi obtida de recinto ou propriedade particular, ou de ambiente exclusivamente privado. Mas muito pelo contrário, o fotógrafo simplesmente registrou o que estava à mostra para todos os presentes na Praia Mole, naquele momento.
Não satisfeita, a autora interpôs, então, Recurso Especial, conduzindo a matéria ao juízo do Superior Tribunal de Justiça. De acordo com o professor Anderson Schreiber, uma ponderação criteriosa levaria em conta nove fatores do caso concreto:
(I) Não havia necessidade alguma do uso da imagem da jovem para dar notícia da situação ocorrida. (II) Seria totalmente possível a ocultação do rosto da moça, por meio de uma tarja-preta, por exemplo. (III) É alto o grau de exposição da intimidade. (IV) A utilidade informativa da atividade de topless não é de estimada relevância. (V) A publicação da foto da moça sozinha remove o contexto originário da imagem, sendo que ela estava ao redor de outros banhistas seminus ou desnudos. (VI) Embora a praia seja pública, não é alta a expectativa de captação de imagem individualizada. (VII) A foto foi tirada à distância, sem ter a autorização da moça. (VIII) O jornal dotado de seriedade se contrapõe ao ambiente informal e lúdico da Praia Mole. (IX) A fotografia será exposta para um público diverso e mais amplo do que o público frequentador da referida praia de nudismo.[19]
Nenhuma dessas importantes questões foi examinada pelo STJ no julgamento desse caso. permeando-se exclusivamente em aspectos estáticos, como o caráter público do local e a falta de permissão dada a moça para que o nome dela fosse referenciado na matéria, concluiu a corte:
[...] a própria recorrente optou por revelar sua intimidade, ao expor o peito desnudo em local público de grande movimento, inexistindo qualquer conteúdo pernicioso na veiculação, que se limitou a registrar sobriamente o evento sem sequer citar o nome da autora. Assim, se a demandante expõe sua imagem em cenário público, não é ilícita ou indevida sua reprodução sem conteúdo sensacionalista pela imprensa, uma vez que a proteção à privacidade encontra limite na própria exposição realizada.[20]
Nesse sentido, após uma decisão baseada em elementos superficiais e perfunctórios, o Tribunal supracitado coloca por água abaixo a oportunidade de proceder a uma efetiva ponderação entre o direito de imagem e a liberdade de informação.
5 CONCLUSÃO
Graças às conquistas democráticas, hodiernamente, é possível dizer que o Brasil se caracteriza como uma sociedade pluralista. Além disso, por tal motivo, não se pode esperar que todos aplicadores do direito interpretem um conflito de direitos da personalidade sempre da mesma maneira, entretanto a demonstração de um raciocínio não só transparente, mas também passível de avaliação e controle por parte de todo o corpo social é totalmente exequível.
A teoria de Alexy torna mais criticável a decisão do magistrado, pela demonstração do peso que foi conferido ao grau de interferência da aplicabilidade de um princípio sobre o outro, ao peso abstrato dos princípios e ao peso moral conferido a cada um deles. É uma teoria preocupada com a racionalidade da ponderação, sem que a escolha do magistrado seja feita de forma arbitrária ou de acordo exclusivamente com o interesse do julgador.
Nesse sentido, o intuito do artigo é ressaltar a importância da teoria de Robert Alexy para solução da colisão entre os direitos da personalidade. Com efeito, a notável importância da aplicação da ponderação e do princípio da proporcionalidade, como forma de dar solução aos litígios entre direitos fundamentais estruturados como princípios.
