RESUMO: Na presente pesquisa foi feita uma breve análise sobre o auxílio-doença e suas principais repercussões no vínculo empregatício buscando posicionamentos de doutrinadores e citações jurisprudenciais. O recebimento do auxílio-doença exige a carência de doze contribuições mensais à Previdência Social, a abordagem alude a prejudicialidade do prazo carencial aos trabalhadores que adquirem doenças comuns mas não gozam do benefício por não terem a carência exigida. Foi usado método bibliográfico, que englobou como conteúdo a legislação brasileira, jurisprudência, doutrinas e sites. Inicialmente buscou-se conceituar os segurados na Previdência Social, abordar as características e requisitos para concessão de Auxílio-doença e por fim identificar as implicações da concessão do benefício ao contrato de trabalho, tem como objetivo institucional a obtenção do Título de Graduação em Direito.
PALAVRAS-CHAVE: Auxílio-Doença; Contrato de Trabalho; Período de Carência.
Lack of Sickness Allowance Benefit and its Harmful Reflections on the Worker
ABSTRACT: In the present research, a brief analysis was made on the sickness benefit and its main repercussions on the employment relationship, seeking positions from scholars and jurisprudential citations. Receiving sick pay requires a lack of twelve-monthly contributions to Social Security, the approach alludes to the harmfulness of the grace period for workers who acquire common illnesses but do not enjoy the benefit because they do not have the required grace period. A bibliographic method was used, which encompassed Brazilian legislation, jurisprudence, doctrines and websites as content. Initially, we sought to conceptualize the insured in Social Security, address the characteristics and requirements for granting Sickness Allowance and finally identify the implications of granting the benefit to the employment contract, with the institutional objective of obtaining the Degree in Law.
KEYWORDS: Sickness Benefit; Employment Contract; Grace period.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Segurados da Previdência Social; 1.1 Segurados Obrigatórios; 1.2 Segurados Facultativos; 2 Caracterização do Benefício Auxílio-doença; 2.1 Período de Graça; 2.2 Estabilidade Provisória do Contrato de Trabalho; 2.3 Período de Incapacidade no cálculo da aposentadoria; 3 Reflexos negativos da carência do Auxílio-Doença ao Trabalhador; 3.1 Limbo Previdenciário; Considerações Finais; Referências.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por finalidade abordar os reflexos prejudiciais da carência do auxílio-doença aos trabalhadores celetistas, que não obtiveram o requisito para concessão do benefício.
Desde o início da civilização humana, existia a necessidade de conviver em grupos e para sobrevivência aprendeu-se a obter, trocar e produzir bens. Com o passar do tempo, na Antiguidade Clássica, o trabalho passou a ser considerado uma ocupação de pessoas indignas e excluídas da sociedade,passando a ser delegadas a servos e escravos.
Aristóteles dizia que para obter cultura era necessário estar em ócio assim era necessário escravos para realizar os trabalhos.
Platão ao falar sobre o que o trabalho representava para os gregos, explica: É próprio de um homem bem-nascido desprezar o trabalho.
Só nos tempos modernos, com as revoluções industriais, que a ideia de trabalho passou a ser associada à dignidade do homem. A partir da Revolução Industrial veio a Revolução Francesa e seus ideais liberais que proclamaram a liberdade individual plena e a igualdade absoluta entre os homens. Sem regulamentação alguma, a relação de trabalho nesse período era análoga a escravidão, pois existia uma grande submissão de trabalhadores aos seus empregadores, não havendo qualquer segurança na relação empregatícia, sem proteção alguma a riscos da atividade laborativa no tocante a infortúinos, ou seja, eventuais perdas ou redução de capacidade de trabalhar.
Como afirma Russomano: de um modo geral, não se atribuía ao Estado o dever de dar assistência aos necessitados.
Nesse cenário, as revoltas operárias permaneceram em todo século XIX. Essas manifestações objetivaram melhores condições de trabalho e de subsistência, com greves e revoltas que muitas vezes foram reprimidas pelo próprio poder constituinte mas, trazendo aos poucos pequenos resultados, mudando-se paulatinamente a concepção de Estado Moderno a Estado Social ou Estado Contemporâneo. Ao decorrer dos anos, com muita luta e reivindicação, a população obreira adquiriu direitos trabalhistas e previdenciários. No Brasil, foi em 1934 no governo de Getúlio Vargas que tivemos a primeira legislação trabalhista que garantia o salário mínimo, jornada de trabalho de 8 horas diárias, férias e liberdade sindical, desencadeando princípios basilares fundamentais para o real cumprimento dos direitos dos segurados, garantindo segurança jurídica.
Segurados da Previdência Social
A qualidade de segurado é a condição de todo cidadão filiado à previdência social, ou seja, que faz pagamentos recorrentes ao INSS. Definimos segurado, toda pessoa física que exerce atividade remunerada, sendo ela: efetiva, eventual, de natureza urbana ou rural, com ou sem vínculo de emprego a título precário ou não.
Também está na condição de segurado, o contribuinte facultativo que de forma espontânea, ou seja, sem exercer atividade remunerada filia-se à previdência Social. Assim, podemos classificar os segurados como, obrigatórios e facultativos.
- Segurados Obrigatórios
Denominam-se segurados obrigatórios, toda pessoa física que exerce atividade remunerada. São classificados como empregados: empregado doméstico, contribuinte individual, trabalhador avulso, segurado especial e os contribuintes individuais que são os empresários, trabalhadores autônomos e equiparados, esses devem compulsoriamente contribuir.
A atividade remunerada deve ser lícita. Atividades ilegais não são abrangidas pela cobertura da previdência Social. Nesse sentido, segue a ementa do Recurso de Revista que trata sobre exploração de banca de jogo de bicho e o reconhecimento da relação de emprego.
RECURSO DE REVISTA. JOGO DO BICHO, VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Recurso de Revista nº414199, DJ 13/06/2003.
Quem presta serviços em banca de jogo do bicho exerce atividade ilícita, definida por lei como contravenção penal. Nessa hipótese, o contrato de trabalho celebrado não gera direitos, porque ilícito o objeto e ilícitas as atividades do tomador e do prestador dos serviços. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 199 da SBDI-1. Recurso que se dá provimento.
Aos que exerçam suas atividades no exterior quando a contratação tenha ocorrido no território nacional se enquadram nos segurados obrigatórios. A nacionalidade da pessoa não importa para filiar-se ao RGPS, ao estrangeiro com domicílio fixo no Brasil que desenvolva atividade remunerada no território brasileiro é permitida a filiação. Segundo Wladimir Novaes Martinez:
O trabalho não remunerado normalmente não conduz a filiação. Então, as situações devem ser examinadas em particular. Existem hipóteses onde (sic) a remuneração é presumida, não necessariamente demonstrada, como acontece por exemplo, com a do sócio-gerente. Ao contrário, há pessoas remuneradas não filiadas, como o estagiário. [1]
Como trazido pelo doutrinador, embora remunerado, o estagiário não é segurado obrigatório sendo exceção a regra, contudo nada impede que seja segurado facultativo como veremos adiante. Entretanto, se sua prestação estiver em desacordo com a lei nº 11.718/08 passará a ser segurado obrigatório.
Como já pontuado, o trabalho não remunerado não se enquadra nos requisitos de contribuinte obrigatório. Por outro lado, temos os que acabam se enquadrando nessa situação por não possuírem carteira assinada, que é meio de provar o requisito de segurado obrigatório. Entendemos que a ausência de tal prova não deve ser impedimento para que requeira seus direitos na esfera administrativa ou judicial. Sobre esse ponto, concordamos com Carlos Alberto Pereira de Costa e João Batista Lazzari, quando diz: O procedimento adequado é permitir que o postulante requeira o que entender de direito, assegurando-lhe o direito de provar a sua condição de segurado. [2]
- Segurados Facultativos
É permitido filiar-se à previdência social os maiores de 16 anos que não se enquadre nas hipóteses de segurado obrigatório e que desejam contribuir.
Aqueles que estão afastados temporariamente de seus trabalhos sem receber remuneração, como o caso de suspensão, enquadram-se nessa modalidade. Entendemos que pode ser admitido, os beneficiários do auxílio emergencial decorrente do estado de calamidade pública causado pela pandemia da COVID-19 como segurados facultativos.
Importante destacar que é considerado filiado o contribuinte que se inscreve e passa a realizar os devidos recolhimentos, não sendo permitido recolhimento relativos a competências anteriores.
A qualidade de segurado possui prazo de duração, mesmo após o encerramento das contribuições o contribuinte ainda pode estar segurado pela previdência social, o chamado período de graça.
Caracterização Do Benefício Auxílio-Doença
O RGPS, administrado pelo Instituto Nacional do Seguro Social, é responsável por garantir renda aos trabalhadores na aposentadoria. O amparo legal do benefício auxílio-doença está no inciso I do art. 201 da Constituição Federal, como benefício integrante da Previdência Social e, é concedido ao segurado que foi impedido temporariamente de trabalhar, por motivo de doença, acidente ou ainda por prescrição médica, como o caso da gravidez de risco.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada;[3]
Tendo em vista a Lei Federal 8.213/91 que dispõe sobre os planos de benefícios da previdência Social, para ter direito a percepção do auxílio é necessário o cumprimento de 12 contribuições mensais, havendo dispensa em casos de acidentes de qualquer natureza, doença profissional ou do trabalho.
Kertzman entende que:
O auxilio-doença é o benefício devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para atividade laboral, por mais de 15 dias consecutivos. [(...] O auxílio doença pode ser de dois tipos: a) auxílio doença acidentário quando decorrente de acidentes do trabalho e seus equiparados, doenças profissionais e doenças do trabalho; b) auxílio doença ordinário - em relação aos demais casos e os de origem não ocupacional. (IVAN KERTZMAN, 2011, p. 413-414)[4]
O art. 151 da Lei 8.213/91 discorre o rol de doenças que também não será exigida a carência. São elas: tuberculose ativa, hanseníase, alienação mental, esclerose múltipla, hepatopatia grave, neoplasia maligna, cegueira, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante), síndrome da deficiência imunológica adquirida (aids) ou contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
Os primeiros 15 dias de afastamento por motivo de doença serão pagos pelo empregador, a partir do 16º dia de afastamento, pelo INSS. Os segurados facultativos, aqueles que não exercem atividade remunerada, mas contribuem de forma arbitrária, receberão o pagamento da previdência desde o início do afastamento e enquanto persistir a enfermidade. Ambos deverão passar por perícia médica para que a doença seja confirmada ou não e participar do processo de reabilitação previsto e custeado pela Previdência Social, será suspenso o benefício do segurado que rejeitar o tratamento e não comparecer às perícias.
- Período de Graça
Mesmo deixando de fazer contribuições, o contribuinte ainda permanece segurado por período estabelecido em lei, o que é chamado de manutenção da qualidade de segurado.
Os segurados obrigatórios terão um período de graça de ao menos 12 meses, já os segurados facultativos terão um período mínimo de graça de 6 meses. Exemplificando, podemos aludir que um indivíduo, contribuinte de forma obrigatória, contribuiu por 18 meses, após isso foi dispensado de onde laborava e deixou de contribuir, os próximos 12 meses serão seu período de graça, ou seja, mesmo não contribuindo, continuará como segurado pelo INSS pelo período de 12 meses.
Por outro lado, imaginamos um contribuinte facultativo, aquele que não é empregado e contribui por livre vontade. Este, contribuiu durante 18 meses mas em decorrência de dificuldades financeiras parou de contribuir nos meses seguintes, então nesse caso, os 6 meses posteriores serão o período de graça do contribuinte facultativo.
O art. 15, §§ 1º e 2º da Lei 8.213/91 prevê uma dilação desse período. Ficando da seguinte forma:
Aos que contribuíram por mais de 120 contribuições sem interrupção e não tenha comprovado desemprego, seu período de graça será de 24 meses.
Outra hipótese é que também tenha contribuído durante os 120 meses e tenham comprovado a situação de desemprego. Durante esses períodos o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdencia Social e as perderá no dia seguinte ao término do prazo. Como bem dispõe o § 4º da mesma lei.
Perdendo a qualidade de segurado, para fins de concessão de auxílio-doença o segurado não precisará contribuir mais 12 meses para voltar a ter a carência do auxílio doença, mas recuperará a qualidade de segurado ao contribuir por 06 meses consecutivos, que é a metade do período de carência previsto no art. 25, I e art. 27-A da Lei 8.213/91, vejamos:
Art. 27-A. No caso de perda da qualidade de segurado, para efeito de carência para a concessão dos benefícios de que trata esta Lei, o segurado deverá contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com metade dos períodos previstos nos incisos I e III do caput do art. 25 desta Lei.
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
Então, ao trabalhador que deixou de ser segurado e deseja voltar a ter garantido seus direitos previdenciários, deve voltar a contribuir e com apenas 6 contribuições consecutivas, poderá requerer o auxílio-doença.
Importante salientar, que, o auxílio-doença será devido ao trabalhador que desenvolveu a enfermidade durante o período contributivo e não antes de filiar-se, ou seja, caso de doença preexistente, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. É o que dispõe o art. 59, § 1º da Lei 8.213/91.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. [5]
- Estabilidade Provisória do Contrato de Trabalho
Vários são os efeitos da concessão do auxílio-doença no contrato de trabalho, entre eles temos a estabilidade provisória do contrato de trabalho que nada mais é que a garantia que o empregado tem em se manter vinculado com a empresa, ou seja, de não ser dispensado por vontade do empregador em período definido em lei, salvo por justa causa ou força maior.
A sua previsão é encontrada no art. 118 da Lei nº 8213/91:
Art. 118. O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de doze meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente.
O empregado que tenha recebido o auxílio-doença, ao término gozará de estabilidade de 12 meses, quando o contrato de trabalho seja por prazo indeterminado. A estabilidade em comento alcança todas as espécies de acidente de trabalho, inclusive as ocorridas no trajeto do trabalho.
É de ressaltar que o período de afastamento mediante acidente de trabalho é contado para fins de indenização, estabilidade e incidência de FGTS. Dispõe o art. 4º § 1º da CLT:
Art. 4º - Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada.
§ 1º Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. [6]
Entende o Superior Tribunal do Trabalho, quanto a constitucionalidade da norma mencionado, o seguinte:
Súmula nº 378 do TST
ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ACIDENTE DO TRABALHO. ART. 118 DA LEI Nº 8.213/1991. (inserido item III) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
I - É constitucional o artigo 118 da Lei nº 8.213/1991 que assegura o direito à estabilidade provisória por período de 12 meses após a cessação do auxílio-doença ao empregado acidentado. (ex-OJ nº 105 da SBDI-1 - inserida em 01.10.1997)
II - São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. (primeira parte - ex-OJ nº 230 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)
III O empregado submetido a contrato de trabalho por tempo determinado goza da garantia provisória de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista no art. 118 da Lei nº 8.213/91.
Neste sentido, concordamos com o ilustríssimo magistrado Juiz Sérgio Torres Teixeira, de sua obra Proteção a relação de emprego:
Com o término da suspensão do contrato individual do trabalho e o consequente retorno à ativa, o empregado acidentado deixará de receber o respectivo benefício, mas passará a desfrutar da estabilidade provisória em tela, independentemente de ter recebido outro benefício previdenciário denominado auxílio de acidente. É exigida para obtenção da garantia, assim, a prévia percepção do auxílio-doença acidentário seguida do término do recebimento de tal benefício.
- Período de incapacidade no cálculo da aposentadoria
O período de incapacidade que o segurado está em gozo do auxílio-doença é período considerado no cálculo da aposentadoria por tempo e idade. Isso é o que estabelece a legislação previdenciária, art. 55, II da Lei 8.213/91, vejamos:
Art. 55. O tempo de serviço será comprovado na forma estabelecida no Regulamento, compreendendo, além do correspondente às atividades de qualquer das categorias de segurados de que trata o art. 11 desta Lei, mesmo que anterior à perda da qualidade de segurado:
II - o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;
A reforma da previdência reforçou a contagem de tempo, mas excluiu o período como cumprimento de carência. Por outro lado, o art. 19-C, § 1º , do decreto 10.410/2020, autorizou expressamente o cômputo, desde que intercalado com contribuições, § 1º Será computado o tempo intercalado de recebimento de benefício por incapacidade, na forma do disposto no inciso II do caput do art. 55 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, exceto para efeito de carência.
Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu o seguinte entendimento:
É constitucional o cômputo, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo do benefício de auxílio-doença, desde que intercalado com atividade laborativa (Recurso Extraordinário (RE) 1298832).
Mesmo diante da previsão, ocorre que INSS não cumpre a medida, prejudicando muitos segurados que buscam a inclusão do período em que gozaram do benefício de auxílio-doença. Há uma desconsideração total do tempo de afastamento depois de encerrado o benefício e o segurado deixa de contribuir.
O intercalamento é peça fundamental para que o período seja considerado tempo de serviço, a regra é que o segurado contribuiu antes e passa a contribuir novamente após o encerramento do benefício por incapacidade.
Súmula 73 TNU: O tempo de gozo de aposentadoria por invalidez não decorrente de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social.
Aqueles que deixaram de receber o benefício de auxílio-doença e estão desempregados, devem contribuir como contribuinte facultativo para garantir a contagem desse período de afastamento para a aposentadoria.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. INTERREGNO DE GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. 2. É possível a contagem, para fins de carência, de período em que o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos contributivos (art. 55, II, da Lei 8.213/91). Precedentes do STJ e da TNU. Havendo o segurado vertido contribuições neste mesmo período, na condição de contribuinte facultativo, tal intervalo deve ser considerado para fins da concessão da aposentadoria requerida. [] (TRF4, AC 5071764-89.2017.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 09/07/2018)
Reflexos Negativos da Carência do Auxílio-Doença ao Trabalhador
Há controvérsias acerca do trabalhador que é filiado à previdência por período inferior a 12 meses e é acometido por doença que necessita de afastamento superior a 15 dias.
Decidir se irá ou não ocorrer incapacidade laboral não é evento que esteja a critério do trabalhador, diversas situações podem surgir nos primeiros 12 meses de filiação ao RGPS como doença grave ou realização de cirurgia urgente que impossibilita o trabalhador de realizar sua função laboral e se essa doença não se enquadrar nas hipóteses de exceção de cumprimento de carência, o trabalhador terá seu pedido indeferido pelo não cumprimento de carência, como vemos no julgado a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APENDICITE. CARÊNCIA. NÃO PREENCHIDA. 1. O autor não cumpriu o período de carência de doze meses, previsto no art. 26, inc, I, da Lei nº 8.213/91, para a obtenção de auxílio-doença. Recurso não provido (TRF da 4ª Região, AC 2001.71.12.000113-2, 5ª Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, DE de 3.9.2007)
O legislador admite que acidentes de qualquer natureza, incluindo aqueles não ligados ao trabalho, são causa de dispensa de carência, mas ao tratar de doença grave como o caso da apendicite nega o pedido e a vítima da enfermidade fica sem qualquer proteção social. Decisão sem qualquer coerência. Para Castro e Lazzari, (2020. p. 688):
A exigência de carência, nesses casos, padece de vícios de inconstitucionalidade, por estabelecer tratamento diferenciado a situações semelhantes ou pior, conceder proteção social a situação menos graves e negá-la a problemas de saúde mais graves, ante uma sutil e equivocada diferenciação entre acidente e doença e entre doenças graves tipificadas e não tipificadas, acarretando violação ao princípio da isonomia (art. 5º, inciso I, CF) (CASTRO; LAZZARI, 2020)
Além da afronta ao princípio da isonomia que garante que a lei seja aplicada de forma igualitário a todos, há também clara ofensa ao princípio previdenciário da universalidade da cobertura e do atendimento, ele assegura que a proteção social deve alcançar a todos, entregando os serviços da seguridade social, assistência social e saúde aos que necessitam, o que vai em contramão ao disposto no art. 59 da lei 8.213/91 pois o indeferimento do pedido não satisfaz a garantia constitucional do art. 201 da CF/88, que garante a cobertura de eventos que geram incapacidade temporária para o labor mas nega e causa grandes problemas financeiros e até mesmo de subsistência ao afetado pela doença.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a:
I - cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada;
Em junho de 2022 na Operação Custo Maior pela Delegacia de Polícia Federal de Campinas foram identificados 13 novos benefícios com ações de atravessadores, somando cerca de 2 milhões de reais em prejuízos à união. Estima-se que, a ação investigativa ao suspender os 13 benefícios evitou prejuízo de cerca de 9 milhões de reais. Os danos resultantes das ações criminosas não são apenas à União mas aos segurados que possuem direito à concessão de algum benefício, pois, ao evitar fraudes os procedimentos de apuração tornam-se mais rigorosos, acarretando indeferimento de pedidos para quem de fato possui direito e age de boa-fé. [7]
É o que acontece com o indeferimento do benefício de doença temporária não listado no rol de doenças graves do art. 151 da lei 8213/91. Justifica-se as negativas como meio de evitar fraudes, entretanto é a alegação rejeitada pela maioria dos doutrinadores, visto que cabe ao estado coibir essas ações e não usá-la como forma de defesa e por consequência prejudicar o segurado. Neste sentido defende Castro e Lazzari (2009, p.635):
Um benefício programado, como são as aposentadorias voluntárias pode acontecer a qualquer tempo na vida do trabalhador. Se cabe à Previdência Social, e somente a ela, a cobertura dos eventos elencados no art. 201 da Constituição, dentre os quais a incapacidade decorrente de doença, não é razoável que se faça qualquer discriminação por conta do número de contribuições vertidas, ainda mais se considerado o argumento que normalmente é lançado para justificar tal prazo carencial a existência de fraudes, Ora, cabe ao Estado coibir as fraude e não desproteger os cidadãos de bens.[8]
A exigência do cumprimento da carência, deve ser imposta a quem deve cumprir os pagamentos, ou seja, a quem tem responsabilidade tributária pelo recolhimento das contribuições ao sistema. Comprovando-se o período laboral não se faz necessária prova de contribuição. Não se pode exigir do segurado a prova de obrigação que não lhe cabe cumprir, (CASTRO; LAZZARI, 2020).[9]
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. GRAVIDEZ COM RISCO DE ABORTO. INCAPACIDADE RECONHECIDA PELO INSS, NEGADO O BENEFÍCIO POR AUSÊNCIA DE CARÊNCIA. () 1. Nos termos do art. 59 da Lei n. 8.213/91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, período de carência exigida nessa Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. 2. Benefício requerido em razão de gravidez com risco de aborto. 3. Apesar de reconhecida a incapacidade pela perícia do INSS, o benefício foi indeferido pela ausência da carência de 12 contribuições mensais, uma vez que as contribuições previdenciárias foram recolhidas em atraso e na mesma data. 4. Vínculo empregatício na condição de empregada doméstica, desde 01/11/2004, comprovada pelos documentos nos autos. 5. É do empregador a obrigação de recolher as contribuições previdenciárias, não sendo justo penalizar a autora pelo seu atraso. Por outro lado, é dever do INSS fiscalizar o recolhimento das contribuições devidas à seguridade social. 6. Direito ao benefício de auxílio-doença, a contar do requerimento administrativo até 31/10/2006, conforme determinado na sentença, () (TRF da 1ª Região, Proc, 2006.38.14.008089-9, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Monica Sifuentes, julgamento em 28.08.2012, publicado 13.09.2012)
- Limbo Previdenciário
Há dúvidas quanto a quem é atribuída a responsabilidade de quem teve seu pedido negado pelo INSS, seja por falta de carência ou qualquer outros dos requisitos. O art. 476, da CLT dispõe que, durante a percepção do auxílio-doença, o empregado é considerado em licença não remunerada, ou seja, o contrato de trabalho fica suspenso. Ocorre que, após a percepção do benefício, no momento da alta previdenciária e da volta do trabalhador à ativa, o médico da empresa recusa o retorno do segurado às atividades, embora tenha sido declarado apto pela perícia médica do INSS. Esse é o chamado Limbo Previdenciário quando o trabalhador fica sem amparo da legislação nem do empregador, pelo acometimento da doença e a não percepção do auxílio.
Em outras palavras podemos dizer que, ocorre o Limbo Previdenciário no período em que o INSS e o empregador ou o médico particular não concordam sobre a alta médica do empregado,situação cada vez mais comum após o pente fino do governo federal que teve início em 2016 por Medida Provisória e mais tarde foi transformada em Lei nº13.457/2017 que por meio de revisão de benefícios, visa combater fraudes.
O art. 6º, § 2º, da Lei nº 605/1949, prevê a existência de hierarquia entre os atestados, de acordo com a origem do documento.
§ 2º A doença será comprovada mediante atestado de médico da instituição da previdência social a que estiver filiado o empregado, e, na falta deste e sucessivamente, de médico do Serviço Social do Comércio ou da Indústria; de médico da empresa ou por ela designado; de médico a serviço de representação federal, estadual ou municipal incumbido de assuntos de higiene ou de saúde pública; ou não existindo estes, na localidade em que trabalhar, de médico de sua escolha.
Nesse mesmo sentido,a Súmula nº15 do TST diz que essa ordem preferencial dos atestados médicos deve ser respeitada para fins de justificação da ausência do empregado motivada por doença. Sendo assim, o atestado do perito do INSS é hierarquicamente superior aos demais.
Súmula nº 15 do TST - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 A justificação da ausência do empregado motivada por doença, para a percepção do salário-enfermidade e da remuneração do repouso semanal, deve observar a ordem preferencial dos atestados médicos estabelecida em lei.
A jurisprudência tem sido unânime, entendendo que o parecer do INSS é superior aos demais, assim o empregador não pode negar o retorno do funcionário, devendo usar de alguma estratégia para o adaptar dentro da empresa de maneira que não agrave suas condições, em conformidade com a convenção nº 161 da OIT, diz: a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu estado de sanidade física e mental, cabendo ao empregador reintegrar ou readaptar o empregado. Diante disso, a ação a ser ajuizada não é mais contra a Previdência, mas contra a empresa, uma ação trabalhista para que o empregador seja condenado a devolver o posto de trabalho, além do pagamento dos salários do intervalo entre a alta previdenciária e o efetivo retorno. Nesse sentido, julgou o TST:
[] 2. DIFERENÇAS SALARIAIS DIANTE DA RECUSA INJUSTIFICADA DA EMPREGADORA EM ACEITAR O TRABALHO OBREIRO APÓS A ALTA PREVIDENCIÁRIA. LIMBO PREVIDENCIÁRIO. REINTEGRAÇÃO. PAGAMENTO DOS SALÁRIOS DEVIDOS, INCLUSIVE AS FÉRIAS.
[] A decisão recorrida se harmoniza com a ordem jurídica atual, que aloca o indivíduo em posição especial no cenário social, despontando nítido o caráter precursor do direito à dignidade da pessoa humana (1º, III, da CF) sobre todo o sistema constitucional. Ademais, a Convenção nº 161 da OIT impõe, como princípio de uma política nacional, a adaptação do trabalho às capacidades dos trabalhadores, levando em conta seu estado de sanidade física e mental.
Por outro lado, o empregado que recebe alta do benefício e no dia seguinte à cessação não se apresenta ao posto de trabalho, ficará sujeito a caracterização de abandono de emprego, ainda que tenha direito a estabilidade é necessário que se apresente ao empregador no prazo de 30 dia após a cessação do benefício, nesse sentido estabelece a Súmula nº 32 do TST:
Súmula nº 32 do TST. ABANDONO DE EMPREGO Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Presume-se o abandono de emprego se o trabalhador não retornar ao serviço no prazo de 30 (trinta) dias após a cessação do benefício previdenciário nem justificar o motivo de não o fazer.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. EMPREGADA QUE NÃO RETORNA DA ALTA PREVIDENCIÁRIA E QUE, POR TAL CIRCUNSTÂNCIA, NÃO TEM RECONHECIDA, EM AÇÃO TRABALHISTA ANTERIORMENTE AJUIZADA, A ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA, ABANDONO DE EMPREGO CONFIGURADO, PLEITO CONSIGNATÓRIO PROCEDENTE. Tendo transitada em julgado a ação trabalhista que nega à trabalhadora o reconhecimento de estabilidade acidentária, assinalando, ainda, que jamais retornou a obreira ao trabalho após a alta previdenciária, procedentes os pedidos em ação consignatória em pagamento, fundadas em dispensa por justa causa, em face do abandono de emprego (TRT-12, RO 0001837-61.2016.5.12.0005, 5ª Câmara, Rel. Des. Trab. Gisele Pereira Alexandrino, j. 8.9.2017)
O indeferimento do auxílio-doença por motivo de carência, ou qualquer outro fundamento, sem que haja qualquer conduta patronal que enseje o indeferimento, não gera ao empregador o dever de pagar salários do período de afastamento, sendo dever da empresa pagar apenas os 15 primeiros dias.
Nesse sentido, julgou o TRT-6 em Recurso Ordinário a improcedência do pedido de responsabilização da empresa de suportar os pagamentos do salário do empregado que teve benefício negado pelo INSS.
DIREITOS DO TRABALHO E PREVIDENCIÁRIO. PRETENSÃO DE PAGAMENTO DE SALÁRIOS DE PERÍODO DE AFASTAMENTO POR DOENÇA. HIPÓTESE DE SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. AUSÊNCIA DE ILICITUDE PATRONAL. Constatado que o empregado se ausentou do serviço por período superior a quinze dias, não se pode imputar à empresa a obrigação de pagar salários, pois, além de não haver óbice à solicitação de benefício previdenciário pelo próprio empregado, no caso em análise, a percepção de aposentadoria pelo autor impossibilita a concessão d.e auxílio-doença, a teor do comando do art. 124, inciso I da lei nº 8.213/91. Logo, ainda que o banco demandado houvesse encaminhado o demandante ao INSS, o benefício não seria acolhido em face de tal proibição. Apelo não provido. (Processo: RO XXXXX-63.2014.5.06.0413, Redator: Dione Nunes Furtado da Silva, Data de Julgamento: 01/06/2015, Terceira Turma, Data da assinatura: 02/06/2015)
No julgado, verifica-se que decorridos os 15 dias de afastamento a responsabilidade de pagamento não é mais da empresa, ora se o benefício foi negado, não é a empresa que suportará o infortúnio. Nada impedindo um remanejamento para outra função compatível com sua situação atual e sem riscos de agravamento, ou deixar o funcionário em repouso e nessa hipótese a empresa continuará pagando ao funcionário, o que não é vantajoso para o empregador, ou ainda recorrer a reincidência do contrato, liberando o empregado a encontrar uma nova função compatÍvel com a sua capacidade laborativa e o empregador a contratar pessoa apta a desempenhar aquele cargo.
Se o empregado teve seu pedido negado, significa que ele não está com o contrato suspenso, sendo então responsabilidade do empregador o pagamento dos salários, com tanto que o funcionário se apresente para trabalhar.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Soluções já discutidas quanto à prejudicialidade do período de carência seria a alteração do artigo 25, inciso I, da Lei 8.213/91 para diminuir o tempo de carência ou excluir esta exigência, como funciona no caso de acidente do trabalho e de doenças elencadas na lei, para que ela possa atender a população necessitada de diversas formas, de modo que haja de fato uma cobertura social, respeitando e garantindo os princípios constitucionais e previdenciários da isonomia e da universalidade da cobertura e do atendimento, além da proporcionalidade e razoabilidade, buscando-se os fins sociais, proteção ao indivíduo e a concretização dos seus direitos sociais fundamentais.
Referências:
