RESUMO
A Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal estabelece que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Nesse contexto o presente trabalho tem por finalidade analisar o funcionamento do processo administrativo disciplinar elencando suas fases e as suas possíveis sanções decorrentes. Além disso será explorado os princípios constitucionais inerentes afim de que sirva de embasamento para avaliar a importância da defesa técnica por advogado no curso do processo administrativo disciplinar, tema central da monografia. Por fim, é examinado as jurisprudências correlatas com o tema, trazendo consigo o histórico e as motivações da edição da referida Súmula Vinculante. Desta forma foram realizados estudos através do exame de doutrina, jurisprudência e fundamentos legais, para que se possa fazer uma releitura da Súmula Vinculante 05 sob a perspectiva do possível cerceamento, decorrente desse entendimento, dos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
Palavras-chave: Processo administrativo disciplinar. Contraditório. Ampla defesa. Súmula Vinculante. Devido Processo Legal.
ABSTRACT
Binding Precedent nº 5 of the Federal Supreme Court establishes that the lack of technical defense by a lawyer in the disciplinary administrative process does not offend the Constitution. In this context, the present work aims to analyze the functioning of the disciplinary administrative process, listing its phases and its possible resulting sanctions. In addition, the inherent constitutional principles will be explored in order to serve as a basis for evaluating the importance of technical defense by a lawyer in the course of the disciplinary administrative process, the central theme of the monograph. Finally, the jurisprudence related to the subject is examined, bringing with it the history and motivations of the edition of the aforementioned Binding Precedent. In this way, studies were carried out through the examination of doctrine, jurisprudence and legal foundations, so that a rereading of the Binding Precedent 05 can be made from the perspective of the possible restriction, resulting from this understanding, of the constitutional principles of due process of law, contradictory and full defense.
Keywords: Disciplinary administrative process. Contradictory. Broad defense. Binding Summary. Due to Legal Process.
SUMÁRIO
2 O PROCESSO ADMINISTRATIVO GERAL E DISCIPLINAR
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INERENTES
3.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
3.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
4 A PRESENÇA DE DEFESA TÉCNICA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
4.1 O SURGIMENTO DA SÚMULA 343 DO STJ E A IMPORTÂNCIA DA DEFESA TÉCNICA
4.2 A SÚMULA VINCULANTE 05 E AUSÊNCIA DE REQUISITOS CONSTITUCIONAIS
APÊNDICE
1 INTRODUÇÃO
O Supremo Tribunal Federal (STF) na data do dia 07/05/2008 julgou o Recurso Extraordinário (RE) n.º 434.059-3/DF, pelo qual se assentou o posicionamento da desnecessidade de defesa técnica por advogado no Processo Administrativo Disciplinar (PAD), a qual seria opcional, ficando a critério do acusado a contratação de um defensor.
Neste RE, o Relator Min. Gilmar Mendes destacou que para se efetivar a garantia do contraditório e da ampla defesa deve ser estabelecido o direito à informação, à manifestação e à consideração dos argumentos manifestados, sendo que esses direitos não necessariamente teriam de ser exercidos por meio de um advogado.
Dessa forma, a ausência de defesa técnica por advogado em um PAD por si só não teria a capacidade de gerar nulidade em um processo, bastando que estejam no processo garantidos o direito à informação, à manifestação e à consideração dos argumentos manifestados.
À vista desse precedente, o STF publicou em 16/05/2008 a Súmula Vinculante n°. 05, a qual dispôs que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Nesse contexto, é necessário fazer uma análise acerca do possível desrespeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista a amplitude de tais princípios.
Isso porque anteriormente à edição da Súmula Vinculante 05, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) dispunha de entendimento diretamente contrário acerca do tema, inclusive com posição abordada na súmula 343 do mesmo tribunal, a qual o advogado deveria estar presente em todas as fases do PAD. É o que se verifica no conteúdo da súmula 343 do STJ: "É obrigatória a presença de advogado em todas as fases de processo administrativo disciplinar.
Desse modo, após a publicação da Súmula Vinculante 05 do STF, que desobriga a atuação do advogado no PAD, e levando em consideração que o tema já havia sido debatido em sentido claramente oposto, faz-se o questionamento: Qual a real importância do advogado no Processo Administrativo Disciplinar para que se efetive o princípio do contraditório e da ampla defesa?
Com base nessa indagação é que se desenrolará o presente trabalho, que possui como propósito apreciar a obrigatoriedade de defesa técnica por advogado no Processo Administrativo Disciplinar, baseado no artigo 5º, inciso LV, e artigo 133, ambos da Constituição Federal, que trazem o princípio do contraditório e da ampla defesa, além da indispensabilidade do advogado na administração da justiça.
O tema é de grande importância, pois embora exista Súmula Vinculante que o aborda, não existe uma real pacificação nem na doutrina e nem na jurisprudência, no que diz respeito à extensão do princípio da ampla defesa aplicado aos processos administrativos.
A análise dessa pauta também se faz importante tendo em vista as consequências que um PAD pode acarretar para a vida de um servidor público, principalmente com a pena de demissão que pode acarretar grandes prejuízos materiais e psicológicos, além de muitas vezes atingir o núcleo familiar que muitas vezes depende do salário do servidor para suprir as suas necessidades básicas.
Desta maneira, com a finalidade de alcançar o objetivo proposto, este trabalho será organizado em três capítulos, onde haverá uma sistematização do tema para que ao final seja apresentada a solução da problemática.
Dito isso, a primeira parte da monografia abordará o Processo Administrativo Disciplinar e o seu funcionamento, além de abordar as sanções disciplinares que podem ser aplicadas após seu julgamento. Assim, este capítulo terá como escopo contextualizar o tema antes de expor a questão principal da monografia.
A segunda parte tratará dos princípios constitucionais diretamente ligados ao objetivo da monografia, quais sejam: princípio da legalidade, devido processo legal, contraditório e ampla defesa. Dessa forma esses princípios serão devidamente explorados pois formam a base do raciocínio jurídico empregado pela doutrina e jurisprudência
Já na terceira parte será discutido a problemática em si desse trabalho, trazendo a origem da Súmula Vinculante n. 05, os seus precedentes, as motivações por trás de sua criação e seus vícios. Além disso será abordado a Súmula 343 do STJ, sua origem e precedentes. Para mais, será apresentado abordagens doutrinárias no que se refere a importância da defesa técnica no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar.
Por fim, o último capítulo tratará da conclusão da monografia, no qual será feito um resumo dos principais pontos discutidos nos outros capítulos, expondo os argumentos centrais que levaram a solução da problemática apresentada.
2 O PROCESSO ADMINISTRATIVO GERAL E DISCIPLINAR
A administração pública é detentora de prerrogativas e privilégios para se poder executar com eficiência as suas atividades que lhe são incumbidas, com a finalidade de melhor atender ao interesse público. Daí decorrem os poderes administrativos pelo qual a ordem jurídica confere aos agentes administrativos as regalias necessárias para o Estado alcançar os seus fins (SANTOS, 2019).
Os poderes administrativos são inafastáveis por parte do agente público responsável por exercê-lo, pois se trata de um poder-dever que gera um vínculo de obrigação do agente administrativo de atuar em prol da coletividade. (PIETRO, 2020).
Com suporte nesses poderes, há de se evidenciar o poder disciplinar que é o poder atribuído à administração pública que autoriza a aplicação de sanções aos seus servidores pela prática de infrações funcionais. Assim, esclarece Medauar (2018, p.111):
O poder disciplinar é atribuído a autoridades administrativas com o objetivo de apurar e punir faltas funcionais, ou seja, condutas contrárias à realização normal das atividades do órgão e irregularidades de diversos tipos. Incide principalmente sobre servidores; mas pode abranger também a conduta de outras pessoas, como exemplo, a de alunos de escolas públicas, que, em determinado período, vinculam-se estreitamente às atividades de um órgão.
O poder disciplinar é exercido por meio do processo administrativo disciplinar (PAD). O PAD é decorrente do poder hierárquico que possibilita dentre os órgãos e entidades públicas que exercem atividade administrativa em qualquer poder, um controle do seu servidor por um hierarquicamente superior.
O poder disciplinar se enquadra em uma relação de sujeição especial, pois só é exercido contra quem detém vínculo específico com a administração pública, o que o difere do poder de polícia onde a relação jurídica é genérica. Nessa perspectiva, essa vinculação com a administração pública pode se dar por relações travadas com agentes públicos, como, por exemplo, a demissão de um servidor, ou por relações com particulares que estão de alguma maneira em uma relação jurídica especial com a administração, tal como sanções aplicadas a usuários de biblioteca pública. (MELO, 2014).
Ademais, a administração pública goza do poder da autoexecutoriedade que permite tornar as suas decisões eficazes sem a necessidade de intervenção do poder judiciário. (PIETRO, 2018). Assim, a administração pública possui autonomia para julgar internamente, pois não depende da aprovação de um juiz para prosseguir com suas ações, devendo-se valer do juízo de conveniência e oportunidade e utilizar seus próprios meios para investigar as infrações cometidas por quem desrespeita as normas impostas pela administração, além de executar as sanções que possam resultar do processo.
Dessa maneira, para investigar as faltas cometidas por servidores durante o exercício do serviço público, surge o processo administrativo disciplinar, comumente chamado "PAD", previsto na Constituição Federal em seu art. 41, § 1º, II e na lei federal 8.112/90 no art. 143
No que se refere a definição, Carvalho (2020, p. 1175) descreve o processo administrativo:
Processo administrativo se configura por uma série concatenada de atos administrativos, respeitando uma ordem posta por lei, com uma finalidade específica, ensejando a prática de um ato final. A doutrina costuma dizer que todos os atos administrativos devem ser precedidos de um processo formal que justifica sua prática e serve de base para sua legitimidade, documentando todas as etapas até a formação válida da atuação da administração pública.
Já especificamente sobre o processo administrativo disciplinar, Medauar (2018, p.311) diz:
O processo disciplinar stricto sensu é o meio de apurar a responsabilidade, por infrações funcionais, de servidor identificado. Em geral, os estatutos destinam esse instrumento para condutas ensejadoras de penas graves, por exemplo, suspensão superior a trinta dias e demissão.
Desse modo o PAD se encaixa na esfera de responsabilidade administrativa dos servidores públicos, valendo-se como instrumento para apurar ilícitos empreendidos pelos mesmos quando estiverem no exercício das suas funções.
Nessa conjuntura diz o art.143 da lei 8.112/90 A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua imediata apuração, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa. Com efeito, perante uma situação de irregularidade que envolve servidores públicos no exercício de suas funções, caberá às autoridades promoverem prontamente a devida e suficiente apuração, com o fim de punir o servidor faltoso e de restabelecer a ordem pública que foi perturbada com a prática de alguma conduta infracional.
Assim sendo, por atuar com vários mecanismos e por buscar uma melhor resolução da lide, o PAD se fragmenta em 03 (três) fases instauração, inquérito e julgamento, conforme art.151 da lei federal 8.112/90.
Porém, antes de se dar início a instauração do PAD, é possível que se tenha a abertura de uma sindicância por parte da administração pública, se as infrações apuradas suportarem pena máxima de suspensão de até trinta dias. Dessa forma, a apuração dos fatos não pode passar de trinta dias, trazendo como resultado da sindicância o arquivamento do processo, a aplicação de penalidade de advertência, ou a instauração de processo administrativo disciplinar, conforme art.145 da lei 8.112/90. Nesse contexto diz Mazza (2021, p.1104) Como se nota, não é obrigatória a instauração prévia de sindicância. Assim, nada impede que a autoridade inicie diretamente o processo administrativo disciplinar sem sindicância anterior.
Já o processo administrativo disciplinar deve ser empregado na investigação de ilícitos que comportem penalidades mais rigorosas do que apenas uma suspensão de trinta dias. Dessa forma, penas mais severas como demissão, destituição de cargo em comissão e cassação de aposentadoria ou disponibilidade são viabilizadas por meio do PAD.
Por conseguinte, a instauração do processo ocorre quando a autoridade competente publica uma portaria, onde designa três servidores estáveis para formar uma comissão que será encarregada de dar seguimento ao processo. Para Meireles (2016, p. 831):
O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente na qual se descrevam os atos ou fatos a apurar e se indiquem as infrações a serem punidas, designando-se desde logo a comissão processante, a ser presidida pelo integrante mais categorizado.
Ainda, conforme o art.150 da lei 8.112/90, a comissão terá que proceder com independência e imparcialidade, isso quer dizer que os atos praticados pelos integrantes da comissão não podem ter interesses pessoais acerca da matéria discutida, não existindo desejo de beneficiar qualquer parte do conflito, tendo de tomar decisões livres de aspirações e desejos pessoais.
A disposição legal supramencionada, também traz que ao proceder com a instauração do processo, o servidor terá direito ao sigilo, de que as informações debatidas no processo não sejam trazidas a público, para resguardar a privacidade do acusado. Além disso, terá o direito de ter os fatos elucidados, tomando conhecimento das causas que ocasionaram a instauração do processo, para que melhor possa planejar sua defesa.
Já a segunda fase do PAD é o inquérito administrativo, que de acordo com o Manual de Processo Administrativo Disciplinar/CGU é dividido em três subfases: instrução, defesa e relatório.
A primeira subfase é a de instrução, onde ocorrerá a produção de provas para melhor elucidar os fatos, que será conduzida pela comissão processante. Assim diz o art. 155 da lei 8.112/90:
Art. 155. Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos.
Vale salientar que o servidor terá direito de acompanhamento de todo o procedimento de produção de provas, conforme art. 3° da lei 9784/90 que trata de normas básicas sobre o processo administrativo. Todas as provas obtidas no processo serão essenciais para a convicção para tomada de decisão por parte da autoridade administrativa.
A segunda subfase do inquérito é a defesa. Assim diz o art. 5º, inciso LV, da Constituição federal aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos inerentes.
Por consequência, é garantido ao acusado o direito de manifestar sua explicação acerca dos fatos, seja pessoalmente ou por intermédio de advogado de sua escolha. A fase de defesa é tão importante que na falta de defesa pelo servidor, a comissão terá de indicar um funcionário de preferência advogado, para defender o acusado. (PIETRO, 2020).
Deste modo, por ser apenas uma possibilidade, o acusado poderá realizar o jus postulandi, que é o acompanhamento do processo realizado pessoalmente pelo servidor, sendo capaz de refutar as alegações feitas pela administração e exibir as provas conforme for conveniente, sem precisar do auxílio de um procurador.
Passado a fase de defesa, a comissão terá de realizar um relatório que deverá constar tudo o que ocorreu no processo. Depois de descrever os elementos do processo, a comissão deverá emitir uma opinião que deve ser devidamente fundamentada nas provas obtidas no processo, pois a autoridade julgadora utilizará esses fundamentos para prolatar sua decisão, seja para condenar ou absolver o servidor. (CARVALHO FILHO, 2019).
A última fase é a de julgamento, em que a autoridade julgadora no prazo de vinte dias deve se manifestar acerca da sua decisão, devendo ponderar as opiniões emitidas no relatório, pois se trata de um ato vinculado no qual o julgador apenas será capaz de levantar decisão discordante quando o relatório da comissão for contrário às provas dos autos. (MEDAUAR, 2018).
Vale frisar que a pena empregada obedecerá a discricionariedade da autoridade julgadora, entretanto deve ser respeitada a razoabilidade e proporcionalidade conforme o caso concreto, levando em conta o grau da infração. Nesse aspecto ensina Meirelles (2016, p.147):
Conforme a gravidade do fato a ser punido, a autoridade escolherá, entre as penas legais, a que consulte ao interesse do serviço e a que mais bem reprima a falta cometida. Neste campo é que entra o discricionarismo disciplinar. Isto não significa, entretanto, que o superior hierárquico possa punir arbitrariamente, ou sem se ater a critérios jurídicos.
Vale lembrar que a conclusão do PAD sem o cumprimento das devidas formalidades poderá acarretar na anulação do processo, deste modo, torna-se importante a compreensão das fases e a adequada aplicação consoante os ditames legais.
2.1 SANÇÕES DISCIPLINARES
As penalidades disciplinares visam corrigir condutas irregulares, servir de exemplo no ambiente do funcionalismo público e assim defender a ordem do órgão pelo qual o servidor exerce suas funções. Para resguardar a estabilidade do serviço público e proteger a reputação da administração pública, as sanções disciplinares possuem duas funções, uma preventiva e outra repressiva no sentido de desencorajar a prática de transgressões e de punir o servidor que ocasionalmente possa cometer a irregularidade. (COSTA, 2011).
Destaca-se que via de regra as infrações devem estar tipificadas na lei, pois em princípio, seria inaceitável punir servidores por condutas que não estejam expressas legalmente. De modo geral essa tipificação é trazida nos estatutos e nas leis orgânicas das categorias. Porém muitas condutas trazidas são descritas de forma muito ampla, como procedimento irregular de natureza grave. O motivo dessa atipicidade é a dificuldade de catalogar as inúmeras condutas que possam ferir deveres e proibições funcionais, além da discricionariedade do poder disciplinar. (MEDAUAR, 2018).
Assim, nesse mesmo contexto assevera Oliveira (2021, p.486):
Vale dizer: não há, necessariamente, a definição de infração administrativa e a respectiva sanção disciplinar que deve ser aplicada. As sanções devem ser sopesadas pelo administrador para que seja escolhida aquela que melhor se encaixa na gravidade da infração apurada em determinado caso concreto. Assim, por exemplo, a autoridade administrativa federal, na aplicação das penalidades disciplinares (advertência; suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão; e destituição de função comissionada), deverá levar em consideração a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais, mencionando sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar.
As penalidades disciplinares que podem ser empregadas em caso de eventual condenação do servidor por parte da autoridade competente são trazidas no rol do art.127 da lei 8.112/90, quais sejam: advertência; suspensão; destituição de cargo em comissão ou função comissionada; cassação de disponibilidade e de aposentadoria e demissão.
A advertência é executada verbalmente nas hipóteses de inobservância de dever funcional, levando em conta a natureza e a gravidade da conduta do servidor, quando não se justificar penalidade mais grave. Ademais a advertência não deve constar nos assentamentos do servidor e por isso é considerada uma pena mais branda. (GASPARINI, 2002).
Com relação a suspensão, será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias. (BRASIL, 1990). A lei ainda traz a possibilidade de converter a suspensão em multa se houver conveniência para o serviço no qual o servidor é obrigado a permanecer trabalhando.
Já a demissão ocorre quando há cometimento de infração grave tendo como consequência a perda do cargo ou função do servidor. São exemplos de infrações: abandono de cargo, faltas consecutivas por trinta ou mais dias, inassiduidade habitual, corrupção, acumulação irregular de cargos, entre outros. (MEDAUAR, 2018). A demissão retira o servidor do cenário público por cinco anos ou de forma permanente, dependendo da falta cometida. (GASPARINI, 2002). Além disso o diploma legal traz que a demissão implicará na indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário. (BRASIL, 1990).
Por outro lado, a cassação de aposentadoria ou disponibilidade ocorrerá quando o servidor praticar alguma falta punível com a penalidade de demissão enquanto estava no exercício de suas atividades. (BRASIL, 1990).
Por fim, a penalidade de destituição de função implicará no rebaixamento do transgressor que exercia função gratificada e pode ser empregada independentemente se o agente público era servidor efetivo ou não.
Vale salientar que a pena a ser aplicada será analisada após a avaliação da natureza e da gravidade da infração, os danos ao serviço público proveniente dela, as circunstâncias agravantes e atenuantes e os antecedentes funcionais do servidor. Assim, caso confirmado, ao final do processo, a existência da ilegalidade, assim como a autoria do responsável pela conduta, a autoridade competente deverá aplicar a penalidade que equivalha ao desvalor da infração apurada e da sua consequência, de forma proporcional. (GONTIJO, 2014).
Porém, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que para as penas capitais como a de demissão ou cassação de aposentadoria, não há que se falar em atenuação da penalidade, ou seja, não será adotada a utilização de dosimetria da pena. Assim entende o STJ:
A Administração Pública, quando se depara com situação em que a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou de cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa por se tratar de ato vinculado. (STJ, 2020, p.2)
Logo, nas hipóteses elencadas no art. 132 da Lei nº 8.112/90, o entendimento da jurisprudência estabelece que é inadequado o emprego do princípio da proporcionalidade e da razoabilidade para situações de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, dado o cunho vinculado do ato, assim como em razão da incomunicabilidade entre as penas capitais e as penalidades de advertência e de suspensão.
3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS INERENTES
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 anuncia em seu art. 37 - caput a Administração Pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Tais princípios necessitam ser observados em todas as atividades da administração. A Administração Pública é evidenciada por diversos princípios gerais, servindo para traçar diretrizes para a conduta do administrador ao realizar atos administrativos. Desta forma, os princípios fundamentais da administração pública, instituem as bases das ações administrativas e desprezá-los é corromper a gestão pública e omitir o que há de mais essencial para salvaguardar os interesses sociais. Nesse cenário, diz Meirelles (2016, p.91-92):
Os princípios básicos da administração pública estão consubstanciados em doze regras de observância permanente e obrigatória para o bom administrador e na interpretação do Direito Administrativo (v. cap. I, item 1 O): legalidade, moralidade, impessoalidade ou finalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, motivação e supremacia do interesse público. Os cinco primeiros estão expressamente previstos no art. 37, caput, da CF/88; e os demais, embora não mencionados, decorrem do nosso regime político, tanto que, ao lado daqueles, foram textualmente enumerados pelo art. 2º da Lei federal 19.784, de 29.1.99.
Porém, o legislador traz ainda princípios que se aplicam especificamente ao processo administrativo disciplinar. Nesse contexto, conforme expressa o Art. 5.º, LIV da CF/1988, o devido processo legal surge como garantia constitucional, que para ser concretizado depende do devido direito à ampla defesa aos envolvidos no processo, além do exercício do contraditório (art. 5.º LV, CF/88).
Nesse contexto, ensina Baltar Neto e Torres (2020, p. 44):
Conforme determinado pela Constituição, atualmente, o respeito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório são elementos essenciais nas demandas relacionadas a direito dos administrados, discutidas no ambiente administrativo (processos administrativos).
3.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O princípio da legalidade encontra-se intimamente ligado à respectiva concepção de Estado de Direito, exercendo função essencial no teor constitucional da administração pública.
Segundo o art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, o que se colhe desse trecho é um comando geral e abstrato, do qual se conclui que apenas a lei será capaz de gerar direitos, deveres e proibições, permanecendo as pessoas vinculadas aos comandos legais, disciplinadores de suas condutas.
De outro modo, pode-se dizer que o princípio da legalidade é uma autêntica garantia constitucional. Por meio deste princípio, busca-se resguardar as pessoas contra as arbitrariedades cometidas pelo Estado e ainda contra as arbitrariedades cometidas por algum particular. Desta maneira, os indivíduos possuem grande liberdade para agirem como quiserem, contanto que não venham a praticar uma conduta proibida por lei.
Porém, sob o contexto da Administração Pública, o princípio da legalidade tem outra concepção. Ao passo que o particular possui autonomia para fazer o que bem entender, desde que não proibido por lei, a Administração Pública, contrariamente, apenas poderá fazer o que for devidamente expresso em lei. Desta maneira, seja qual for a atividade da Administração, esta tem de estar estritamente conforme à lei, não estando os servidores aptos a realizarem atos administrativos sem prévia previsão legal. Assim sendo, Meireles (2016, p.138), ressalta que:
O princípio da legalidade impõe que o agente público observe, fielmente, todos os requisitos expressos na lei como da essência do ato vinculado. O seu poder administrativo restringe-se, em tais casos, ao de praticar o ato, mas de o praticar com todas as minúcias especificadas na lei. Omitindo-as ou diversificando-as na sua substância, nos motivos, na finalidade, no tempo, na forma ou no modo indicados, o ato é inválido, e assim pode ser reconhecido pela própria Administração ou pelo Judiciário, se o requerer o interessado.
Portanto, constata-se que esse princípio determina, na esfera do Direito Administrativo, que a Administração Pública só é capaz de agir conforme previsão legal, ou seja, apenas será capaz de fazer o que a lei define, ao contrário dos administrados que são livres para fazer o que não é proibido em lei, prevalecendo a autonomia da vontade. Nesse sentido discorre Meireles (2016, p. 93):
A legalidade, como princípio de administração (CF,art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.
Desta forma, nota-se que o princípio da legalidade delimita a conduta da administração pública através da lei e do direito, conforme os interesses públicos, como forma de garantir a segurança jurídica e evitar arbitrariedades.
3.2 PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL
O devido processo legal é um princípio essencial, visto que os demais princípios processuais se derivam dele, pois garante o cumprimento das etapas do processo conforme previsto em lei, consoante o art. 5°, inciso LIV, da Constituição Federal de 1988: ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.
O princípio do devido processo legal é tão grandioso que, além de estar presente na maior parte das constituições dos países, é remetida igualmente na Declaração Universal dos Direitos Humanos como proteção da liberdade, tornando-se um direito fundamental para o homem.
Art.8º Todo o homem tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela constituição ou pela lei. (ASSEMBLEIA GERAL DA ONU, 1948, on-line).
Em suma, é o princípio que assegura que todas as pessoas possuam direito a um processo com todas as garantias constitucionais e com suas etapas previamente constituídas em lei. Se não forem observadas tais regras, o processo se tornará nulo. Assim, se caracteriza como um dos mais importantes princípios constitucionais, visto que a partir dele se desdobram os demais princípios processuais.
Esse princípio representa uma dupla proteção ao sujeito, tanto no âmbito material como formal, de maneira que o indivíduo tenha ferramentas para atuar com paridade de condições frente ao sujeito persecutor. (MORAES, 2007)
No tocante ao processo administrativo vale destacar que o referido princípio deve ser aplicado em qualquer processo, no qual devem ser respeitadas as normas legais, inclusive em processos não litigiosos. Assim assevera Carvalho Filho (2019, p.1358):
Em relação ao processo administrativo, o princípio do devido processo legal tem sentido claro: em todo o processo administrativo devem ser respeitadas as normas legais que o regulam. A regra, aliás, vale para todo e qualquer tipo de processo, e no caso do processo administrativo incide sempre, seja qual for o objeto a que se destine. Embora se costume invocá-lo nos processos litigiosos, porque se assemelham aos processos judiciais, a verdade é que a exigência do postulado atinge até mesmo os processos não litigiosos, no sentido de que nestes também deve o Estado respeitar as normas que sobre eles incidam.
Portanto, diante do exposto, nota-se que este princípio assegura ao servidor o direito a uma decisão fundamentada razoável e proporcional ao caso, de ser ouvido, contestar provas, entre outros direitos. Logo, constata-se que o princípio do devido processo legal se encontra estritamente conectado com os princípios do contraditório e da ampla defesa, contudo é mais abrangente que estes, pois compreende inúmeras garantias com o fim de consolidar a segurança jurídica e a legalidade processual, devendo o processo ser formal e regular.
3.3 PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
O princípio do contraditório e da ampla defesa estão inseridos no art. 5º, LV, da CF: "Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Também pode ser encontrado no artigo 2º da lei 9784/99 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Os dispositivos supramencionados, asseguram ao servidor acusado em processo administrativo, que participe enquanto durar o curso do processo, proporcionando a este a possibilidade de produzir qualquer meio de prova admitido em direito, propiciando desta forma que a ampla defesa e o contraditório sejam respeitadas em todas as fases do PAD. Nesse sentido diz Nathalia Masson (2020, p.366):
Ampla defesa significa o direito de apresentar no curso do processo todos os meios lícitos que permitam ao sujeito provar seu ponto de vista. Se defender amplamente significa, até, manter-se em silêncio, se omitir se esta postura lhe parecer mais favorável.
Com a mesma linha de pensamento, discorre Nery Júnior (2016, p. 245):
Por contraditório deve-se entender-se, de um lado, a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhes sejam desfavoráveis. Os contendores têm o direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para demonstrar a existência de seu direito, em suma, direito de serem ouvidas paritariamente no processo em todos os seus termos.
A corroborar, diz Di Pietro (2020, p.1462):
O princípio do contraditório, que é inerente ao direito de defesa, é decorrente da bilateralidade do processo: quando uma das partes alega alguma coisa, há de ser ouvida também a outra, dando-se lhe oportunidade de resposta. Ele supõe o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação.
O direito à defesa compreende tanto o exercício do contraditório como o da ampla defesa, direitos que são interligados, pois, para a defesa ser efetiva, o sujeito deve ter a possibilidade de produzir provas em seu benefício, bem como contestar aquelas produzidas em seu prejuízo.
Segundo Moraes (2008, p.106):
Por ampla defesa entende-se o asseguramento que é dado ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou ainda de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor.
É interesse da Administração assegurar a mais ampla defesa ao servidor pois não se trata apenas de uma garantia constitucional do acusado, como também é importante para se buscar a verdade real dos fatos ocorridos.
É interesse fundamental do Estado que a repressão disciplinar se realize da forma mais legítima e reta possível. Pois que este é o único modo de fazer com que a sanção disciplinar repercuta de maneira favorável no meio do funcionalismo público. Vale dizer, para que a punição imposta funcione como fator condicionante da regularidade e do aperfeiçoamento do serviço público prestado pelo órgão em que é lotado o funcionário envolvido. (COSTA, 2011, p.174-175)
É evidente, portanto, que o direito de defesa no PAD é de notório interesse público, pois conforme Costa (2011, p. 115) ninguém é mais idôneo para saber sobre a veracidade dos fatos do que a própria pessoa neles envolvida.
Bacellar Filho (1998, p.347) diz:
O princípio da ampla defesa, aplicado ao processo administrativo disciplinar, é compreendido de forma conjugada com o princípio do contraditório, desdobrando-se i) no estabelecimento da oportunidade da defesa, que deve ser prévia a toda decisão capaz de influir no convencimento do julgador; ii) na exigência de defesa técnica; iii) no direito à instrução probatória que, se de um lado, impõe à Administração a obrigatoriedade de provar as suas alegações, de outro, assegura ao servidor a possibilidade de produção probatória compatível; iv) na previsão de recursos administrativos, garantindo o duplo grau de exame do processo.
A constituição federal de 1998 inovou em relação ao direito de defesa frente a dois aspectos que eram intocados anteriormente. Antes a titularidade era apenas dos acusados de crimes e agora passa a ser dos acusados ou litigantes de qualquer processo. Há referência explícita ao processo administrativo, antes aceito, porém, com limitações pela jurisprudência. Outro ponto é que os meios e recursos inerentes à ampla defesa eram aqueles definidos em lei, sendo que agora a lei foi suprimida como fonte regulamentadora. (CHAVEIRO, 2015).
A ampla defesa é composta pela autodefesa e pela defesa técnica. Na autodefesa o próprio acusado se defende, apresentando sua versão dos fatos. Já a defesa técnica é exercida por um profissional competente que pode ser um advogado constituído ou dativo, que terá a capacidade necessária de auxiliar nos aspectos técnicos-jurídicos que para um leigo poderia passar despercebido. (CAVALCANTE FILHO, 2008).
Assim, na mesma linha de raciocínio discorre Lima (2011, p.21):
Quando a Constituição Federal assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral a ampla defesa, entende-se que a proteção deve abranger o direito à defesa técnica e à autodefesa, havendo entre elas relação de complementariedade. Há entendimento doutrinário no sentido de que também é possível subdividir a ampla defesa sob dois aspectos: a) positivo: realiza-se na efetiva utilização dos instrumentos, dos meios e modos de produção, certificação, esclarecimento ou confrontação de elementos de prova que digam com a materialidade da infração criminal e com a autoria; b) negativo: consiste na não produção de elementos probatórios de elevado risco ou potencialidade danosa à defesa do réu.
Desta forma ainda que a autodefesa possa ser empreendida pelo próprio servidor no PAD, os termos, atos e procedimentos podem ser, em um primeiro momento, um complicador, e, no desenrolar do processo administrativo disciplinar, pode ocorrer inclusive a demissão do servidor, sem que o mesmo tivesse acesso a todos os meios de defesa, por desconhecimento dos mesmos.
4 A PRESENÇA DE DEFESA TÉCNICA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Dentro da atual conjuntura democrática, a presença do advogado como um dos alicerces do Estado Democrático vem sendo cada vez mais consistente. A função do advogado se tornou, juntamente com os princípios da isonomia, contraditório e ampla defesa, um dos pilares de qualquer espécie de processo que procure ser constitucional, seja judicial ou administrativo. Assim preconiza o art.2º do Código de Ética da OAB:
Art. 2º. O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.
Na esfera do processo administrativo disciplinar, a presença de advogado como um pressuposto para validade do processo, sempre provocou intensos debates por parte da doutrina e da jurisprudência, pois muito se questionava sobre a capacidade do indivíduo se defender por conta própria, tendo acesso aos elementos do processo, sem a exigência de um advogado
Discutia-se, deste modo, se o princípio do contraditório aplicado aos processos administrativos disciplinares, impunha ou não, a presença ativa e indispensável da defesa técnica por advogado, assim como ocorre nos processos judiciais.
Assim, com a finalidade de consolidar a discussão que lotava o judiciário de processos sobre o mesmo tema, o STJ sumulou sua posição de que para o princípio do contraditório e da ampla defesa se concretizarem é necessário que o servidor seja efetivamente representado por advogado e não que seja dado apenas a mera possibilidade. Desta forma, o STJ editou a súmula de n°. 343 de 2007 É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar..
Todavia, quando a discussão aparentemente estava encerrada e o papel do advogado consagrado também nos processos administrativos, foi publicada em 2008 a Súmula Vinculante n°. 05 do STF A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.
Deste modo, em sentido notadamente contrário ao entendimento consignado pelo Superior Tribunal de Justiça, o Supremo Tribunal Federal lançou a súmula vinculante que desobriga a presença ativa de advogado nos processos administrativos disciplinares, tornando os processos válidos à luz da constituição, mesmo sem a presença da defesa técnica. Assim, inúmeras decisões proferidas em processos administrativos foram mantidas.
4.1 O SURGIMENTO DA SÚMULA 343 DO STJ E A IMPORTÂNCIA DA DEFESA TÉCNICA
Em 12 de setembro de 2007, o STJ aprovou por unanimidade e após diversos precedentes a súmula de nº. 343 É obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar.
O julgamento de um dos casos precedentes foi o Mandado de Segurança nº. 10.837/DF, cujo ementa segue disposta:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA TÉCNICA CONSTITUÍDA APENAS NA FASE FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A PRESENÇA DO ACUSADO. INEXISTÊNCIA DE NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. 1. Apesar de não haver qualquer disposição legal que determine a nomeação de defensor dativo para o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais diligências, no caso de o acusado não comparecer aos respectivos atos, tampouco seu advogado constituído como existe no âmbito do processo penal , não se pode vislumbrar a formação de uma relação jurídica válida sem a presença, ainda que meramente potencial, da defesa técnica. 2. A constituição de advogado ou de defensor dativo é, também no âmbito do processo disciplinar, elementar à essência da garantia constitucional do direito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. 3. O princípio da ampla defesa no processo administrativo disciplinar se materializa, nesse particular, não apenas com a oportunização ao acusado de fazer-se representar por advogado legalmente constituído desde a instauração do processo, mas com a efetiva constituição de defensor durante todo o seu desenvolvimento, garantia que não foi devidamente observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental. Precedentes. 4. Mandado de segurança concedido para declarar a nulidade do processo administrativo desde o início da fase instrutória e, por conseqüência, da penalidade aplicada.(grifo nosso)
Outro precedente foi o julgamento do Mandado de Segurança n°. 9.201/DF, no qual se decidiu que o Ministro de Estado da Saúde teria de abster de emitir portaria que demitiu um servidor público da Fundação Nacional de Saúde (FUNASA), pelo motivo de que o mesmo não contou com a presença de advogado constituído ou de defensor dativo no processo administrativo. A relatora Ministra Laurita Vaz suscitou que a presença do advogado ou de defensor dativo no processo administrativo disciplinar é um imperativo constitucional que não é compatível com a autodefesa quando se trata de uma pessoa sem conhecimentos jurídicos.
Todos os outros julgados paradigmas tiveram entendimento bem semelhantes. Assim, os julgados se direcionaram no sentido de que não basta que seja dada a possibilidade de o acusado constituir um defensor desde a instauração do processo, mas que este estivesse efetivamente constituído durante todo o trâmite processual.
Deste modo, entendeu-se em todos os julgados precedentes que na hipótese do servidor não constituir advogado ou defensor dativo, seria considerado cerceamento ao direito de defesa, o que acarretaria nulidade do processo causador da sanção.
Portanto, o surgimento da súmula 343 do STJ evidenciou a relevância da defesa técnica como garantidora da efetivação em sua integralidade do princípio do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido discorre Medauar (2018, p.166):
Defesa técnica é a defesa realizada pelo representante legal do interessado, o advogado. Várias justificativas surgem, de regra, quanto à defesa técnica: equilíbrio entre os sujeitos ou paridade de armas, vinculado à plenitude do contraditório; o conhecimento especializado do advogado contribui para a tomada de decisão com respaldo na legalidade e justiça; a presença do advogado evita que o sujeito se deixe guiar por emoções de momento
Também nessa perspectiva entendem os autores Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira e Dierle José Coelho Nunes:
Perceba-se que a defesa técnica e a participação de um advogado não é uma necessidade corporativa de uma instituição como a Ordem dos Advogados, mas uma garantia de qualquer cidadão (servidor ou não) de poder atuar de modo competente e técnico na defesa de seus direitos. (Revista Consultor Jurídico, 22 de maio de 2008)
Além disso, a Constituição federal de 1988 estabeleceu em seu art.5º-LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. Os meios e recursos inerentes para garantir o contraditório e ampla defesa não estão especificados legalmente, porém é evidente que apenas um profissional habilitado poderia dominar efetivamente os meios e recursos necessários para a efetivação, em sua integralidade, da ampla defesa. Assim explica Cordeiro (2008, online) :
A presença do defensor tecnicamente habilitado no acompanhamento dos feitos administrativos muitas vezes consegue demover o Administrador em aplicar interpretações equivocadas do ordenamento jurídico, fazendo valer as prerrogativas constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Aliado a isso, a Carta Magna traz em seu art. 133 O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei. Dessa forma o Estado reconhece que o papel desempenhado pelo advogado é essencial para a prestação jurisdicional, visto que incumbe ao advogado postular em favor do indivíduo, que desconhece o arcabouço legal, mas que procura no advogado o mediador que irá lhe representar e lutar por seus direitos.
Vale salientar que a Carta Magna de 1988 não diferenciou o processo administrativo do processo judicial, inclusive quanto a aplicação do princípio do devido processo legal, tendo como consequência a igualdade de direitos e garantias fundamentais entre o servidor acusado e o réu. Nesse aspecto, discorre coerentemente o relator Ministro Paulo Gallotti no Mandado De Segurança Nº 10.837 - DF:
Ademais, a Constituição Federal não faz distinção quanto à observância da ampla defesa e do contraditório para os acusados tanto na esfera judicial quanto na administrativa. A doutrina também tem destacado esse entendimento. A propósito, transcrevo a lição de Léo da Silva Alves ( Sindicância e Processo Disciplinar em 50 Súmulas , Brasília, Brasília Jurídica, 2005, p. 32): A Constituição Federal de 1988 equiparou os processos administrativos aos processos judiciais, como se observa na clara redação do art. 5º, LV. Por conseguinte, não há diferença entre funcionário e réu. As mesmas garantias que tem o réu no processo penal, tem o funcionário no processo disciplinar.
Porém com o advento da Súmula Vinculante 05 no qual desobriga a participação de advogado no PAD, ocorre a errônea distinção no que se refere a ampla defesa e contraditório na esfera judicial e administrativa. A saber, o Código de Processo Penal em seu art.261 diz: "Nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Além disso, o próprio STF ao julgar o Recurso Extraordinário 398.269/RS entendeu que em um processo administrativo disciplinar que ocorreu em virtude do cometimento de uma suposta infração grave no âmbito do sistema prisional, no regime de execução da pena, necessariamente terá que ser feita a defesa por um advogado.
Em vista disso, deve-se levar em conta que o contraditório e ampla defesa são princípios gerais, norteadores de qualquer processo, seja judicial ou administrativo, conforme expressa a Lei Maior. Dessa maneira não há porque diferenciar o processo penal do processo administrativo levando em conta que a ampla defesa deve ser garantida de maneira isonômica nos dois processos, ou seja, com a presença de uma defesa técnica habilitada em ambos.
O advogado é um profissional habilitado para a defesa de direitos e interesses, que pode ressaltar ou expor com maior eficiência aos fatos ou argumentos favoráveis ao seu constituinte ou impedir que este sofra algum dano ou constrangimento, sem que, de qualquer forma, isso possa prejudicar os legítimos interesses da Administração. Daí dever ter-se como indispensável a sua presença, sobretudo no processo administrativo disciplinar (FERRAZ; DALLARI, 2012, p. 111-112)
Portanto, ao explorar a súmula 343 do STJ, nota-se a sua completa compatibilidade com a Constituição Federal, pois da mesma forma que uma penalidade criminal é danosa ao indivíduo, uma pena de demissão pode acarretar grandes prejuízos materiais e psicológicos, além de muitas vezes atingir o núcleo familiar que muitas vezes depende do salário do servidor para suprir as necessidades básicas. Desta forma, a presença do advogado deve ser obrigatória também no processo disciplinar, para que não haja mitigação da ampla defesa
Logo, esse entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que foi amplamente fundamentado, servia de referência para os magistrados, até que o Supremo Tribunal Federal editou Súmula Vinculante em sentido diverso.
4.2 A SÚMULA VINCULANTE 05 E AUSÊNCIA DE REQUISITOS CONSTITUCIONAIS
O instituto Súmula Vinculante foi inserido no sistema jurídico brasileiro por força da Emenda Constitucional n°45, no art.103-A da Constituição Federal de 1988. Possui o objetivo de unificar a atuação do judiciário e da Administração Pública, ao pacificar determinado tema que esteja causando controvérsia, proporcionando maior segurança jurídica. Nestes termos:
Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Vide Lei nº 11.417, de 2006).
§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
Desta forma, a Constituição Federal trouxe requisitos essenciais para que ocorra a aprovação de Súmula Vinculante. Tais exigências foram ainda regulamentadas pela Lei nº 11.417/06 disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante, reproduzindo os requisitos exigidos pela Lei Maior.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal publicou em 2008 a Súmula Vinculante nº05 a qual prevê que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. Porém como será exposto a seguir alguns requisitos não foram respeitados.
O primeiro requisito que não foi cumprido é a existência de reiteradas decisões sobre matéria constitucional. Isso porque além do acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº434059, que ensejou a edição da súmula, o Supremo Tribunal Federal se baseou em apenas outros três precedentes, quais sejam: AI nº 207197, RE nº 244027 e MS nº24961.
Além disso, cabe destacar que o conteúdo do Mandado de Segurança nº 24961 não se correlaciona com o enunciado da Súmula Vinculante nº 05. Isso porque a matéria tratada na súmula vinculante diz respeito a processo administrativo disciplinar, enquanto no MS nº24961 ficou evidenciado que a matéria discutida era de procedimento administrativo de tomada de contas, conforme segue sua ementa:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL: CONCEITO. DIREITO DE DEFESA: PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADO.
I. - A Tomada de Contas Especial não constitui procedimento administrativo disciplinar. Ela tem por escopo a defesa da coisa pública. Busca a Corte de Contas, com tal medida, o ressarcimento pela lesão causada ao Erário. A Tomada de Contas é procedimento administrativo, certo que a extensão da garantia do contraditório (C.F., art. 5º, LV) aos procedimentos administrativos não exige a adoção da normatividade própria do processo judicial, em que é indispensável a atuação do advogado: AI 207.197-AgR/PR, Ministro Octavio Gallotti, "DJ" de 05.6.98; RE 244.027-AgR/SP, Ministra Ellen Gracie, "DJ" de 28.6.2002.
