O termo de consentimento informado: Um exame jurisprudencial dos limites da responsabilidade civil do médico nas obrigações de meio

11/12/2022 às 10:44

Resumo:

- Determinar o tipo de obrigação é essencial para examinar a responsabilidade civil do médico, especialmente nas obrigações de meio.
- Para determinar a responsabilidade, é preciso observar as técnicas utilizadas pelo médico, sua conduta durante o procedimento e se houve cumprimento eficaz do dever de informar ao paciente.
- A jurisprudência tem enfatizado a importância do cumprimento do dever de informar pelo médico, influenciando nas decisões judiciais sobre sua responsabilidade civil nas obrigações de meio.

Resumo criado por JUSTICIA, o assistente de inteligência artificial do Jus.

RESUMO

Determinar o tipo de obrigação é imprescindível para o exame da responsabilidade civil do médico. Diante disso, o presente trabalho estuda essa responsabilidade nas obrigações de meio. Para se determinar a responsabilidade, é preciso observar as técnicas empregadas pelo médico e a sua conduta durante o procedimento, isto é, se houve o cumprimento eficaz do dever de informar e do direito à informação pertencente ao paciente, e se há documentos que comprovem o consentimento daquele que irá se submeter a algum procedimento ou de seu representante e/ou responsável legal. Destarte, a essência do trabalho consistiu em verificar se o cumprimento do dever de informar do médico vem impactando as decisões judiciais no apontamento da sua responsabilidade civil nas obrigações de meio.

Palavras-chave: Dever de informar; Obrigação de meio; Responsabilidade do médico.

ABSTRACT

Determining the type of obligation is essential for examining the doctor's civil liability. Therefore, the present work studies this responsibility in the obligations of the environment. To determine the responsibility, it is necessary to observe the techniques employed by the doctor and his conduct during the procedure, that is, whether there was an effective fulfillment of the duty to inform and the right to information belonging to the patient, and if there are documents proving the consent of the one who will undergo some procedure or of his representative and/or legal guardian. Thus, the essence of the work was to verify whether the fulfillment of the doctor's duty to inform has been impacting judicial decisions in pointing out their civil liability in the obligations of the medium.

Keywords: Duty to inform; Obligation of means; Physician's Liability.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO. 1.1 Métodos. 2 A RELEVÂNCIA DA IDENTIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DAS OBRIGAÇÕES DE MEIO E DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. 3 A IMPORTÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR DO MÉDICO E O CONSENTIMENTO INFORMADO DO PACIENTE. 4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA INFLUÊNCIA DO (DES)CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAR. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

As atividades humanas, quando desenvolvidas, na maioria das vezes trazem consequências, sejam elas positivas ou negativas. Quando se aborda sobre uma conduta danosa que inferiu na esfera patrimonial, moral ou estética de outrem, necessariamente fala-se acerca da incidência da responsabilidade civil. Tal instituto consiste no ressarcimento pelo dano sofrido, a fim de equilibrar a relação entre ofendido e ofensor, e, se possível, restaurar o estado anterior.

Portanto, levando-se em conta a figura do profissional da medicina, o presente trabalho analisa como o termo de consentimento informado vem influenciando nas decisões judiciais que julgam a responsabilidade civil daquele nas obrigações de meio. Além disso, visa demonstrar que as decisões judiciais vêm utilizando o termo de consentimento informado para determinar se existe ou não a responsabilidade do profissional e sua abrangência em cada caso.

Destarte, foi realizada análise jurisprudencial e doutrinária acerca da temática, buscando a discussão sobre o termo de consentimento informado e o suposto limite gerado na responsabilidade civil nas obrigações de meio do médico.

O Código de Defesa do Consumidor (BRASIL 1990), em seu art. 9º, estabelece que o médico tem o dever de informar de maneira clara os riscos e as consequências que o procedimento a ser realizado possui. Essa informação é feita por meio do termo de consentimento informado, disponibilizado pelo médico ao paciente. Entretanto, a existência desse documento não exime a responsabilidade do médico, tendo em vista que, caso haja ação judicial, será feita uma análise das informações contidas no termo e, só após essa avaliação, será possível estabelecer se há ou não a responsabilidade e como se dará o seu alcance.

Cabe frisar que esses profissionais têm responsabilidade civil subjetiva, portanto, há necessidade de comprovação de sua culpa, se houve negligência, imprudência ou imperícia.

Com o propósito de buscar maior segurança jurídica para os seus atos, esses profissionais vêm cumprindo com o seu dever de informar e, com isso, adquirem certo respaldo no que diz respeito aos limites da sua responsabilidade civil. Tudo isso com o intuito de que a atividade exercida pelos profissionais liberais não seja desestimulada.

1.1 Métodos

O presente trabalho foi desenvolvido com a utilização do método de abordagem dedutivo, por meio de pesquisa bibliográfica, exploratória e documental, com o propósito de promover um estudo dos posicionamentos existentes que contribuam para a comprovação ou não das hipóteses levantadas, sendo estes realizados mediante análise jurisprudencial legislativa e doutrinária acerca do tema.

Isso posto, o estudo visa contribuir com a sociedade acadêmica científica com uma pesquisa qualitativa, uma vez que se valer-se-á apenas da avaliação das bibliografias apropriadas para o tema.

2 A RELEVÂNCIA DA IDENTIFICAÇÃO DOS REQUISITOS DAS OBRIGAÇÕES DE MEIO E DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

A obrigação, conforme Gonçalves (2021, p. 10), é um vínculo que se estabelece de pessoa a pessoa, colocando-as, uma em face da outra, como credora e devedora, de tal modo que uma esteja na situação de poder exigir a prestação e a outra na contingência de cumpri-la.

Entre as modalidades ou espécies de obrigações, existem as obrigações de resultado e de meio, o qual é o objeto deste estudo. Acerca dessa modalidade, Azevedo (2019) explica que, na obrigação de meio, o devedor obriga-se a providenciar maneiras necessárias para a concretização de um fim, sem responsabilizar-se por ele, pelo resultado. Nesta espécie de obrigação, todos os esforços, todos os cuidados são necessários à consecução do resultado, sem, contudo, obrigar-se a ele, como ocorre, por exemplo, no contrato de prestação de serviços médicos e no contrato de serviços advocatícios.

Da obrigação, entretanto, quando não há o cumprimento, dá-se origem à responsabilidade civil por parte do devedor, uma vez que o credor irá acionar o Poder Judiciário para ver a obrigação satisfeita.

Complementando o exposto acima, Venosa (2017) ensina que, na obrigação de meio, o inadimplemento deverá ser analisado na conduta do devedor, de forma que a culpa não pode ser presumida, cabendo ao credor prová-la. Na maior parte dos casos, o que vai determinar a obrigação de meio é o fato de o credor insatisfeito ter de comprovar, não somente que a obrigação não foi satisfeita, mas também tem que tomar por base um modelo de referência para a atitude do devedor. Diniz e Gonçalves (apud SECARIO, 2018) explicam que a prestação de serviços médicos constitui uma obrigação de meio e não de resultado, sendo estes responsabilizados na esfera civil. Quando de seu exercício decorrer algumas das modalidades de culpa, daí o rigor da jurisprudência.

Portanto, pode-se entender que, na obrigação de meio, o devedor não tem como prever o resultado da obrigação, mas sim medir todos os esforços para a concretização da obrigação. O descumprimento desta, por sua vez, gera o dever de reparação.

A responsabilidade civil, por sua vez, consiste no direito da vítima exigir em juízo o ressarcimento de um dano causado pelo agressor.

Nesse sentido, Cavalieri Filho (2012, p. 25) esclarece que a responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo, que no presente estudo advém de uma obrigação que não foi cumprida, ou seja, o dever jurídico originário. Essa responsabilidade é a obrigação que o devedor inadimplente tem de reparar ou indenizar o prejuízo.

Gonçalves (2021) explica que toda atividade que gera danos traz em seu conteúdo, como fato social, o problema da responsabilidade. Destina-se ela a restituir o equilíbrio moral e material gerado pelo autor do ato danoso. O interesse em recuperar a harmonia e o equilíbrio infringido pelo dano, constitui a fonte geradora da responsabilidade civil.

Azevedo (2019) ensina que a responsabilidade civil é a obrigação de indenizar o ato danoso. A responsabilidade origina-se do verbo latino respondere, de spondeo, primitiva obrigação de aspecto contratual, do direito quiritário, romano, segundo a qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos verbais. A ideia da expressão é de responder por algo.

Com relação à responsabilidade civil dos profissionais liberais, o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, § 4º, salienta que a responsabilidade civil destes é subjetiva, pois é necessária a comprovação da culpa destes profissionais para que ocorra o dever de indenizar.

O Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 14, § 4º, aduz que:
A Responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa (BRASIL, 1990).

Nesse sentido, Silva (2009) esclarece que a responsabilidade civil na área da saúde dá uma atenção especial, devendo-se retirar esses profissionais da aplicação geral do art. 14, caput do CDC, que aplica para as demais relações de consumo a responsabilidade objetiva, uma vez que cabe analisar as obrigações, se foram de meio ou de resultado. Além disso, ressalta que a distinção entre o subjetivo e o objetivo é essencial, tendo em vista que são necessários para impedir que haja excessos nas decisões judiciais condenatórias no que diz respeito a fixação, quantificação e até mesmo improcedência do pedido de indenização.

Assim, o presente item expôs acerca das obrigações que dão origem à responsabilidade civil, considerada como um dever sucessivo, além de demonstrar que os profissionais liberais médicos que atuam com as obrigações de meio possuem responsabilidade civil subjetiva exceto nas hipóteses de exclusão da responsabilidade e que sua culpa deve ser comprovada.

3 A IMPORTÂNCIA DO DEVER DE INFORMAR DO MÉDICO E O CONSENTIMENTO INFORMADO DO PACIENTE

Para que seja possível analisar a existência e o grau de culpa do médico, faz-se necessário primeiramente o exame do cumprimento do dever de informação, o qual terá como consequência o consentimento informado do paciente. O dever de informação está previsto no art. 6º, III e 31 do CDC (BRASIL, 1990) que determinam a necessidade de informação clara, precisa e ostensiva, com especificações sobre os possíveis riscos ao qual os consumidores estão submetidos.

Nesta esteira, o Código Civil, art. 15, elucida: Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica (BRASIL, 2002).

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O excerto acima significa, conforme Delgado (2021, p. 5), que:

Esse dispositivo introduziu no novo Código Civil os direitos do paciente valorizando os princípios da autonomia, da beneficência e da não-maleficência e assegurando o direito de recusa a tratamento arriscado. O dispositivo, no entanto, deve ser interpretado restritivamente, não podendo jamais priorizar a liberdade do paciente em detrimento à vida, que tem primazia constitucional.

França (2017) complementa asseverando que é exigido não só o consentimento puro e simples, mas também o consentimento livre e esclarecido. Entende-se como tal o consentimento obtido de uma pessoa capaz civilmente e com discernimento para considerar razoavelmente uma proposta ou uma consulta, livre de coação, influência ou indução.

Nesse sentido, Fernandes (2000, p. 57) complementa argumentando que

[...] mais que um direito do paciente, a prévia informação do mesmo, se possível por escrito, com sua anuência ao tratamento, é uma forma de o médico se prevenir da ocorrência futura de processos judiciais, em consequência de alegação de desconhecimento por parte do paciente. Com efeito, entendemos pertinente que em todo tratamento a que o doente venha a ser submetido seja colhido do mesmo um consentimento assinado por ele ou por quem possa representa-lo.

Da mesma maneira, o art. 34, do Código de Ética Médica também expressa que não deve: Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos, do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2019, p. 27).

Pode-se concluir que, por se tratar de uma responsabilidade civil subjetiva, não se aplica a teoria do risco inerente ao procedimento realizado pelo médico, sendo preciso a comprovação do pressuposto culpa e da falha no dever de informar. Evidenciando-se a importância da informação clara e objetiva, juntamente com o consentimento do paciente para essa relação, tendo em vista que o documento oriundo dessa ação é de vital importância para avaliar se poderá ocorrer ou não o afastamento da responsabilidade.

4 ANÁLISE JURISPRUDENCIAL DA INFLUÊNCIA DO (DES)CUMPRIMENTO DO DEVER DE INFORMAR

Neste item que se inicia, far-se-á necessária a reflexão sobre o entendimento da jurisprudência a respeito da influência do cumprimento do dever de informar pelo médico nas decisões que envolvem a insatisfação do consumidor com o resultado gerado ou consequência de um procedimento realizado.

Conforme explicitado no item anterior, o direito à informação está previsto no CDC, devendo este ser cumprido pelo médico para que o paciente possa tomar uma decisão consciente dos riscos e das possíveis consequências do procedimento. Por esta razão, essas informações devem ser claras e de fácil compreensão, exaurindo quaisquer dúvidas e questionamentos que o paciente venha a ter.

A análise jurisprudencial visa examinar as decisões do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e dos tribunais de justiça.

Nesse sentido, cabe demonstrar que a jurisprudência tem se firmado no sentido da obrigatoriedade do cumprimento do dever de informar pelo médico, conforme demonstra a ementa do julgamento do Recurso Especial nº 0032016-96.2004.8.07.0001 DF 2015/ 0155174-9:

[...]

2. É uma prestação de serviços especial a relação existente entre médico e paciente, cujo objeto engloba deveres anexos de suma relevância para além da intervenção técnica dirigida ao tratamento da enfermidade entre os quais está o dever de informação.

  1. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal.
  2. O princípio da autonomia da vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão em diversos documentos internacionais, é fonte do dever de informação e do correlato direito ao consentimento livre e informado do paciente e preconiza a valorização do sujeito de direito por trás do paciente, enfatizando a sua capacidade de se autogovernar, de fazer opções e de agir segundo suas próprias deliberações.

5. Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado.

6. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente.

7. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos.

8. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, § 4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. Precedentes. [...]. (BRASIL, 2018, p. 1-2).

Pelo acórdão supracitado, observa-se que o STJ tem entendido que o dever de informar é de vital importância para que o paciente possa tomar uma decisão consciente, uma vez que, quando há falha no cumprimento dessa obrigação, a autonomia da vontade e o consentimento livre do sujeito são afetados.

Esclarece-se que, apesar de o dever de informar não ter legislação específica, a relação jurídica entre o médico e o paciente é consumerista, ou seja, regida pelo Código de Defesa do Consumidor, que prevê esse dever.

Frisa-se que o acórdão ainda aborda acerca da clareza das informações fornecidas, que estas devem ser direcionadas para o caso do paciente, sendo, portanto, esclarecidas quaisquer dúvidas levantadas. O documento deve trazer também as vantagens e desvantagens, os possíveis procedimentos técnicos a serem utilizados, visando evitar que a informação trazida pelo médico seja genérica.

Conforme exposto na primeira sessão, as obrigações de meio são aquelas em que o profissional não se vincula ao resultado final, mas sim a disposição e aplicação de todos os meios possíveis e necessários que se espera para a realização de um determinado procedimento, como é possível observar no acórdão do TJRJ, por meio da ementa da apelação civil nº 0017468-13.2012.8.19.020830:

Apelação cível. Ação indenizatória. Autora que se submeteu a cirurgia de retirada de catarata do olho esquerdo. Alegação de dores após a operação que somente foram aliviadas com a realização de um segundo procedimento cirúrgico, sendo necessário transplante de córnea. Responsabilidade contratual e subjetiva do médico contratado pelo paciente. Obrigação de meio. O profissional se obriga a praticar todos os artifícios para alcançar o resultado almejado, não havendo, entretanto, vinculação com o resultado em si. Não se espera do médico que tenha a condição de curar o doente e sim de atuar se utilizando das técnicas apropriadas e atualizadas para o tratamento do caso em que atua. O que se exige e o dever de empenho. Laudo pericial no sentido da inexistência de culpa. (RIO DE JANEIRO, 2018, p. 315).

Outrossim, cabe analisar a jurisprudência em que a parte ré comprovou o cumprimento do dever de informar, o que foi determinante para afastar a sua responsabilização. Verifica-se essa informação no acórdão da apelação civil nº 0007677-43.2018.8.19.000332 do TJRJ:

[...] Trata-se na origem de ação indenizatória por conta da alegada ausência de informações claras e precisas em procedimento cirúrgico de vasectomia, que resultou em uma nova gestação O caso dos autos retrata nítida relação de consumo, incidindo, pois, as disposições do CDC, em virtude da perfeita adequação aos conceitos de consumidor) Art. 2º, fornecedor (Art. 3º, Caput) e serviço (Art. 3º, §2º), contidos na Lei n. 078/90, pelo Código do Consumidor o hospital responde independentemente de culpa, pois bastaria a presença de conduta, dano e nexo de causalidade entre eles (Art. 14, Caput, do CDC. Por carecer de conhecimento técnico, o consumidor vai depender da inversão do ônus da prova como facilitação de sua defesa, já que a comprovação do afirmado na inicial lhe exige encargo muito maior do que dispõe a parte ré, para demonstrar a regularidade da prestação do serviço. Dado o ônus que lhe incumbia, trouxe a clínica declaração assinada pelo casal, que dá conta de que a cirurgia foi consentida com informação adequada sobre os riscos e os objetivos do tratamento, nos moldes da previsão contida no Art. 31 do CDC e Art. 10, § 1º e 5º, Lei 9.263/1996 que se observa dos autos que as partes tiveram conhecimento claro e preciso de que as consequências do procedimento de vasectomia careciam de cem por cento de eficácia. De fato, a assinatura aposta pelas partes recorrentes, sem qualquer impugnação, confere autenticidade ao documento e atesta a ciência do conteúdo da declaração [...]. (RIO DE JANEIRO, 2019, p. 256).

Diante do exposto, nota-se que a conduta do prestador do serviço obedeceu a todos os critérios esperados de uma obrigação de meio, cumprindo de forma eficaz o seu dever de informar, e que o resultado inesperado ocorrido, objeto da ação, foi devidamente informado e esclarecido por meio de documentos acostados aos autos com a assinatura dos autores, o que demonstra a anuência diante das informações ali apresentadas, estando eles cientes dos riscos, das desvantagens e vantagens do procedimento realizado.

Nessa esteira, caso o dever de informar do médico não fosse cumprido da forma devida, tornando-se uma informação genérica, que interfere de forma direta na capacidade do indivíduo tomar uma decisão consciente, a decisão seria diferente da apresentada acima.

Cabe observar a ementa da Apelação Cível nº 748909-633, do TJPR: [...] 1. Ainda que reconhecida a ausência de culpa do médico no ato da cirurgia de vasectomia, responde pelo dano moral em decorrência da falta de informações claras e precisas sobre os riscos de recanalização espontânea e dos exames de acompanhamento [...] (PARANÁ, 2011, p. 1).

Por meio da análise da ementa acima, nota-se que a condenação do médico foi pautada na ausência do cumprimento eficaz do dever de informar, independente de culpa, uma vez que a conduta do médico durante o procedimento realizado foi a que dele se esperava.

Salienta-se que o dever de informar, conforme suprademonstrado, vem desempenhando um papel importante para determinar se há ou não dever de indenizar, tendo em vista que a ausência deste dever interfere no arbítrio do paciente.

Nesse sentido, foi possível demonstrar que os tribunais, nas obrigações de meio executadas com a devida perícia e técnicas delas esperadas, que apresentem consequências ou resultados indesejados, pautam as condenações na consciência e nas informações que o paciente tinha antes da realização do procedimento, ou seja, no consentimento do paciente inerente aos riscos, vantagens e desvantagens do procedimento a ser realizado.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O poder Judiciário vem sendo acionado em detrimento das demandas da responsabilidade civil do médico. Isto posto, o presente trabalho procurou delimitar o tema para saber como o cumprimento do dever de informar do médico impõe limites a essa responsabilidade nas obrigações de meio.

A pesquisa faz-se necessária em razão da importância do consentimento informado do paciente no exame da responsabilidade civil do médico nas demandas judiciais, sendo, muitas vezes essencial para determinar se há ou não a responsabilidade.

Conforme exposto, as obrigações de meio são aquelas em que o médico está se comprometendo com a realização do procedimento e não se vincula ao resultado final.

A responsabilidade civil origina-se quando não há o cumprimento da obrigação e, portanto, o paciente irá buscar a efetivação do seu direito por meio do Judiciário, visando à restituição ou à indenização do dano que lhe foi causado.

Ressalta-se que a responsabilidade civil, no presente estudo, é subjetiva, uma vez que é necessária a verificação de culpa. Isto posto, para sua determinação é preciso avaliar se o médico utilizou dos meios e técnicas necessários para a realização do procedimento, se houve o cumprimento do dever de informação e se o paciente consentiu com esses termos.

O direito à informação é um direito do consumidor e consequentemente um dever do fornecedor, sendo assim, o médico tem o dever de expor ao paciente todas as informações necessárias, tais como riscos do procedimento e da sua não realização, técnicas e procedimentos que serão utilizados e retirar quaisquer dúvidas que venham a surgir, para que o paciente possa tomar uma decisão com lucidez e clareza, sem que o seu livre arbítrio seja afetado.

O médico, visando garantir uma segurança para si e para o paciente, deve apresentar um termo de consentimento com todas as informações, o qual deve ser assinado pelo paciente, juntamente com duas testemunhas. Esse documento visa comprovar que o médico cumpriu com o seu dever de maneira eficaz e clara, e que o paciente está ciente e de acordo com o procedimento.

REFERÊNCIAS

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* Especialista em direito processual civil do Instituto de Direito Constitucional e Cidadania, Londrina, Paraná.

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