Estando casado sob o regime da comunhão parcial de bens, o consorte sobrevivente, deverá concorrer com os descendentes na sucessão do falecido no tocante aos bens particulares que este houver deixado, se existirem testamento cria-se a capacidade do testador e a forma extrínseca do testamento.

O estudo de hoje permite voltarmos ao Código Civil de 1916, que nas entrelinhas aplicava que o cônjuge não era um herdeiro necessário, e sim, um herdeiro legítimo. O que isso implica? A diferença é substancial, onde o herdeiro legítimo poderia ser excluído da sucessão, sem comprovação de causa aparente, desde que o dono do patrimônio assim o decidisse em testamento, sendo que o herdeiro legítimo não tinha direito garantido de legitima.

A partir do novo Código Civil de 2002, o rol e amparo à família foi demasiadamente ampliado, com a inclusão do cônjuge e companheira na lista dos herdeiros necessários, conforme descreve o artigo 1.845, CC: ...são herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge....

Segundo os ilustres doutrinadores TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Cecília Bodin, Código Civil Interpretado (p. 214) A inovação condiz com o prestigio dispensado ao cônjuge no novo ordenamento, que tem assegurada sua participação na sucessão legítima por direito próprio, quer concorrendo com descendentes ou ascendentes, conforme prevê o artigo 1.829, inciso I e II do Diploma Civil, quer como terceiro na ordem de vocação hereditária.

Uma vez incluída no rol de herdeiro necessária, quais seriam os requisitos para que a supérstite (cônjuge e companheira) precisaria para participar da herança?

Neste caso podemos listar 03 situações, descrita no artigo 1.830, CC, quais sejam:

1. Não poderia a cônjuge estar separada judicialmente, nem extrajudicialmente ou divorciada;
2. Não poderia a cônjuge estar separada de fato há mais de 02 (dois) anos;
3. Em estando separado de fato, para participação na herança, seria necessário demonstrar que a convivência se tornou impossível por culpa do falecido.

Ao analisarmos o primeiro critério, que ao meu ver, parece bastante sensato a previsão legislativa, posto que o decreto de separação judicial ou lavratura de escritura pública de separação extrajudicial coloca um fim a sociedade conjugal, bem como o divórcio, conforme prevê o artigo 1.571, inciso III, do Diploma Civil Brasileiro.

Nessa toada, podemos esclarecer que o item b está em completa confusão de entendimento, pois já se sabe que está consolidado pelos tribunais no sentido de que as dissoluções afetivas, após a separação do casal, não há comunicação do patrimônio decorrente o regime de bens escolhido, o que deveria ser também aplicado em caso do falecimento do de cujus. Se existe o critério da separação afetiva, é real que o ex-consorte não deveria ser chamado para concorrer com a herança.

Na REsp 1065209/SP, o Ministro Relator da 4ª Turma, João Otávio de Nogueira, julgado em 0806/2010 afirmava que 1. O cônjuge que se encontra separado de fato não faz jus ao recebimento de quaisquer bens havidos pelo outro por herança transmitida após decisão liminar de separação de corpos. 2. Na data em que se concede a separação de corpos, desfazem-se os deveres conjugais, bem como, o regime matrimonial de bens; e essa data retroagem os efeitos da sentença de separação judicial ou divórcio.

Para um melhor entendimento, uma vez desfeito a efetividade do casamento não há o que se falar em direito sucessório, o que por outro lado para caso de união estável não dá para se prever esse lapso temporal de separação de fato, como condição para a legitimidade sucessória, porém, deve ser reconhecida a constitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil, haja vista a intenção do constituinte de conferir tratamento isonômico entre união estável e casamento conforme evidenciado pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal.

De outro modo, e não menos importante, além de todas essas dificuldades e percalços, é importante destacar que a quesito culpa não pode ser investigada, e tampouco, decidida no processo de inventário, tamanha é a sua complexidade na produção de provas, devendo o debate cruzar as linhas do judiciário, conforme prevê o artigo 612 do Código de processo Civil.

Para VELOSO, Zeno, na obra Direito Hereditário do Cônjuge e Companheiro, 2010, P. 136 afirma que no mesmo sentido de Dimas Messias de Carvalho: a inovação é um grande retrocesso, ao introduzir discussão de culpa por separação de casal no direito sucessório, matéria de direito de família, que, obviamente, por tratar-se de alta indagação, deve ser resolvida nas vias ordinária, com pedido de reserva de bens no inventário, proporcionando discussões intermináveis, chegando ao absurdo de o consorte separado de fato por décadas pretender pleitear os direitos sucessórios do cônjuge sob o fundamento de que foi abandonado e não teve culpa da separação.

Por fim, podemos afirmar que os tribunais já acordaram para que havendo a separação de fato, independentemente do lapso temporal ou de culpa, retira do consorte a condição de herdeiro.

Edilson Vargas, é advogado especialista em inventário, partilha, planejamento sucessório e divórcio e sócio do escritório Silveira & Vargas Advocacia e Consultoria. Email: [email protected] FALE CONOSCO: https://silveiraevargas.adv.br/fale-conosco/