RESUMO
O presente artigo visa realizar uma análise da hermenêutica jurídica atual no contexto da constitucionalização da interpretação normativa após a nova onda das constituições modernas do século XX, que estabeleceram de maneira expressa diversos direitos fundamentais que não podem ser negados mas que constantemente entram em conflito entre si, tornando complexa a tarefa do aplicador do Direito.
Palavras-chave: Hermenêutica. Princípios. Direitos fundamentais.
1 INTRODUÇÃO
Com o advento da redemocratização e a nova Constituição da República Federativa do Brasil, foram estabelicidos numerosos direitos que deveriam ter, em sua proteção, o compromisso maior do Estado brasileiro. Sendo dotados de Supraconstitucionalidade (SAMPAIO apud DAMACENO, 2014), isto é, são normas jurídicas com superioridade hierárquica às demais presentes no ordenamento jurídico, sem, no entanto, possuírem qualquer sistema de submissão/dominação entre si. É, portanto, inconcebível que X direito fundamental, por mais dispensável, frívolo ou desnecessário pareça aos olhos de quem quer que seja, ele possui igual relevância e necessidade de proteção que o direito Y que por um acaso venha a ser visto como superior, assim, nem mesmo a vida, que possui no imaginário comum o status de bem maior de um indivíduo, sempre será priorizada em relação a outros direitos constitucionais. Ademais, exatamente por serem igualmente superiores, além de numerosos, é comum, na complexa sociedade moderna, que esses direitos sejam postos um contra o outro, nessa situação, como deverá agir o aplicador do Direito que não pode, em sua sentença, declarar a preponderância de um direito sobre o outro?
Para responder esse dilema, incontáveis juristas teceram as mais diversas proposições de metodologias para a ponderação, figurando indubitavelmente entre os mais preponderantes o estadunidense Ronald Dworkin e o alemão Robert Alexy. Nesse sentido, farei uma análise da metodologia proposta por cada um desses, e, posteriormente, fazendo as decisões do judiciário brasileiro, analisarei como os aplicadores brasileiros do Direito absorveram e se adaptaram a essa nova realidade constitucional.
2 ARGUMENTAÇÃO
2.1 A HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL
A hermenêutica, enquanto ciência da teoria da interpretação, isto é, se dedica filosoficamente a encontrar os métodos interpretativos mais eficientes no caminho ao correto entendimento dos textos e, na hermenêutica jurídica, o campo de estudo que tem em seu Santo Graal a maneira mais correta de se compreender a norma e aplicá-la em sua forma mais justa possível ao caso concreto, constituem um fator essencial para a propagação da justiça e para isso é mister que aplicador da norma possua pleno domínio sobre os mecanismos hermenêuticos de abstração, ou extensão, do sentido literal de uma norma, bem como ter conhecimento sobre o alcance da norma para reconhecer os limites de sua aplicação.
Com o surgimento do movimento constitucional no final do século XX, especialmente nos países que haviam anteriormente sofrido com períodos de graves ameaças e violações aos direitos humanos e às liberdades individuais sob regimes de extrema direita, a supremacia hierárquica constitucional passou a protagonizar de maneira preponderante a doutrina jurídica, não só nacional como também internacional, a fim de proteger os princípios humanistas estabelecidos na carta magna. Assim, uma interpretação feita constantemente sob a égide principiológica estabelecida pela Constituição Federal se revela como uma hermenêutica constitucional, em que predomina uma leitura do fato jurídico qualquer que seja como estando inserido dentro de um contexto universal, englobando todas as diferentes áreas do Direito, que antes eram tratadas independentemente, isto é, analisar a norma jurídica sob os preceitos estabelecidos ao redor de todo o ordenamento jurídico brasileiro, com primazia daqueles expressos pelo constituinte. Nesse sentido, Jorge de Miranda afirma:
Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filósofo poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre aquilo que a intenção legislativa e os princípios jurídicos requererem. Descobriremos que ele formula essas teorias da mesma maneira que um árbitro filosófico construiria as características de um jogo. Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hércules (DWORKIN, 2002, p. 165).
Dessa maneira, fica estabelecida uma hermenêutica que busca se afastar do extremo positivismo kelseniano, da simples subsunção do fato à norma positivada pelo legislador, sendo uma questão de determinar o conteúdo que será dado a uma norma individual de uma sentença judicial ou de uma resolução administrativa (BENJAMIN et al., 2010). A subsunção passa a ter uma profundidade e uma complexidade muito maiores do que anteriormente, há uma flexibilidade maior no papel do Juiz, que recebe poderes para ampliar o sentido da norma para assim atender melhor a necessidade do caso, ou, pelo contrário, estreitá-la para negar ação que colocaria em cheque algum direito fundamental, tudo isso com a justificativa da melhor satisfação dos preceitos constitucionais. Havendo até uma corrente jurídica em consistente ascensão e credibilidade que prega um Direito Civil Constitucional, defendido por renomados juristas como Carlos Alberto Bittar[1], sobre esta corrente, Anderson Schreiber e Carlos Nelson Konder, coordenadores do livro Direito Civil Constitucional dizem que:
Para quem busca desde logo um conceito, o direito civil constitucional pode ser definido como a corrente metodológica que defende a necessidade de permanente releitura do direito civil à luz da Constituição. O termo releitura não deve, contudo, ser entendido de modo restritivo. Não se trata apenas de recorrer à Constituição para interpretar as normas ordinárias de direito civil (aplicação indireta da Constituição), mas também de reconhecer que as normas constitucionais podem e devem ser diretamente aplicadas às relações jurídicas estabelecidas entre particulares. A rigor, para o direito civil constitucional não importa tanto se a Constituição é aplicada de modo direto ou indireto (distinção nem sempre fácil). O que importa é obter a máxima realização dos valores constitucionais no campo das relações privadas. (SCHREIBER et al., p.9)
É, sem dúvidas, um método que se faz necessário quando no ordenamento jurídico temos uma constituição com características garantidoras, que tutela inúmeros direitos, ao mesmo tempo em que a camada infraconstitucional vigente foi criada aos moldes de um Estado muito mais inerte em seu papel de propagador de direitos, permitindo que o Juiz se desprenda da obrigação de aplicar a norma em sua literalidade e evitando que desampare àquele a quem o legislador negligenciou ao produzir o texto normativo mas que ainda possuía a intenção de proteger ao projetar a lei, bem como agir nos casos em que, mesmo havendo clara lesão a direito adquirido constitucionalmente mas que, devido à imensa gama de ocasiões que imprevisíveis presentes numa sociedade complexa como é a nossa, não há previsão legal expressa no ordenamento infraconstitucional que seria aplicável àquele fato, caso ainda imperasse a exegese. No entanto, esta ampla liberdade concedida aos magistrados também representa um perigo inegável aos jurisdicionados na medida em que torna ínfima a previsibilidade e homogeneidade das decisões judiciais, visto que a abstração normativa, apesar de seus aspectos benéficos supracitados, também cria uma névoa sinistra a respeito de cada caso: Este Juiz será capaz de aplicar uma boa interpretação a este caso e ser justo em seu julgamento?.
Nessa perspectiva, vários juristas foram abordados por essa problemática e se dedicaram à pesquisa em busca de um método certeiro, ou ao menos mais coeso e previsível, que fornecesse aos aplicadores do direito os meios necessários à aplicação da norma de maneira adequada, mantendo a liberdade hermenêutica mas descartando as aberrações jurídicas (Decisões judiciais injustas ou sem fundamentos válidos) provenientes da forma irregular e maleável da aplicação do Direito moderno sob forte influências de princípios sem limites definidos, e especialmente quando dois ou mais direitos fundamentais protegidos pela constituição se chocam, seriam os juízes capazes de proferir uma decisão justa, sem possibilidade de se escorar na superioridade hierárquica constitucional, já que não existe primazia entre direitos constitucionais, e, somado assim, fundamentar adequadamente sua decisão sobre qual deles deverá ser cerceado e qual prevalecerá?
2.2 Ronald Dworkin e a resolução dos hard cases
No que se refere à interpretação e sopesamento de direitos hierarquicamente iguais, Ronald Dworkin estava em uma posição privilegiada no mundo jurídico, vivia num país sob o sistema jurídico Common Law, em que os magistrados naturalmente gozam de maior liberdade do que seus colegas de profissão do Civil Law devido à prevalência dos precedes. Essa conjuntura proporcionou várias oportunidades para que Dworkin tecesse sua teoria interpretativa, para tal, ele começou definindo os hard cases (Casos difíceis), que seriam aqueles casos em que não há uma forma de subsumir um caso concreto de forma direta a uma norma preexiste, devendo assim o aplicador decidir por si mesmo qual das partes teria um direito preexistente de ganhar a ação com base nos princípios estabelecidos pelo ordenamento jurídico. No entanto, essa atitude, apesar de aceita, era condenada por Ronald, afinal, para ele os juízes não estavam apenas proferindo uma decisão judicial, mas estavam criando uma norma totalmente nova, fugindo de sua função e invadindo a legitimidade do legislador. Assim, defende uma nova forma de fundamentar a decisão dos casos difíceis, pois reconhece a permanência do dever do juiz de descobrir quais são os direitos de cada parte, mas alerta que se atém a isso, não a criar um novo direito.
Partindo do princípio de que Dworkin estabelece a integridade como sustentáculo de uma aplicação coesa, imparcial e justa do Direito: o princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor - a comunidade personificada -, expressando uma concepção coerente de justiça e equidade. (DWORKIN, 2003, p.271-272). Para tal, o autor afirma que o juiz deve sempre buscar satisfazer os ideias de equidade, que ele chama de uma estrutura política imparcial, justiça ou uma justa distribuição de recursos e oportunidades e um devido processo legal, um processo eqüitativo de fazer vigorar as regras e os regulamentos que os estabelecem nas palavras dele (DWORKIN, 2003, p.199-200).
Essas características, tão nobres, são distantes, em sua plenitude, do fácil alcance do homem comum, de fato, se fossem tarefa fácil criar um manual de instruções sobre como ser justo, certamente algum pensador já o teria feito na história da humanidade, tendo este caminho sido objeto de debate desde a antiguidade, sendo debatido por Aristóteles em sua coletânea de livros Ética à nicômaco escrito já durante o século IV a.C. Dworkin certamente sabia disso e reconheceu este fato ao instituir um juiz hercúleo, este juiz baseado na figura do mitológico herói grego Hércules:
Podemos, portanto, examinar de que modo um juiz filósofo poderia desenvolver, nos casos apropriados, teorias sobre aquilo que a intenção legislativa e os princípios jurídicos requererem. Descobriremos que ele formula essas teorias da mesma maneira que um árbitro filosófico construiria as características de um jogo. Para esse fim, eu inventei um jurista de capacidade, sabedoria, paciência e sagacidade sobre-humanas, a quem chamarei de Hércules (DWORKIN, 2002, p. 165).
Prosseguindo, Dworkin determina que este juiz super-humano leia as decisões de juízes que julgaram casos similares, não somente para saber como os outros aplicadores chegaram às suas decisões, mas para que ele formule sua própria opinião acerca de cada uma delas, ou seja, o Hércules deve beber de inúmeras decisões de contextos políticos, filosóficos e temporais diferentes para que sua opinião seja produto de uma base de dados diversificada, possibilitando que a sua própria resolução seja responsável com aqueles que construíram a história que ele irá continuar levando á frente a incumbência existente, sem partir em novas direções, cuidando assim dos futuros juízes em casos difíceis similares que estão por vir. Portanto, o juiz Hércules se negaria a se tornar um juiz ativista, se abstendo de substituir seu julgamento por aquele do legislador quando as causas forem essencialmente políticas ao invés de principiológicas.
2.2 ROBERT ALEXY
Robert Alexy no entanto, leva vantagem sobre o autor abordado anteriormente no sentido em que, por estar inserido em uma realidade jurídica do Civil Law, da supremacia da norma, e, por ser alemão, que é notável por sua história escola de pensamento jurídico, bem como por ter sido o pivô dos maiores desrespeitos aos direitos humanos no século XX, se torna mais próximo da realidade do Direito do Brasil, que também teve o início de uma nova era jurídica após o período da ditadura militar que, apesar de em menor escala, instaurou um regime sem pudor quando se tratava dos desrespeitos à dignidade humana dos cidadãos brasileiros durante os 7653 dias (20 anos, 11 meses e 14 dias entre 01/04/1964 e 15/03/1985, quando o então vice José Sarney tomou posse no lugar de Tancredo Neves, que derrotou o candidato militar nas eleições que aconteceram em Janeiro daquele ano.) em que os militares estiveram no poder. Dessa maneira, sua teoria da proporcionalidade e ponderação dos conflitos entre direitos fundamentais gozava de maior aplicabilidade ao Direito brasileiro em relação à teoria proposta por Dworkin.
Assim, preocupado com o elevado nível de abstração presente na forma como os direitos fundamentais foram positivados nas constituições modernas, lhes conferindo novo caráter, mais universal e com força normativa, e impossibilitando as antigas formas subsuntivas de aplicação da norma, Robert Alexy publica em 1985 o livro A Teoria dos Direitos Fundamentais visando atender as necessidade de novos e adequados métodos de interpretação a esses direitos. Para isso, foi necessário que estabelecesse a distinção entre regras e princípios, em que para ele "o ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes" (ALEXY, 2014).
Com isso, esse jurista implica que, apesar de possuírem, sim, força normativa e devem possuir caráter vinculante dentro de um ordenamento jurídico constitucionalista moderno, os princípios funcionam primariamente como objetivos a serem cumpridos pelo Estado em sua evolução histórica futura, ou seja, é um princípio pelo qual aquele Estado deverá constantemente visar a satisfação cada vez mais plena deverá guiar-se em suas políticas públicas de desenvolvimento, sem, no entanto, poder ser penalizado por isso nos casos em que este direito não for plenamente provido a algum indivíduo. Por exemplo, a Constituição da República Federativa do Brasil expressa em seu Art. 6º, caput, que todo brasileiro possui o direito à moradia, dentre outros dentro do rol de direitos sociais do Capítulo II, sendo assim, o Estado brasileiro deve em seu programa de políticas públicas, oferta maneiras para que todo cidadão seja capaz de obter sua moradia, todavia, isso não dá legitimidade para que um morador de rua entre com ação contra algum dos entes federados exigindo que lhe forneçam uma casa.
Outrossim, também fica evidente que seu oposto, a regra, não funcionará desta forma, as regras constituem deveres pelos quais os cidadãos e o próprio Estado devem se alinhar em seu modo de agir, sob risco de penalização legalmente prevista. Nesta condição, as regras devem sempre ser aplicadas pelo método de subsunção, são mandamentos objetivos, ou são totalmente obedecidas ou desobedecidas, não cabendo a proporcionalidade em sua aplicação. Aqui é importante destacar que o conceito de Tudo ou nada no cumprimento da regra não é o mesmo que o utilizado na dosimetria da pena, que mede a gravidade com a qual a regra foi descumprida, gerando maior ou menor lesão ao bem jurídico. Em suma, as regras possuem caráter muito mais claramente delimitado, definido em seu texto normativo, normalmente descrevendo situações concretas específicas que devem ser punidas, como o Art. 121 do Código Penal que consiste apenas em: Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. sendo seguido por uma série de detalhamentos destinados à dosimetria de pena, mas o núcleo típico é este e não há possibilidade que não seja matar alguém ou não matar alguém, os princípios, contudo, são muito mais abstratos, não possuem pena definida e servem como guias segundo os quais os aplicadores do Direito devem seguir na aplicação de qualquer norma infraconstitucional.
Nesse sentido, Alexy propõe que quando ocorrem conflitos entre regras, uma delas será necessariamente deverá ser declarada inválida:
Ou uma norma jurídica é válida, ou não é. Se uma regra é válida e aplicável a um caso concreto, isso significa que também sua consequência jurídica é válida. Não importa a forma como sejam fundamentados, não é possível que dois juízos concretos de dever-ser contraditórios entre si sejam válidos. Em um determinado caso, se se constata a aplicabilidade de duas regras com consequências jurídicas concretas contraditórias entre si, e essa contradição não pode ser eliminada por meio da introdução de uma cláusula de exceção, então, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.(ALEXY, 2014, p.92)
Por conseguinte, Robert afirma que o trato da colisão entre princípios é muito mais complexo devido à natureza inalienável dos direitos fundamentais, assim, numa decisão judicial de um caso em que ambas as partes possuem um direito constitucional de maneira legítima, não é disponível a analogia do método aplicado às regras, declarar um direito fundamental inválido naquela situação é incompatível com o ordenamento jurídico, contudo um dos direitos fundamentais terá de ceder em benefício do outro, a fim de solucionar o caso. Para isso, o juiz deveria pesar os princípios no caso concreto, e aquele que tiver o maior peso terá precedência em face do de menor peso: O objetivo desse sopesamento é definir qual dos interesses - que abstratamente estão no mesmo nível - tem maior peso no caso concreto. (ALEXY, 2014, p.95)
Dessa forma, é mister estabelecer as condições necessárias para que um princípio se torne mais pesado que outro, e para estabelecer estas condições, Alexy defende ser necessária a aplicação da máxima da proporcionalidade, dividida nos subprincípios da adequação, necessidade e proporcionalidade no sentido estrito:
Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza.(ALEXY, 2014, p. 117)
Esses três subprincípios consistem fundamentalmente em três diferentes exames (CARDOSO, 2016) que o aplicador do Direito deve realizar ao realizar o sopesamento dos direitos fundamentais no caso concreto: primeiramente, a adequação consiste em produzir um exame absoluto, isto é, sem comparações com outras hipóteses, em relação ao meio escolhido por determinado ato para alcançar seu objetivo, ou seja, tal medida só é inadequada quando não contribuiu para o objetivo final; a necessidade, consiste num exame comparativo, que mede a gravidade do meio utilizado e do objetivo pretendido, isto é, procura-se saber se é possível atingir o mesmo objetivo através de um meio menos gravoso ao direito fundamental prejudicado; e, por fim, há o exame da extensão da lesão ao direito atingido e da necessidade de consumação do direito fundamental que gerou a colisão, constituindo um exame de proporcionalidade em sentido estrito
3 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Diante de todos os argumentos expostos neste documento, desde a exposição da influência dos preceitos constitucionais modernos na interpretação das normas jurídicas infraconstitucionais, constituindo uma verdadeira hermenêutica constitucional, passando pelos problemas expostos por Dworkin, de uma possível proliferação de juízes ativistas em face da liberdade exacerbada que lhes é concedida diante dos casos em que não é possível realizar uma subsunção kelseniana do fato à norma legalmente posta, e finalizando com a visão de um jurista que, assim como nós, também está sob a égide do sistema de Civil Law, acerca dos conflitos entre os direitos fundamentais positivados nas modernas constituições, que, saídas do traumático período em que não havia garantia alguma de direito inerente à condição de humana, terminaram por criar uma ordem jurídica baseada em direitos fundamentais abstratos, universais, numerosos e inflados de tal maneira que a colisão entre eles ocorra de maneira constante, me permite concluir não outro pensamento senão o de que o pensamento constitucional ainda engatinha, e talvez ainda nem esteja em estágio tão avançado.
Isto não quer dizer que acredito que o estudo do constitucionalismo moderno esteja defasado, atrasado ou deficiente de qualquer maneira, no entanto. Ao contrário disso, acredito que o estágio inicial que nos encontramos é derivado da falta de maturidade do ideal constitucional moderno e que a produção doutrinária é impressionantemente bem elaborada em tão pouco tempo desde o surgimento da nova onda constitucional. Ainda há um longo caminho a percorrer com o objetivo de fornecer aos cidadãos os vastos direitos fundamentais que de fato possuem, mas estabelecê-los de maneira mais precisa, que facilite o trabalho daqueles que manuseiam o Direito mais simples, ao mesmo tempo em que entrega aos jurisdicionados uma maior segurança jurídica através de uma delimitação clara dos limites desses direitos, nos protegendo ainda de possíveis abusos cometidos em nome dos direitos da pessoa humana, que em sua forma etérea, se molda de acordo com o desejo do intérprete.
REFERÊNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. 2. ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2014.
BENJAMIN, Cássio Corrêa, SOUZA Eron Geraldo. O problema da interpretação em Kelsen. 2010
CARDOSO, Diego Brito. Colisão de direitos fundamentais, ponderação e proporcionalidade na visão de Robert Alexy. Revista Constituição e Garantia de Direitos, Universidade Federal do Rio Grande do Norte, [S. l.], v.9, n-1, p.137-155
CHINELATTO, S. J. de A. Carlos Alberto Bittar: o autor e sua obra. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, [S. l.], v. 93, p. 531-533, 1998. Disponível em: https://www.revistas.usp.br/rfdusp/article/view/67423. Acesso em: 2 nov. 2022.
DAMACENO, Gian Carlos. Há colisão de direitos fundamentais?. 2014, disponível em: https://jus.com.br/artigos/32635/ha-colisao-de-direitos-fundamentais.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad. Nelson Boeira. São Paulo: Martins Fontes,
2002.
______. O Império do Direito. Trad. de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2003.
SCHREIBER, Anderson et al. Direito Civil Constitucional. 1. ed. São Paulo: Atlas, 2016.
