O presente artigo intenta demonstrar a possibilidade do reconhecimento do princípio da insignificância em sede pré-processual pelo delegado de polícia, considerando, entre outros aspectos, que as atribuições da autoridade policial são de natureza jurídica, em consonância com o que estatui a Lei nº. 12.830/13. Não podemos nos olvidar do fato de que o servidor público em destaque é autoridade apta a garantir a legalidade da persecução penal em nosso sistema contemporâneo, o que revela, sobremaneira, a sua importância na dinâmica processual penal, não sendo passível de se crer que essa atuação seja relegada a uma simples observância da subsunção do fato à norma. Destarte, ilógico seria retirar do delegado de polícia a análise da tipicidade material e consequente aplicação do princípio em epígrafe, quando a situação assim o exigir, adstrito aos requisitos atinentes à matéria, respeitando a racionalidade sistemática do procedimento criminal e dos seus princípios correlatos.
O princípio da insignificância tem origem no Direito Romano, porém foi introduzido no sistema penal hodierno na década de 60, pelo eminente jurista alemão Claus Roxin, partindo do adágio latino minima non curat praetor.
De acordo com o conceito analítico, crime é uma ação (conduta humana) típica, ilícita e culpável. No substrato da tipicidade, extraímos o conceito da tipicidade formal, que se revela como o encaixe do fato a norma, bem como o conceito da tipicidade material, que versa sobre a lesão ou ameaça de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado.
Nessa esteira, o princípio em estudo, corolário do princípio da intervenção mínima, leva em conta a análise da tipicidade material, ou seja, não basta que uma conduta se encaixe na descrição típica, que seja realizada a simples subsunção do fato à norma como visto na análise da tipicidade formal, mais do que isso, para se configurar crime, tal conduta deve causar lesão ou perigo de lesão ao objeto jurídico, haja vista que o Direito Penal se revela como ultima ratio, não podendo se ocupar de fatos insignificantes.
Não obstante não haja previsão legal do aludido princípio, é certo que este, atendendo o caráter subsidiário do Direito Criminal, foi consagrado em nosso Direito Pátrio, sendo constantemente reconhecido pelo Poder Judiciário.
Para tanto, me valho das lições do insigne doutrinador Rogério Sanches Cunha, que, em sua obra Manual de Direito Penal, assevera:
"O legislador, ao tratar da incriminação de determinados fatos, ainda que norteado por preceitos que limitam a atuação do Direito Penal, não pode prever todas as situações em que a ofensa ao bem jurídico tutelado dispensa a aplicação de reprimenda em razão de sua insignificância. Assim, sob o aspecto da hermenêutica, o princípio da insignificância pode ser entendido como um instrumento de interpretação restritiva do tipo penal sendo formalmente típica a conduta e relevante a lesão, aplica-se a norma penal, ao passo que, havendo somente a subsunção legal, desacompanhada da tipicidade material, deve ela ser afastada, pois que estará o fato atingido pela atipicidade". (SANCHES CUNHA, 2015, pág. 71).
Assim, como consequência jurídica da aplicação do referido princípio, imperioso se faz o reconhecimento da atipicidade da conduta.
Vale ressalvar que deverão ser respeitados alguns requisitos de ordem objetiva e subjetiva para a aplicação do princípio em tela, conforme orienta a jurisprudência sedimentada pela nossa Corte Constitucional.
Como requisitos objetivos, a Suprema Corte estabeleceu que para a configuração da bagatela há de se observar a mínima ofensividade da conduta do agente, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e, por fim, a inexpressividade da lesão jurídica provocada.
No que tange aos requisitos subjetivos, há de se atentar à habitualidade delitiva, a reincidência (aspecto que gera controvérsia na doutrina, sendo cediço que a apreciação deve ser casuística) e se o agente é ou não militar (sendo militar, inaplicável o princípio em estudo, embora haja decisão do STF admitindo a aplicação nesse caso).
Existem outras circunstâncias acerca do reconhecimento ou não do princípio em análise, todavia, não serão aqui tratadas, sob pena de envolver digressões desnecessárias.
Diante das considerações encetadas acerca do princípio em epígrafe, se torna impreterível, diante do objetivo do presente estudo, debater o mote sob a perspectiva do delegado de polícia, primeira autoridade a analisar a legalidade da persecução penal.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou desfavoravelmente a possibilidade do reconhecimento, por parte da autoridade policial, da atipicidade material com consequente aplicação do princípio da insignificância. Tal decisão foi exarada no julgamento do HC 154.949/MG, ocorrido em 03/08/2010¹.
Segundo o relator, Ministro Félix Fischer, no momento em que o representante da Polícia Judiciária toma conhecimento de um delito, surge o dever de agir e de efetuar a prisão. Considera, pois, que a análise da atipicidade material e a aplicação do princípio em estudo deve ser realizada somente em momento posterior, pelo Poder Judiciário.
Embora seja esse o entendimento do ínclito Ministro, data venia, há de se considerar outros aspectos atinentes às prerrogativas do delegado de polícia que o legitimariam a aplicar o referido princípio, com arrimo na melhor doutrina e na interpretação da lei.
As funções atinentes à Segurança Pública, notadamente no que concerne à Polícia Judiciária, dirigidas por delegados de polícia de carreira, tem assento constitucional, conforme reza o artigo 144 da nossa Lei Maior.
Para tanto, vale-se o delegado de polícia do inquérito policial, procedimento administrativo e informativo que visa subsidiar o Ministério Público, titular da ação penal pública.
Dessa forma, o procedimento em tela se mostra de suma importância para fornecer o lastro probatório mínimo a embasar a opinio delicti do Parquet, apontando os indícios de autoria, a prova da materialidade e as circunstâncias do crime.
A Lei nº. 12.830/13 dispõe sobre a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia e trouxe mais eficiência e independência funcional à autoridade em apreço.
O artigo 2º, caput, da supracitada lei estabelece que as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais exercidas pelo delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado (grifo nosso).
Nesta toada, reza a lei que o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, que se dará por ato fundamentado, mediante a análise técnico-jurídica do fato, indicando a autoria, a materialidade e suas circunstâncias.
Por óbvio, resta cristalino que as atividades da autoridade policial não possuem um caráter meramente administrativo. Se revelam, pois, como verdadeira atividade pré processual, de suma importância para o posterior deslinde da causa, haja vista fornecerem conhecimentos significativos acerca do crime.
Conforme já se manifestou, de forma apropriada, o ilustre Ministro Celso de Melo, em seu voto no HC 84548/SP, o delegado de polícia é o primeiro garantidor da legalidade e da justiça.
Evidente que a função da autoridade policial não se coaduna com a imagem obsoleta e estigmatizada que outrora ostentava. A polícia não se resume mais a um órgão eminentemente repressivo. Assim, cabe à autoridade em questão garantir a observância dos direitos fundamentais do indigitado, cabendo ao delegado a preliminar análise técnico-jurídica do fato, observando, de forma irrestrita, os ditames legais, os princípios que norteiam o tema e as prerrogativas dos indivíduos, afastando a prática de quaisquer arbitrariedades.
O artigo 3º da lei em comento aduz que o cargo de delegado de polícia é privativo de bacharel em Direito e que em relação a ele cabe o mesmo tratamento protocolar dispensado aos magistrados, membros do Ministério Público, membros da Defensoria Pública e advogados, o que denota a importância deste servidor público no contexto da Justiça Criminal e evidencia o aspecto técnico da sua função.
Não podemos ablegar da autoridade policial a análise dos substratos do crime, o exame dos elementos afetos às excludentes da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Caso essa análise seja afastada do delegado de polícia, estaríamos dando à referida autoridade uma feição antiquada de um ordinário efetuador de prisões, de representante de um órgão meramente repressivo, o que não encontra arrimo em nossa realidade nupérrima.
A Lei 12.830/13 expressamente declara que as funções do delegado de polícia são de natureza jurídica, essenciais e exclusivas de Estado. Ora, como afastar dessa autoridade a análise e aplicação do princípio em destaque quando a própria lei, indubitavelmente, reconhece essas prerrogativas como inerentes à sua atividade? Pensar diferente, seria desarrazoado e contraria a vontade do legislador.
Ademais, temos que analisar a matéria sobre o viés da movimentação desnecessária e malfadada do aparato estatal de persecução penal, sendo, por óbvio, inviável suportar os gastos de um procedimento em que a única certeza seria o insucesso..
Sobre o tema, interessante trazer a opinião abalizada do delegado de polícia Henrique Hoffman, que diz:
"Ademais, o inquérito policial desacompanhado do fumus comissi delicti traduz um procedimento natimorto, fadado a movimentar inutilmente a máquina estatal, com todo o ônus decorrente. A instauração indiscriminada de cadernos investigativos acarreta imenso prejuízo financeiro ao Estado, sendo o custo do procedimento indevido assimilado pela coletividade. É preciso romper com a equivocada ideia de que o procedimento policial, por não exigir o prévio recolhimento de custas, é grátis". (CASTRO, Henrique Hoffman Monteiro de. Delegado pode e deve aplicar o princípio da insignificância. (Consultor Jurídico, coluna Academia de Polícia". online).
Vale a ressalva que a declaração de atipicidade por parte do delegado de polícia diante da insignificância da conduta, não furtaria do dominus litis a possibilidade de rever o caso, afinal, cabe ao órgão ministerial o controle externo da atividade policial.
Não se propõe aqui o reconhecimento de uma discricionariedade desregrada por parte da autoridade policial, mas, sim, o de reconhecer a capacidade de declarar a atipicidade de uma conduta tida por insignificante, com a análise, obviamente, dos requisitos tratados alhures, evitando a movimentação desnecessária e custosa do procedimento policial, bem como afastando o constrangimento descabido a ser suportado pelo indiciado quando da prática de uma conduta que será considerada, futuramente e de forma cabal, como atípica.
O eminente jurista Cléber Masson, doutor e mestre em Direito Penal e um dos principais nomes da doutrina nacional, declarou que existe, sim, possibilidade do reconhecimento da bagatela própria pelo delegado de polícia, conforme veremos:
"O Superior Tribunal de Justiça entende que somente o Poder Judiciário é dotado de poderes para efetuar o reconhecimento do princípio da insignificância. Destarte, a autoridade policial está obrigada a efetuar a prisão em flagrante, cabendo-lhe submeter imediatamente a questão à autoridade judiciaria competente. Como já se decidiu, no momento em que toma conhecimento de um delito, surge para a autoridade policial o dever legal de agir e efetuar o ato prisional. O juízo acerca da incidência do princípio da insignificância é realizado apenas em momento posterior pelo Poder Judiciário, de acordo com as circunstancias atinentes ao caso concreto. Com o devido respeito, ousamos discordar dessa linha de pensamento, por uma simples razão: o princípio da insignificância afasta a tipicidade do fato. Logo, se o fato é atípico para a autoridade judiciária, também apresenta igual natureza para a autoridade policial. Não se pode conceber, exemplificativamente, a obrigatoriedade da prisão em flagrante no tocante à conduta de subtrair um único pãozinho, avaliado em poucos centavos, do balcão de uma padaria, sob pena de banalização do Direito Penal e do esquecimento de outros relevantes princípios, tais como o da intervenção mínima, da subsidiariedade, da proporcionalidade e da lesividade. Para nós, o mais correto é agir com prudência no caso concreto, acolhendo o princípio da insignificância quando a situação fática efetivamente comportar sua incidência". (MASSON, 2011, pág. 34 e 35).
Conforme visto, evita-se a banalização do Direito Penal, afinal, se não há sequer crime, não reside motivo para criar uma obrigatoriedade desarrazoada para que a autoridade policial aja de forma drástica, movimentando desnecessariamente a máquina estatal e ignorando outros princípios norteadores do nosso ordenamento jurídico.
Nesse ínterim, trazemos à baila a lição do mestre e doutor em Direito Processual Penal, o erudito magistrado Guilherme de Souza Nucci, outro expoente da matéria:
"Acrescentamos, ainda, o importante aspecto relativo à constatação da tipicidade, que inspira a autoridade policial a lavrar o auto de prisão em flagrante. Prevalece, hoje, o entendimento doutrinário e jurisprudencial de ser admissível o uso do princípio da insignificância, como meio para afastar a tipicidade. Ora, se o delegado é o primeiro juiz do fato típico, sendo bacharel em Direito, concursado, tem perfeita autonomia para deixar de lavrar a prisão em flagrante se constatar a insignificância do fato". (NUCCI, 2016, pág. 568).
Podemos citar, ainda, a inexistência de disposição legal que obstaculize a análise da tipicidade material e posterior aplicação do princípio da bagatela própria pelo delegado de polícia, o que reforça os argumentos até aqui aduzidos e se coaduna com o desiderato da atividade precípua desta autoridade.
É indubitável, diante dos aspectos em tela, que subtrair do delegado de polícia a possibilidade de analisar o fato sob a perspectiva da tipicidade material, com a posterior aplicação do princípio da insignificância, se revela equivocada.
Ademais, negar tal atribuição colide frontalmente com os dispositivos trazidos à baila com o advento da Lei 12.830/13, mormente quando analisamos o assunto observando uma importante peculiaridade atinente às funções da autoridade policial reconhecidas pelo referido diploma legal, qual seja: natureza jurídica, essencial e exclusiva de Estado.
Com base na supracitada lei, inferimos ainda, ao tratar do indiciamento, que o delegado de polícia age mediante análise técnico-jurídica do fato, indicando a autoria, materialidade, bem como as circunstâncias. Não se trata, pois, de uma análise precária.
Assim, devemos considerar que esse exame promovido pela autoridade policial é técnico, trazendo a lembrança de que o cargo por ele exercido é privativo de bacharel em Direito.
Forçoso lembrar que, não obstante seja o inquérito policial dispensável, a maioria das informações que subsidiam a ação penal advém desse procedimento pré processual. Assim, não há fundamento razoável que impeça o delegado de polícia de analisar o mérito da atipicidade material, tomando as providências cabíveis quanto ao reconhecimento da atipicidade pela insignificância da conduta.
Pensar diferente seria teratológico e irracional, afinal, uma das funções do inquérito policial é evitar a instauração de ações penais sem subsídio legal, que possam comprometer e macular a lógica do processo penal.
"Em outras palavras, deve o Delegado desempenhar papel condizente com a estrutura racional-legal de contenção do poder punitivo e para tanto, é natural que disponha de atribuição para fazer os juízos necessários ao sentido apropriado da tipicidade no marco contemporâneo: se o fato é atípico, não pode ensejar persecução penal e manutenção do indivíduo preso em flagrante em função de situação insignificante. E não basta ser formalmente típico. É preciso ser materialmente típico. Pensar o contrário é manter a postura de desconfiança para com a classe e, no fundo, sustentar uma qualidade melhor e hierarquicamente do Poder Judiciário - Juiz e Ministério Público". (JUNIOR, Salah H. Khaled; ROSA, Alexandre Morais da. Delegados relevantes e lesões insignificantes: a legitimidade do reconhecimento da falta de tipicidade material pela autoridade policial).
Assim, ao considerar erroneamente que a análise realizada pelo delegado de polícia não deve se imiscuir na análise do mérito da tipicidade material, sequer contemplar a aplicação do princípio em estudo, incorre-se no equívoco de apresentar uma contradição aos parâmetros da persecução penal, que deve, por óbvio, ser coerente e arrazoada.
Hodiernamente, é um erro crasso observar a função desempenhada pelo delegado de polícia com os olhos voltados para o passado. A Constituição Cidadã de 1988 trouxe novos contornos à atividade policial, ou seja, a atual conformação dessa instituição, dirigida por delegados de polícia de carreira, com todas as prerrogativas já explicitadas, é feita em consonância com o Estado Democrático de Direito, em respeito irrestrito aos direitos humanos fundamentais.
Não há fundamento lógico que possa afastar a aventada possibilidade, tampouco entendimento hábil a impedir que o delegado de polícia proceda à análise da tipicidade material e consequente aplicação do princípio da insignificância no caso concreto. Outrossim, há de se respeitar, por óbvio, os requisitos objetivos e subjetivos que permeiam o tema, sendo certo que os demais órgãos responsáveis pela persecução penal poderão facilmente apreciar se a autoridade policial atendeu tais exigências ao aplicar o referido princípio.
Ao anuir com o reconhecimento dessa prerrogativa do delegado de polícia, observar-se-ia os postulados da intervenção mínima e seus axiomas da subsidiariedade, da fragmentariedade e da lesividade, consagrados em nosso ordenamento penal. Com isso, reforçaríamos o mister constitucional da autoridade policial de primeiro garantidor da legalidade e justiça, trazendo mais uma salvaguarda para a sociedade, em atenção a lógica sistemática da persecução penal, impedindo a instauração de um procedimento custoso, estigmatizante e predestinado ao insucesso diante de um fato notadamente atípico.
REFERÊNCIAS
SANCHES CUNHA, Rogério. Manual de Direito Penal, Parte Geral. 3ª Edição. Bahia. Editora Juspodivm, 2015.
STJ, HC 154.949/MG, rel. Min. Felix Fischer, 5ª Turma, j. 3/8/2010.
Artigo 2º, caput, da Lei nº 12.830/13.
STF, HC 84.548/SP, rel. Marco Aurélio, j. 21/6/2012.
CASTRO, Henrique Hoffman Monteiro de. Delegado pode e deve aplicar o princípio da insignificância. Consultor Jurídico (coluna Academia de Polícia). Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2015-ago-18/academia-policia-delegado-aplicar-principio-insignificancia>. Acesso em 15/12/2022.
MASSON, Cleber. Direito Penal esquematizado, volume I. 4ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo. Editora Método, 2011.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal, 13ª ed. revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro. Editora Forense, 2016.
JUNIOR, Salah H. Khaled; ROSA, Alexandre Morais da. Delegados relevantes e lesões insignificantes: a legitimidade do reconhecimento da falta de tipicidade material pela autoridade policial. Disponível em: <http://www.justificando.com/2014/11/25/delegados-relevantes-e-lesoes insignificantes-legitimidade-reconhecimento-da-falta-de-tipicidade-material-pela-autoridade-policial>. Acesso em 15/12/2022.
