Existe um entendimento dominante de que a infração pela recusar em submeter-se ao teste do etilômetro é uma infração de mera conduta, ou seja, o simples fato de recusar o teste é suficiente para o cometimento da infração.
Embora tal entendimento ultimamente tenha ganhado força, ao meu ver, tal posicionamento é equivocado.
Diz o artigo 165-A do CTB:
Art. 165-A Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277: (grifo nosso)
Infração - gravíssima; (grifei)
Penalidade - multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;
Medida administrativa - recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no § 4º do art. 270.
Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.
Note, que o texto do referido artigo trás as palavras "permita certificar". Isso significa que, o agente de trânsito somente deverá solicitar ao condutor que se submeta ao teste de alcoolemia quando houver indícios de embriaguez que haja necessidade de confirmação.
Para Erica Avallone Lima, advogada especialista em Direito de Trânsito e em Direito do Transporte Rodoviário de Cargas (TRC). “ A infração prevista no art. 165-A do CTB não é, nem de longe, uma infração de mera conduta, ou seja, uma infração que acontece pelo simples fato do motorista se recusar a realizar o teste do bafômetro.”
Afinal, o fato gerador do artigo 165 A não é a recusa pura e simples, mas sim, a recusa que permita certificar que o condutor está dirigindo sob a influência de álcool ou outra substância psicoativa.
É comum aos agentes de trânsito lavrar o auto de infração com informações precárias, não informando quais os sinais apresentados pelo condutor que justificaria a aplicação da multa prevista no artigo 165 A do CTB, afinal, se não há sinais, não há embriaguez a ser certificada.
Pacificando a discussão acerca dos sinais apresentados pelo condutor, que justificaria a autuação por infração ao artigo 165 –A, a Resolução 432/13 do CONTRAN, que diz:
Art. 5º. Os sinais de alteração da capacidade psicomotora poderão ser verificados por:
I - exame clínico com laudo conclusivo e firmado por médico perito; ou
II - constatação, pelo agente da Autoridade de Trânsito, dos sinais de alteração da capacidade psicomotora nos termos do Anexo II.
§ 1º Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor.
§ 2º Os sinais de alteração da capacidade psicomotora de que trata o inciso II deverão ser descritos no auto de infração ou em termo específico que contenha as informações mínimas indicadas no Anexo II, o qual deverá acompanhar o auto de infração.
Assim, mais uma vez podemos afirmar que somente há justa causa para submeter o condutor ao teste, quando o agente de trânsito verificar que há indícios de embriaguez, baseado em um conjunto de sinais perceptíveis.
O tipo do artigo 165-A do CTB exige que o condutor recuse a submeter-se ao teste que irá permitir ao órgão autuador certificar a influência de álcool ou outra substância psicoativa. Certificar é dar como certo, é confirmar uma situação suspeita.
Concluindo, se não há sinais que indiquem a embriaguez, exigir que o condutor se submeta ao teste do bafômetro e na sua recusa, aplicar-lhe a penalidade prevista no artigo 165-A do CTB, beira ao abuso de autoridade.
