RESUMO
O presente estudo busca tratar do desafio de valoração do dano moral nas ações indenizatórias consumeristas, sopesando os métodos de arbitramento, parâmetros utilizados nos Tribunais o alcance da finalidade do instituto diante do caráter pedagógico e reparador. A finalidade é demonstrar se a reprimenda representada pelo quantum deve ser proporcional ao dano e a capacidade econômica das partes, uma reanálise dos valores fixados torna-se necessária, propondo ainda um fixador inicial por salário mínimo como alternativa.
PALAVRAS-CHAVE: Dano Moral; Arbitramento; Caráter pedagógico; Ações indenizatórias.
1 INTRODUÇÃO
Muito se discute as hipóteses de indenizações por dano moral, dano moral presumido e outras espécies objeto de estudo. Entretanto, pouco se discute se o arbitramento atinge a finalidade do instituto.
Cabível pontuar que de maneira alguma se discute quais os parâmetros para cada dano, eis que compete ao Julgador analisar e ponderar cada caso, servindo tão somente de viés reflexivo sobre a aplicação de quantum fixado em precedentes, seja do juízo de primeiro grau, da Turma ou Tribunal o qual pertence.
Na perspectiva prática, como margem do critério discricionário, o Julgador pondera decisões anteriores próprias ou de órgão superior para basear seu arbitramento, na medida em que cada temática exige.
O alinhamento decisório e o uso dos precedentes judiciais para conceder segurança jurídica, estabilidade e previsibilidade das decisões se enquadra aos deveres judiciais e a visão promovida pelo CPC vigente. A utilização das decisões anteriores como espelho deve ser criteriosamente analisada sob o ponto de vista fático e jurídico. Mas, não somente isto, se confirmado o dano, deve igualmente ser considerado em qual contexto temporal e econômico no qual aquele dano se insere.
A proposta do presente estudo é demonstrar uma “desvalorização” do dano moral ou automatismo ao julgar casos aparentemente similares, mas que no critério bifásico poderia verificar particularidades. Certo de que o abalo moral não tem preço, o dano moral possui a função de reprimir novas práticas e compensar a vítima na medida do possível.
Nesse aspecto, se os valores fixados permanecerem engessados com o passar do tempo, como garantir uma função pedagógica da indenização por dano moral ou promover minimamente a sensação de reparação na pessoa ofendida?
2 O CONTEXTO HISTÓRICO DA RESPONSABILIDADE CIVIL
É desafiador descrever e esmiuçar o dever de indenizar de forma sintética quando a responsabilidade civil possui variadas abrangências e influências. Contudo, com o fim de aguçar os sentidos para a temática central, atém-se para os apontamentos considerados relevantes para a linha de pesquisa traçada.
Um dever de reparar é consequencial. Isto porque é necessária a quebra de um dever jurídico denominado primário ou originário, por Cavalieri Filho (2012), em que o dever secundário ou sucessivo surge na reparação do dano.
A responsabilidade civil está atrelada ao descumprimento de um dever jurídico preexistente, ao ato ilícito. Assim, “toda conduta humana que, violando dever jurídico originário, causa prejuízo a outrem é fonte geradora de responsabilidade civil.”. (CAVALIERI FILHO, 2012).
A distinção entre obrigação e responsabilidade funda-se na concepção teórica dualista do alemão Alois (Aloys) Ritter von Brinz, que, em síntese, desenvolveu a base obrigacional como sendo Schuld (obrigação) e Haftung (responsabilidade).
Diante de a responsabilidade restar verificada como consequência de um ato (dever jurídico secundário), a obrigação é o dever primário imposto legalmente para ser cumprido, sob pena de gerar um dever consequencial e preexistente – responsabilidade.
Curioso pensar que o dever de reparar um prejuízo moral ou material já evidenciou um passado distante da visão humanista, isto porque somente com o advento do Lex Poetelia Papiria, no direito romano, o devedor deixaria de pagar com a própria integridade física (responsabilidade corporal), passando a responder pelas dívidas/obrigações/schuld por meio de seus bens. Desde então, demonstra-se um histórico evolutivo pertinente.
Foi em 326 a.C., com a edição da Lex Poetelia Papiria, que o nexum perdeu sua força executória, ou seja, ocorreu a supressão da manus iniectio e o credor não mais podia obrigar o devedor a trabalhar, ou mesmo castigá-lo. Em razão da falta de sanção pessoal, o próprio instituto do nexum caiu em desuso, e é por isso o direito romano o desconhecia em seu período clássico. (SIMÃO, 2013, p.173).
No direito civil brasileiro, adotam-se duas visões para encarar o dano moral, quais sejam: objetivo e subjetivo. Objetivo quando o abalo causado é levado em consideração, nos termos do art. 944 do Código Civil. Ou seja, encontra previsão legal que a ocorrência do dano gera o dever (objetivo) e a extensão do dano importa para quantificar e medir a gravidade e consequente reparação.
Esta última esbarra na subjetividade de valorar a gravidade de determinado prejuízo, daí surgindo a difícil tarefa do julgador expressar o abalo moral em patamares econômicos, peculiaridade inerente ao dano extrapatrimonial.
3 DIRETRIZES TEÓRICAS BÁSICAS DE CARACTERIZAÇÃO E FIXAÇÃO DO DANO MORAL
Na legislação cível, o artigo 186 estabelece a conduta comissiva ou omissiva, nexo causal e o dano como norteadores para hipótese de reparação, inclusive o exclusivamente moral.
Sobre o dano, doutrinariamente, apresentam dois momentos do dano, exige-se a constatação do dano evento e do dano prejuízo. Para não deixar de pontuar, mas, sem a pretensão de exaurir as conceituações: Como a denominação aparenta pressupor, o dano evento advém do “evento” que produziu a ação ou omissão, “que viola direito subjetivo ou interesse juridicamente relevante” (FLUMIGNAN, 2015). De forma sucessiva ou simultânea ao dano evento, o dano prejuízo é a consequência geradora do dano patrimonial ou extrapatrimonial.
O dano evento apresenta a relevância da violação aos direitos da personalidade (intimidade, privacidade, honra e imagem), e o dano prejuízo verifica as consequências de forma mais ampla, individual ou coletivo, abraçando ainda outros direitos de forma direta ou indireta. Neste, integra o denominado dano social, em que a conduta lesiva atinge uma sociedade, cuja legitimidade é de pessoas indeterminadas ou indetermináveis, a exemplo da ação civil pública.
Tal análise mostra-se relevante, vez que o dano, sua característica e extensão contribuem para a incidência ou não do dever de indenizar, em especial pela jurisprudência.
Na contemporaneidade do direito civil, o princípio da reparação integral surge como moldador dos limites entre o dano e a consequente reparação, seja patrimonial ou extrapatrimonial.
A reparação integral, ponderada com a análise de cada caso concreto, “traduz pilar essencial da responsabilidade civil, verdadeiro mandado de otimização, que visa a promover a reparação completa da vítima, na medida da extensão dos danos sofridos.”. (MONTEIRO FILHO, 2018).
Enquanto o caráter patrimonial visa recompor o estado anterior ao dano causado (status quo ante) ou resgatar o equilíbrio em decorrência de prejuízo patrimonial, sob a égide do direito fundamental à propriedade, os aspectos extrapatrimoniais pretendem proteger a dignidade humana.
De forma mais sintética, entre as teorias aplicáveis ao dano moral para formação de parâmetro, a do desestímulo pretende abarcar a compreensão de que a fixação do valor deve contribuir para que o ofensor não seja mais reincidente nas mesmas práticas danosas.
Ao tempo em que o critério da tarifação do dano moral, originada pelos magistrados para solucionar impasses de valores fixados, consiste-se em quantias “tabeladas” previamente, o que acaba por desprestigiar a garantia de análise cada caso concreto, de acordo com a visão de subjetividade.
Como já adiantada a crítica, a tarifação não soluciona as fixações. Ao revés, engessa e inviabiliza o viés reparador e proporcional do dano moral. Sobre isto, Héctor Valverde Santana (2007), relembra o amparo Constitucional estabelecido artigo 5°, inciso V:
A regra constitucional acima transcrita, e que estabelece a proporcionalidade da resposta (indenização) ao agravo, agasalha o princípio da reparação integral no campo da responsabilidade civil. Trata-se de posição contrária a qualquer pretensão de limitar o valor da indenização por danos morais. Tem-se que a Constituição Federal de 1988 elegeu critério mais justo, porquanto a tarifação do dano moral representa, em última análise, uma punição à vítima.
Assim, se nem mesmo todo o arcabouço de leis brasileiras obtém êxito em prever as variadas situações juridicamente relevantes, diante do dinamismo do direito, a pretensão de tabelar valores ensejaria na violação à reparação integral e a necessária análise da proporcionalidade da conduta que resultou no dano. O que poderia acarretar no risco ao juízo equitativo de uma reparação equânime.
E por falar em proporcional, outro apontamento durante a análise subjetiva do abalo moral, é a utilização dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, em clara referência Constitucional.
3.1 ENTRE A REPARAÇÃO E A FINALIDADE PEDAGÓGICA: AFINAL, QUAL A FUNÇÃO DO DANO MORAL?
As principais finalidades apontadas para o dano moral dividem-se em dupla função, utilizadas de maneira separada ou simultânea: reparadora/compensatória e pedagógica/punitiva/preventiva.
Como não se pretende deixar o presente texto exaustivo, em linhas gerais, o dano moral deriva de um ato ilícito que atinge a honra, a dignidade humana, extrapatrimonial. Caracterizado o dano, o magistrado adota o critério bifásico utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça.
Na primeira fase, o valor da indenização é sopesado com o aplicado em casos similares por meio de precedentes e na segunda, a análise ampla passa para o caso particular em análise, devendo o magistrado avaliar as especificidades do caso concreto para fixação do quantum, sem ficar restrito aos valores aplicados para evitar automatismos no julgamento, dada a segunda fase depender de análise da conduta e dano.
Em relação à primeira etapa, o magistrado deve ter o cuidado de não gerar um engessamento excessivo na fixação do valor, pois os mesmos inconvenientes da tarifação legal da indenização podem acontecer em eventual tarifação judicial. (FLUMIGNAN, 2015).
Dentro do critério bifásico, para a segunda fase, a análise das particularidades do caso envolve o desenvolvimento da função punitiva e pedagógica, avaliando a conduta culposa ou dolosa do ofensor, a gravidade, a boa-fé (ou ausência), as consequências do dano causado e notadamente as tentativas do ofendido de diminuir o próprio prejuízo (tentativas de solução administrativa, comum em direito consumerista), visto a necessidade de atender a razoabilidade e equidade quando do arbitramento.
Por fim, a função do dano moral “majoritariamente, doutrina e jurisprudência entendem que a compensação do dano moral tem uma dupla função, função que é, a um só tempo, compensatória e punitiva” (BONDIN DE MORAES, 2019), e que tais funções são inerentes à concepção de dano moral e independe de comprovação de culpa nos casos de presunção e responsabilidade objetiva.
Há outras perspectivas sobre a função e similaridades (ou não) com punitive damages dos Estados Unidos. Contudo, por não ser o propósito da pesquisa, por ora, limita-se a compreender o dano moral na sua função preventiva/pedagógica/punitiva e reparadora/compensatória.
4 ANÁLISE CRÍTICA DA JURISPRUDÊNCIA, O QUANTUM E SEUS DESDOBRAMENTOS
É comum no âmbito do Judiciário, inclusive, expressamente constatado nos julgamentos, a dificuldade no juízo equitativo, que utiliza o princípio da reparação integral na proporção do abalo sofrido, buscando cumprir o artigo 5°, V e art. 944 do Código Civil.
Ocorre que o instituto do dano moral comporta especialmente na função reparadora e pedagógica, que para tanto, pressupõe a investigação da capacidade econômica do ofensor e da vítima, bem como a gravidade do abalo a fim de determinar o juízo equitativo.
É bem verdade que existem lesões irreparáveis (por exemplo, morte ou dano físico ou estético irreversível), daí a função reparadora se mostrando quase inócua, vez que nada poderia abarcar a dor e angústia. O que desagua na função desestimuladora ou pedagógica para que sirva de exemplo ao próprio ofensor ou para terceiros, de forma a reincidir no ato danoso.
Por outro lado, ainda há casos me que a vítima possui capacidade financeira privilegiada, igualmente tornando a reparação inócua – nenhum valor poderia dar sentido, sem que venha acompanhada do caráter exemplar pedagógico.
Por essas razões, utiliza-se no presente estudo, a função pedagógica como base para questionamentos sobre o quantum indenizatório, evidenciando o distanciamento desta perspectiva diante de valores ínfimos arbitrados no decorrer do tempo, sob o argumento de pretensa “banalização ou indústria do dano moral”.
Oportuno mencionar que a abordagem exposta funda-se em temáticas consideradas como “clássicas”, tradicionalmente identificadas como passível de indenização moral.
Para fins de concatenar a aplicação e arbitramento do dano moral nos Tribunais, obviamente sem destacar outras análises fáticas e limitando aos publicados nos sítios eletrônicos, expõe uma amostra decisória por temas mais comuns no direito consumerista de forma cronológica nos últimos 10 anos.
4.1 DOS CANCELAMENTOS E ATRASOS DE VOO
Basicamente, os casos de cancelamento ou atraso de voo considera-se situações específicas, entre a ausência de informação sobre alterações do voo original (itinerário contratado), ausência de auxilio material (alimentação e hospedagem) em caso de atraso, e demais casos que descumprem prazos para acomodar o passageiro.
Esses casos costumam a causar desconforto pela demora e insegurança gerada pela companhia aérea na tratativa de seus consumidores, que pernoitam, aguardam em filas, podendo ainda ter prejuízos materiais ou mesmo resultar em perda de compromissos.
No Tribunal de Justiça de Rondônia, atualmente, a depender do grau de gravidade, cabível analisar a média arbitrada - isso sem analisar os pormenores fáticos, tão somente analisando o critério de horas de transtorno/atraso/espera no aeroporto. Em 48 horas de atraso até o destino final, poderá ensejar neste Tribunal o quantum de R$ 10.000,00 (dez mil reais).
Quantia esta que modula para menor, em caso de atraso de 24 horas, o valor estimado vem sendo arbitrado de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Logicamente, desconsiderando demais fatos que possam influir neste patamar.
Porém, a título exemplificativo, os casos incluem transtornos advindos pelo próprio acontecimento, perda de compromisso ou evento. Este valor ainda pode ser inferior, como o que ocorreu na manutenção de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) em face da Companhia Aérea na demanda que envolveu perda de conexão:
A situação desgastante narrada nos autos ultrapassou o mero aborrecimento, justificando a imposição de compensação por dano moral, porquanto o atraso inicial ocasionou a perda da conexão para o destino final, no qual chegou com 24 horas de atraso do voo inicialmente adquirido. Resulta incontroversa a responsabilidade do apelante decorrente do atraso do voo impondo-se, portanto, neste momento, apenas aferir a razoabilidade da quantia arbitrada a esse título.A indenização por dano moral mede-se por sua extensão e deve ser fixada com razoabilidade. Os danos alegados na exordial decorreram imediatamente da perda da conexão do voo operado pela apelante, que fez com que a apelada chegasse em seu destino final com atraso de 24 horas. No caso, atento a essa equação e conjunto de critérios, julgo que o valor arbitrado pelo juízo, no importe de R$4.000,00 (quatro mil reais), revela-se adequado e condizente com os parâmetros adotados por esta Corte, motivo pelo qual deve ser mantido. (TJ-RO. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7016528-03.2020.822.0001, 2ª Câmara Cível, Relator(a) do Acórdão: Des. Isaias Fonseca Moraes, Data de julgamento: 04/03/2021).
Importa relembrar que os julgamentos acima ocorreram entre os anos 2020 e 2022. Ao comparar com os julgamentos de 2005, verificam-se diferenças de fixação no que se refere a análise de gravidade significativamente mais favorável ao consumidor e passageiro vítima de transtorno.
Em casos similares, os atrasos de 24 horas, no ano de 2005, já tiveram arbitramento a título de dano moral fixado em mais de 13 salários mínimos vigentes à época, que era de R$ 300,00 (trezentos reais).
Por todo o exposto, conheço do recurso por ser próprio e tempestivo, para conceder-lhe provimento a fim de reduzir o valor determinado pela condenação monocrática, a título de danos morais, para a quantia de R$4.000,00 (quatro mil reais), mantendo o restante da sentença recorrida por seus próprios termos. (TJ-RO. Apelação Cível, Processo nº 1007092-89.2001.822.0001, 1ª Câmara Cível, Relator(a) do Acórdão: Des. Sebastião Teixeira Chaves, Data de julgamento: 02/08/2005).
No ano de 2010, caso de 17 horas de atraso, o quantum indenizatório, mesmo com minoração em segundo grau, o patamar chegou a R$ 10.000,00 (dez mil reais), no processo n. 0075792-78.2008.822.0005. O salário mínimo da época era de R$ 510,00 (quinhentos e dez reais), ou seja, a condenação foi de mais de 19 (dezenove) salários mínimos.
Contemporaneamente, como visto, casos semelhantes, a exemplo de atraso de 24 horas até o destino, não alcançam sequer 5 (cinco) salários mínimos vigentes ao ano de 2022. Observa-se esta tendência a partir do ano de 2015.
No Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, embora contenha algumas diferenças, segue a mesma ordem.
O motivo pelo qual se pontua o valor do salário mínimo vigente à época do julgamento se dá pela finalidade precípua do instituto de função pedagógica e reparadora. A empresa ofensora deve sentir o impacto do abalo ao direito do consumidor para que assim se desestimule a reincidência.
A partir desta constatação, vários outros questionamentos podem surgir. Quando e por que o dano moral se desvalorizou? Desvalorizou-se as situações e transtornos? Seria um combate judiciário à denominada “indústria do dano moral”? ou simplesmente o instituto e suas finalidades se perderam no caminho subjetivo?
Não é despiciendo apontar que há algo acontecendo. Afinal, como propor uma finalidade desestimulante ao ofensor se não impactar proporcionalmente no seu patrimônio?
Do contrário, parece que somente fomenta uma engrenagem de ofensas ao consumidor, ao mesmo tempo em que no decorrer dos anos, o dano moral se direciona ao desaparecimento da razão de existir, razão esta discutida anteriormente.
4.2 DA INTERRUPÇÃO INDEVIDA NO FORNECIMENTO DE ÁGUA
As indenizações a título de dano moral abarcam acontecimentos decorrentes de interrupção de serviço público, no qual deveria ser contínuo. Tendo por base que a água é essencial para qualidade de vida e dignidade humana, não são raros os episódios de cortes indevidos, seja por pagamento já efetuado ou por débitos não reconhecidos.
Pela essencialidade deste serviço, consigna-se que qualquer abalo neste sentido é dano moral presumido ou in re ipsa, ou seja, basta o acontecimento do fato para ser passível de indenização. A seguir, novamente a análise jurisprudencial de arbitramentos ou manutenções.
Em 2013, um caso de interrupção do fornecimento de água foi julgado pelo TJ/RO pelo Desembargador Gilberto Barbosa , com a manutenção do quantum de R$ 10.170,00 (dez mil cento e setenta reais) no processo 0003151-81.2011.8.22.0007. O valor representaria naquele período 15 (quinze) salários mínimos.
Outra situação, agora em 2016, a falta de água acarretou inscrição indevida no cadastro de inadimplentes, com fixação do juízo de primeiro grau em R$ 8.000,00 (oito mil reais). O curioso da decisão é que o Desembargador Moreira Chagas compreendeu que a gravidade do caso demandaria a majoração da quantia fixada em sentença, o que somente não se procedeu pela ausência de recurso pela parte autora nesse sentido.
Seguindo esse raciocínio, aclara-se dos autos que o valor da condenação foi arbitrada segundo os parâmetros que entendeu o julgador serem suficientes em situações análogas, o que, analisado o fato segundo casos precedentes desta e de Cortes superiores, revela-se o valor inferior a um percentual que se possa ter por razoável em casos desta natureza, mas, na falta de recurso voluntário por parte da apelada, há que ser mantido. (Apelação, Processo nº 0009639-02.2013.822.0001, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 1ª Câmara Cível, Relator(a) do Acórdão: Des. Moreira Chagas, Data de julgamento: 16/03/2016).
Neste ano específico, o valor do dano moral representaria, naquela ocasião, mais de 9 salários mínimos, que poderia ser majorado, se recorrido.
Já em 2018, ainda no âmbito do TJ/RO no processo 7004946-96.2017.8.22.0005, chama atenção que a recorrente experimentou 11 dias sem o fornecimento de água e ainda comprovou nos autos que acabou “dependendo do auxílio de vizinhos por longo período”. Em que pese a crítica situação, o juízo de primeiro grau fixou o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), o que foi majorado posteriormente para o dobro, um pouco mais de 4 salários mínimos vigentes à época.
Em contexto fático assemelhado (7003078-49.2018.8.22.0005) – frisa-se, sem adentrar a outros critérios e análises – em 2019, a recorrente teve suspensão de 15 dias ininterruptos e outros 11 dias, tendo direito à indenização minorada de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para R$ 3.000,00 (três mil reais), por ter sido considerado elevado, tendência esta que se manteve nos próximos anos.
5 O QUANTUM INDENIZATÓRIO E O DISTANCIAMENTO GRADUAL DA FUNÇÃO PEDAGÓGICA
Naturalmente, toda análise subjetiva atrai o risco de determinada gravidade do dano ser relativa, visto que o julgador pode possuir realidades e experiências diferentes do jurisdicionado que aciona a demanda.
Conforme visto, apesar das dificuldades enfrentadas pelo arbítrio jurisdicional dos patamares a título de reparação moral, este ainda persiste sendo o que concede a chance ao jurisdicionado de demonstrar que seu caso “é diferente dos outros”, realizando algo assemelhado à técnica da distinção para que se enxerguem as peculiaridades que somente uma visão subjetiva do dano moral poderá atribuir.
Sem a finalidade de atribuir precificação ou tarifação do dano moral – este incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro - compreende-se que a reparação de abalo ou transtorno extrapatrimonial deve ser ponderada de acordo com as circunstâncias fáticas e jurídicas. Fáticas, no sentido das consequências psíquicas enfrentadas pela vítima, as dificuldades para solução ou não do problema/falha/prejuízo e outros; Jurídicas quando a própria lei entabula as violações a serem detectadas no caso concreto, que podem ser caracterizado como dano moral presumida (in re ipsa) em virtude do próprio dano causado.
6 O SALÁRIO MINIMO COMO FIXADOR INICIAL DO QUANTUM E A PROPORCIONALIDADE DA REPRIMENDA
Como tentativa de sanar tais discrepâncias “temporais”, verificável não se mostrar suficiente ou isonômico a utilização de precedentes não contemporâneos para o quantum, visto o risco de frustrar a finalidade pedagógica e reparadora da indenização moral.
O que se propõe à reflexão é a utilização mais assídua do salário mínimo vigente quando da data de arbitramento. Isto é, não se permite a atualização futura, e sim, estabelecer o parâmetro conforme salário mínimo da data da condenação, com eventual incidência de atualização monetária.
Tal hipótese já foi discutida no âmbito do Supremo Tribunal Federal:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. REGIME DA LEI 8.038/90. SALÁRIO MÍNIMO. FIXAÇÃO DE VALOR INICIAL DE CONDENAÇÃO. SÚMULA VINCULANTE 4. 1. A jurisprudência do STF admite o uso do salário mínimo como fixador inicial de condenação, desde que não haja atrelamento para fins de atualização. Nesta hipótese, não há afronta à Súmula Vinculante 4 ou ao art. 7º, IV, da CRFB/1988. 2. Agravo regimental a que se nega provimento (AG .REG. NA RECLAMAÇÃO 19.193, PRIMEIRA TURMA, Data de Julgamento: 07/06/2016).
Quanto ao emprego do salário mínimo como critério de indexação do valor da indenização, o recurso merece parcial acolhida. Reproduzo, por esclarecedora, a ementa do RE 409.427-AgR, Relator Ministro Carlos Velloso: "CONSTITUCIONAL. INDENIZAÇÃO: SALÁRIO-MÍNIMO. C.F., art. 7º, IV. I. - Indenização vinculada ao salário-mínimo: impossibilidade. C.F., art. 7º, IV. O que a Constituição veda -- art. 7º, IV -- é a fixação do quantum da indenização em múltiplo de salários-mínimos. STF, RE 225.488/PR, Moreira Alves; ADI 1.425. A indenização pode ser fixada, entretanto, em salários-mínimos, observado o valor deste na data do julgamento. A partir daí, esse quantum será corrigido por índice oficial. II. - Provimento parcial do agravo: RE conhecido e provido, em parte." Cito, no mesmo sentido, os REs 270.161, Relatora Ministra Ellen Gracie; 225.488, Relator Ministro Moreira Alves; e 338.760 Relator Ministro Sepúlveda Pertence. Assim, frente ao art. 557, § 1º-A, do CPC, dou parcial provimento ao recurso apenas para desvincular o quantum indenizatório do valor do salário mínimo, devendo ser considerado o vigente na data da condenação, a ser atualizado monetariamente pelos índices legais. Publique-se. Brasília, 26 de outubro de 2004. Ministro CARLOS AYRES BRITTO Relator” (RE 430411 / RJ, rel. Min Carlos Ayres Britto, DJ 30/11/2004 PP-00110).
Apesar de aparentar maior frequência de fixação em decisões antigas, em alguns julgamentos de Tribunais e Turmas, permanece a aplicação em salários mínimos como base do quantum. a exemplo:
(...) sem prejuízo do ressarcimento de danos morais - verba indenizatória adequadamente fixada (05 salários mínimos), mostrando-se proporcional ao dano causado e capaz de desestimular os ofensores a novas práticas semelhantes, sem provocar o enriquecimento sem causa do ofendido (...) (TJ-SP, Turma Recursal, Recurso Inominado Cível nº 0009567-86.2021.8.26.0562, Fábio Francisco Taborda Relator, Data do Julgamento: 4 de fevereiro de 2022).
Se para atender a função pedagógica, o critério deve propor uma quantia fixada para servir de reprimenda ao ofensor, de certo o quantum a ser enquadrado não pode esbarrar em engessamento de situações ocorridas há 5 ou 10 anos. A título de exemplo, o dano moral fixado em 3 mil reais há 10 anos, não é o mesmo – no sentido de compensação/reparação - se fixado atualmente.
Na mesma esteira, a dita “reprimenda” no sentido pedagógico ou punitivo de reprimir novas práticas a um ofensor com maior capacidade financeira não coaduna com o mesmo critério quantitativo do dano moral a um ofensor de menor capacidade, a exemplo de uma empresa de pequeno porte, em homenagem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Ademais, a contemporaneidade promete novas concepções de dano moral, visto que até a perda de tempo útil diante do acelerado ritmo da sociedade, vem sendo constatado como passível de indenização.
Portanto, para desenvolvimento posterior da temática e levar ao debate, a fixação inicial do salário mínimo vigente à época do arbitramento pode ser uma alternativa para amparar essa problemática tão costumeira nas ações indenizatórias em sentido geral.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o deparado com o delinear da pesquisa, a revisitação dos critérios e finalidades norteadoras do dano moral pode propiciar uma melhor reflexão prática, já que a mera utilização de precedentes sem o valor real ao direito violado, a gravidade do dano e as condições do ofendido, se distancia da razão de existir da indenização.
Por ser desafiador quantificar e valorar o que não teria “preço”, inquestionável que o arbitramento e o poder discricionário do magistrado deve ser mantido pela própria complexidade das situações lesivas, suas extensões e efeitos na dinâmica social, evitando a chamada tarifação, vedada no ordenamento jurídico brasileiro por força dos entendimentos emanados pelo STF e STJ.
Por outro lado, se o propósito do excessivo engessamento do quantum é evitar o enriquecimento ilícito, de certo, ocorrendo o dano e assim comprovado minimamente, de nada há de ilícito e sequer há noção do “enriquecer”, em especial oriunda de uma demanda de consumo, como se houvesse uma indenização mês a mês para uma mesma pessoa, o que claramente não é o caso.
Como forma de contribuição deste texto, a quantificação do dano moral deve igualmente acompanhar o caráter pedagógico – na medida do abalo e a capacidade econômica das partes deve influir neste critério, sob pena do risco de beneficiar o ofensor e minimizar o transtorno da vítima.
Para tanto, uma hipótese a ser considerada é a maior aplicação por meio dos Julgadores tendo como norte o salário mínimo vigente na condenação para servir de base para o montante indenizatório.
REFERÊNCIAS
ARRUDA, Lígia. Salários Mínimos de 1995 a 2023: Veja o Histórico dos Valores. Salário Mínimo 2023. Recife, 2023.
BODIN DE MORAES, Maria Celina. Conceito, função e quantificação do dano moral. Revista IBERC, Minas Gerais: v.1, n. 1, p. 01-24, nov.-fev.2019.
CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
FILHO, C. E. DO R. M. Limites ao princípio da reparação integral no direito brasileiro. civilistica.com, v. 7, n. 1, p. 1-25, 5 maio 2018.
FLUMIGNAN, Silvano José Gomes. A distinção entre dano moral, dano social e punitive damages a partir do conceito de dano-evento e dano-prejuízo: o início da discussão. Revista Acadêmica, Faculdade de Direito do Recife. Vol. 87, n. 1, jan./jun. 2015.
SANTANA, Héctor Valverde. A fixação do valor da indenização por dano moral. Revista de Informação Legislativa: Brasília a. 44 n. 175 jul./set. 2007.
SIMÃO, José Fernando. A teoria dualista do vínculo obrigacional e sua aplicação ao direito civil brasileiro. Revista Jurídica ESMP-SP, v.3, 2013: 165-181.
