RESUMO
O presente artigo analisa o instituto da Tutela Cautelar - espécie da Tutela Provisória – frente a sua atual estrutura jurídica dada pelo Código Civil de 2015. Para isso buscou-se, com base na doutrina e jurisprudência dos Tribunais brasileiros, pontuar os principais temas da disciplina; ora a focalizar tópicos iniciais e teóricos sobre sua definição, sua natureza jurídica e seus requisitos; ora contemplando à prática forense a trabalhar as controvérsias do tema e seus os procedimentos processuais. Como, por exemplo, o momento e a forma para requerimento, respostas do magistrado, a recorribilidade e a citação e resposta do requerido. Ao final, o leitor possuirá uma visão ampla da Tutela Cautelar, apto a identificar as hipóteses de aplicabilidade da medida cautelar e seus principais efeitos processuais.
Palavras-chave: Tutela provisória; tutela cautelar; antecedente; incidental.
INTRODUÇÃO.
Tutela cautelar é tema essencial ao profissional do Direito, singularmente para preservação de direitos materiais em conflitos que possuem latente probabilidade para o requerente, mas se encontram ameaçados pela demora na prestação da atividade jurisdicional. Ou seja, pelo perigo de dano ou o risco que acarretará à utilidade do processo aguardar o processamento judicial até a decisão em cognição exauriente (sentença).
O instituto processual encontrava-se presente no Código de Processo Civil de 1973 (arts. 796 e 800 a 804), onde gozava de autonomia do processo principal - do pedido principal. Isto é, tratava-se de processo autônomo. No entanto, mesmo frente à sua autonomia, as medidas provisórias ainda estavam interligadas ao destino da ação principal (THEODORO JR. p. 720. 2020).
Já no atual Código de Processo Civil de 2015, em virtude de principiologia adotada, especificamente à economia processual, eliminou-se essa dualidade do regime processual para unificação das duas ações (a principal e a medida cautelar) em um só processo. Em outras palavras, a tutela provisória ganhou nova natureza jurídica, tornou-se um incidente processual.
Por isso, diferentemente do CPC/1973, atualmente, o termo liminar em tutela provisória refere-se unicamente ao momento ao qual pode haver o deferimento da tutela: no início (no limiar do processo). Nada tendo a ver com as antigas tutelas liminares da sistemática de 1973 (AMORIM, p. 492. 2022).
A DEFINIÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA.
Ao tratar do tema, leciona Elpidío Donizetti que tutela provisória é o nome dado ao “provimento jurisdicional que visa adiantar os efeitos da decisão final do processo ou assegurar o seu resultado prático” (p. 403. 2021); isso significa que a tutela provisória é uma decisão interlocutória proferida por um juízo de cognição sumário e liminar, onde o Magistrado, embora não detenha ainda acesso a todos os elementos essenciais para formulação de sua convicção quanto à controvérsia jurídica apresentada, concede a tutela do direito substancial ao requerente – autor ou réu (AMORIM, Daniel p. 491. 2022).
Para Marcus Vinicius Rios Gonçalves, a tutela provisória é uma espécie de tutela diferenciada, onde a cognição do magistrado é sumária, fundada na verossimilhança ou na evidência do direito substancial do requerente. Razão pela qual tem natureza provisória, podendo ser, a qualquer tempo, revogada ou modificada (p. 581, 2021). Nessa toada, o autor define a tutela provisória como a tutela:
“Emitida em cognição superficial e caráter provisório, que satisfaz antecipadamente ou assegura e protege uma ou mais pretensões formuladas, e que pode ser deferida em situação de urgência ou nos casos da evidência”. (p. 581, 2021).
Ainda quanto à terminologia deste instituto, deve-se atentar que apesar do termo “provisório”, isso não significa que a tutela seja temporária. Com magistral técnica assevera Daniel Amorim que “temporário também tem um tempo de duração predeterminado, não durando eternamente, mas, ao contrário, da tutela provisória, não é substituída pela tutela definitiva; simplesmente deixa de existir, nada vindo tomar seu lugar” (p. 492. 2022);
O novo Código de Processo Civil deu uma nova estrutura ao instituto processual. Agora, a tutela provisória é gênero ao qual extrai duas espécies: (i) a tutela de urgência – onde subdivide em tutela de urgência antecipada ou tutela de urgência cautelar (objeto de estudo deste artigo) – e (ii) a tutela de evidência.
OS REQUISITOS DA TUTELA PROVISÓRIA.
Antes de se aprofundar no estudo das espécies da Tutela provisória, deve-se primeiro compreender os requisitos essenciais para a sua concessão: o fumos boni iuris e periculum in mora.
Em relação ao fumos boni iuris, conceitua-se como probabilidade do direito substancial do requerente. Em outras palavras, na aparência de certeza que o direito apresenta.
Segundo Humberto Theodoro Jr., para ser concedida a tutela de urgência não é preciso demonstrar cabalmente a existência do direito substancial do requerente em risco. Para merecer a tutela cautelar, o direito em risco há de revelar-se ao Juízo como verossímil para ser efetuada a concessão sumária e provisória à luz dos elementos produzidos pela parte requerente (p. 732. 2019).
Nesse sentido, leciona Renato Montans de Sá que a probabilidade do direito substancial constitui técnica de julgamento ao qual permite ao magistrado conceder o direito apenas se contentando com um indício de prova; que se refere aos fatos e ao direito que amparam a sua tese. (p. 575, 2021).
Já o segundo requisito, o Periculum in mora, constitui-se como o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (urgência) que o direito substancial incorre à espera da tutela de cognição exauriente (sentença).
Ainda atento às lições de Renato de Sá, observa o processualista que “O legislador disse menos do que deveria” quando legislou sobre o requisito do periculum in mora. Para o autor, o requisito deve englobar também a prática de ato ilícito. Principalmente quando se tratar de tutelas preventivas, inibitórias “em que se deseja evitar a violação do direito”. E segue o processualista: “nem sempre haverá dano. Assim, a verificação do magistrado não deve relacionar-se à potencialidade de dano, mas sim à potencialidade de violação a direito (art. 497, parágrafo único, CPC)”. (p. 576, 2021).
TUTELA PROVISÓRIA E SUAS ESPÉCIES.
Como já explicado, a tutela provisória é gênero que comporta duas espécies: (i) a tutela de urgência – onde subdivide em tutela de urgência antecipada ou tutela de urgência cautelar (objeto de estudo deste artigo) – e (ii) a tutela de evidência.
A tutela de urgência, de acordo com Renato Montans de Sá, define-se como a medida cuja finalidade é salvaguardar a utilidade de um processo principal (pedido principal). Por esse motivo, uma tutela de urgência é concebida como proteção do próprio processo (p. 567. 2020); além, para preservar os efeitos úteis de uma tutela futura (DONIZETTI. p. 487, 2021).
Embora o art. 300 do CPC exija os dois requisitos (urgência e probabilidade de direito), assevera Elpídio Donizetti, que “o papel da probabilidade tem papel bem mais destacado na análise dos requisitos, de tal forma que permita ao juiz formar uma convicção, ainda que perfunctória, de que o direito da parte vai a final ser-lhe outorgado” (p. 405. 2021).
Por isso, a probabilidade é requisito de maior peso na verificação do juiz, pois se a parte comprovar apenas a urgência, sem minuciar a probabilidade de seu direito substancial, a tutela provisória não será deferida. Para o processualista mineiro, é de se lembrar de que a urgência pura não é suficiente para o deferimento da tutela, na composição dos dois requisitos, “exige-se, se não integralmente, pelo menos certa dose de probabilidade”. (p. 406, 2021).
A tutela provisória de urgência pode ser cautelar ou antecipada (satisfativa). “Será cautelar quando buscar preservar os efeitos úteis de uma tutela futura (acautela-se aquilo que um dia poderá ser satisfeito, realizado)” (DONIZETTI. p. 406, 2020). Ou seja, a Tutela tem como objeto garantir o resultado do processo, mas essa garantia na realidade prepara e permite a futura satisfação do direito quando ocorrer prolação da sentença (cognição exauriente).
Agora, a tutela de urgência será antecipada quando conferir eficácia imediata a uma decisão futura, por meio da antecipação dos efeitos, total ou parcialmente. Isto é, satisfaz fáticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora (AMORIM, Daniel. p. 506). No entanto, ambas podem ser identificadas por terem uma mesma finalidade, minimizar os efeitos do tempo e garantir a própria efetividade do processo.
A tutela cautelar subdivide-se em Incidental - é a tutela requerida no decorrer do processo já iniciado – ou Antecedente (muita atenção para não confundir com Antecipatória) - é a tutela requerida antes ou concomitante à propositura da Inicial, ou Reconvenção.
Embora o escopo deste trabalho seja apenas a Tutela Cautelar, aproveita-se para definir, brevemente, a tutela de evidência. Esta espécie é uma concessão provisória que independe de demonstração do perigo da demora na prestação jurisdicional, contentando-se com a situação de evidência. Nessa hipótese, se o direito do requerente estiver contemplado no art. 311 do CPC, norma exemplificativa (numerus apertus), poderá requerer incidentalmente a tutela.
AS DISPOSIÇÕES GERAIS DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA.
Quanto à natureza fungível das Tutelas de Urgência: pela inteligência do parágrafo único do art. 305 do CPC, o nome dado à tutela provisória pela parte, antecipatória ou cautelar, em face do princípio da instrumentalidade das formas, não será impedimento para sua concessão; podendo o magistrado de ofício concedê-la sem requerer o aditamento da peça.
Mesmo sendo prevista nas disposições da Tutela Cautelar em caráter antecedente, a jurisprudência considera como via “de mão dupla”. Em outras palavras, isso significa dizer que se for pleiteada a Tutela Antecipada em caráter antecedente, e se tratar de Tutela Cautelar em caráter antecedente, poderão ser deferidos pelo magistrado com a modificação da natureza ex officio (p. 416, 2021).
A necessidade de caução real ou fidejussória (art. §1º do art. 300) é (i) obrigacional, para Elpídio Donizetti, a caber ao magistrado excepcionalizar as situações de hipossuficiência ou de probabilidade do direito, quando se tratar de requerente economicamente estável. Sem deixar que, com isso, a caução vire o único requisito para deferimento do pedido provisório; já (ii) para Daniel Amorim, é medida facultativa (p. 511, 2022), onde o magistrado deverá fundamentar a aplicação se tiver dúvida na certeza do direito e na irreversibilidade recíproca. Embora o direito do requerente se encontre em perigo, a tutela ao ser deferida poderá ocasionar aos requerido, cá cabe caução.
Por fim, quanto à irreversibilidade da Tutela Provisória, ao teor do art. 300, §3º do CPC, consiste na possibilidade fática, e não jurídica, de reversão dos efeitos produzidos após concessão da medida provisória. E consiste em um pressuposto negativo (SÁ, Renato Montans. P.576, 2020) a ser analisado cumulativamente pelo magistrado junto ao fumos boni iuris e o Periculum in mora (art. 300 do CPC).
O pressuposto visa evitar o estabelecimento de uma situação fática definitiva, logo, irreversível. Explica Renato Montans de Sá, a regra é oriunda da preocupação do legislador com o contraditório e a ampla defesa: “porque, se o magistrado concede a tutela antecipada sem ouvir o réu e esta decisão se torna irreversível, é como se estivesse concedendo a decisão definitiva de mérito sem o devido processo legal” (p. 577, 2020).
No entanto, a jurisprudência brasileira mitiga a exigência. Nessa dicção, o seguinte julgado:
“É possível a antecipação da tutela, ainda que haja perigo de irreversibilidade do provimento, quando o mal irreversível for maior, como ocorre no caso de não pagamento de pensão mensal destinada a custear tratamento médico da vítima de infecção hospitalar, visto que a falta de imediato atendimento médico causar-lhe-ia danos irreparáveis de maior monta do que o patrimonial” (STJ, REsp 600/CE, 3ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 15.12.2009, DJe 18.12.2009). Nesse mesmo sentido: REsp 408.828/MT, 4ª Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, j. 01.03.2005; REsp 242.816/PR, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 04.05.2000; REsp 144.656/ES, 2ª Turma, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 06.10.1997”.
Vale dizer, conforme análise do julgado acima, haverá mitigação da irreversibilidade da Tutela Provisória quando se tiver que sopesar entre (i) a irreversibilidade do direito do requerente – que pode perder-se pela demora da prestação jurisdicional - e (ii) do requerido.
A TUTELA CAUTELAR.
Embora o processo cautelar autônomo tenha sido extirpado de atual sistemática, podem-se requerer, em face ao poder cautelar geral, as medidas previstas no Código antecessor (DONIZETTI, Elpídio, p. 425-427).
O art. 301 prevê as seguintes hipóteses:
(i) Arresto: possibilidade de apreender de variados bens para garantia de execução de quantia certa; (ii) Sequestro: possibilidade de apreender bem determinado que esteja sendo objeto de disputa ou que venha sê-lo; (iii) Arrolamento de bens: consiste em listar os bens de um determinado patrimônio e depositá-lo, diferencia-se dos demais, pois cá a constrição incide sobre bens indeterminados, não litigiosos, com único intuito de conservá-los até o final do litígio; (iv) Registro de Protesto contra alienação: é a possibilidade de publicitar que o bem está em litígio anotando no Registo de Imóvel do Imóvel por intermédio do Cartório de Registro de Imóveis. Com relação ao exercício do direito real da propriedade, pontua-se que “dispor” é uma das faculdades dominiais do proprietário, e que a Anotação não exclui o exercício desta. Porém, conforme jurisprudência do STJ, a medida cautelar afastará quaisquer alegações de terceiros sobre boa-fé:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PROTESTO CONTRA ALIENAÇÃO DE BEM DE FAMÍLIA. LEGÍTIMO INTERESSE. NÃO PREJUDICIALIDADE DA EFETIVA MEDIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. "A averbação, no Cartório de Registro de Imóveis, de protesto contra alienação de bem, está dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798, CPC) e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes" (EREsp 440.837/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, Rel. p/ Acórdão Ministro BARROS MONTEIRO, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/08/2006, DJ 28/05/2007).
2. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, o protesto contra a alienação de bens, previsto no art. 869 do CPC/1973 (art. 301 do CPC/2015), pressupõe dois requisitos: legítimo interesse e não prejudicialidade efetiva da medida. Precedentes.
3. Em relação ao bem de família, o protesto contra alienação de bens não possui o objetivo de obstar ou anular o negócio jurídico de venda do imóvel impenhorável, mas somente de informar terceiros de boa-fé a respeito da pretensão do credor de penhora do bem, na hipótese de afastamento da proteção conferida pela Lei n. 8.009/1990.
4. Assim, estão presentes os pressupostos para o protesto contra a alienação de bens, tendo em vista que a publicidade da pretensão é essencial para proteção de terceiros de boa-fé e preservação do direito do executante de futura constrição do imóvel, no caso da perda da qualidade de bem de família.
5. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp n. 1.236.057/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 6/4/2021, DJe de 28/4/2021.)
A RESPONSABILIDADE CIVIL NA TUTELA PROVISÓRIA.
A responsabilização na Tutela Provisória, e consequentemente da Tutela Cautelar, é compreendida pela doutrina e jurisprudência como objetiva. E ocorrerá quando o requerente provocar danos processuais pela litigância de má-fé (art. 81 do CPC) ou danos decorrentes pela efetivação da Tutela Provisória (art. 302 do CPC).
Por ser objetiva, torna-se desnecessário perquirir a culpa do requerente; basta comprovar o dano e o nexo causal, ou seja, que a situação do caso concreto elenca-se em uma das hipóteses do art. 302 do CPC e que a parte requerida tenha suportados esses danos (AMORIM, Daniel, p.514. 2022).
As hipóteses do art. 302 do CPC: I - a sentença lhe for desfavorável; II - obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias; III - ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal; IV - o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.
Ainda nessa lógica, o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça acerca da responsabilidade objetiva do requerente:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MARCAS E PATENTES. DECISÃO LIMINAR QUE SUSPENDEU A COMERCIALIZAÇÃO DE MEDICAMENTO. POSTERIOR REVOGAÇÃO. ART. 811 DO CPC/73. PREJUÍZOS QUE PODEM SER LIQUIDADOS NOS PRÓPRIOS AUTOS. REPARAÇÃO INTEGRAL. RESPONSABILIDADE PROCESSUAL OBJETIVA. DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO JUDICIAL FIXANDO OBRIGAÇÃO DE REPARAR OS DANOS SOFRIDOS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. A obrigação de indenizar o dano causado pela execução de tutela antecipada posteriormente revogada é consequência natural da improcedência do pedido, dispensando-se, nessa medida, pronunciamento judicial que a imponha de forma expressa.
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, os danos causados a partir da execução de tutela antecipada suscitam responsabilidade processual objetiva e devem ser integralmente reparados (art. 944 do CC/02) após apurados em procedimento de liquidação levado a efeito nos próprios autos.
4. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.780.410/SP, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, relator para acórdão Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 13/4/2021.)
O PROCEDIMENTO PARA QUERER A MEDIDA CAUTELAR.
Em se tratando de Tutela antecedente (direito substancial) com pedido principal concomitante, art. 305, §1º do CPC, apenas constituirá capítulo próprio na Inicial, onde se pormenorizará os requisitos dos arts. 300 do CPC (Periculum in mora, fumos boni Iuri e a reversibilidade).
Agora, se for requerido a tutela antecedente sem o pedido principal (parágrafo único do art. 294 c/c art. 305 do CPC), os requisitos da Inicial da cautelar deverão seguir no que puder as regras estabelecidas no art. 319 do CPC. Devendo conter: (i) o juízo competente; (ii) a identificação das partes; (iii) a lide e os seus fundamentos; (iv) a exposição sumária do direito ameaçado e o perigo de risco ou ao resultado útil do processo; (v) o pedido cautelar; (vi) o valor da causa; e (vii) as provas – caso hajam.
Quanto ao pagamento das custas processuais, à regra é recolhimento único em consonância ao art. 295 do CPC. Isso significa dizer que se a Tutela cautelar antecedente for requerida junto ao pedido principal (Petição Inicial), haverá o recolhimento neste momento. A outro giro, se for requerida a cautelar antes do pedido principal, o requerente recolherá à custa com o valor da causa do pedido principal que servirá de base de cálculo para o pagamento das custas iniciais - aplicação extensiva do art. 303. §5º CPC (DONIZETTI. p. 429. 2021).
O ADITAMENTO DA INICIAL E O PROCEDIMENTO DE CITAÇÃO DO REQUERIDO.
Se o requerente optar por apenas requerer seu direito substancial antes do pedido principal (hipótese da tutela cautelar antecedente, arts. 294, parágrafo único c/c 305 do CPC), deverá, depois de efetivado seu pedido cautelar, aditar sua peça com o pedido principal – art. 308 do CPC – no prazo de trinta dias úteis. É importante notar marco inicial para decurso do prazo é o dia da efetivação da Tutela, e não do deferimento desta.
Nas hipóteses de denegação do pedido cautelar ou de deferimento mas sem efetivação, deve-se oportunizar ao requerente o aditamento em trinta dias úteis para prossecução do seu interesse na resolução do conflito de direito material. Do contrário, estar-se-ia a violar os princípios da eficiência e economicidade processual.
José Miguel Garcia Medina aponta nessa direção:
“Embora a lei processual pareça conduzir a outro modo de pensar, não se deve afastar a possibilidade de o demandante, a despeito do indeferimento da liminar, apresentar, mesmo assim, o pedido principal em petição de aditamento, com mais elementos, a fim de que prossiga a ação, nos moldes do inc. I do § 1º do art. 303 do CPC/2015, e se requeira – e se obtenha – tutela antecipada depois, incidentalmente” (p. 428, 2020).
Após aditada a peça pelo requerente, será o requerido citado para em cinco dias úteis contestar o pedido cautelar (art. 306 do CPC), e ato contínuo intimado para audiência de conciliação ou mediação (art. 308, § 3º c/c arts. 334 vide 335 do CPC). Entretanto, se o processo não couber à audiência de conciliação ou mediação, a intimação seguirá o rito do art. 231 do CPC.
Em processo de execução, esclarece Elpídio Donizetti sobre a dúvida acerca da abrangência das medidas acautelatórias em face da taxatividade do § 3º do art. 308 do CPC. Para o autor, embora o § 3º do art. 308 mencione intimação para a audiência de conciliação ou de mediação, pode ser que o pedido de cautelar antecedente não tenha sido formulado em processo de conhecimento, e sim no processo de execução. Admite-se essa modalidade de requerimento de tutela cautelar também no processo de execução, e, nesse caso, o executado será intimado (porque o réu já foi citado para contestar o pedido cautelar formulado em caráter antecedente) para, por exemplo, pagar o débito no prazo de três dias (art. 829) ou entregar a coisa no prazo de 15 dias (art. 806). (p. 435, 2020).
AS RESPOSTAS DO MAGISTRADO AO PEDIDO CAUTELAR.
Caso seja deferida a cautelar antecedente, como já dito, o pedido principal deve ser juntado ao pedido cautelar pelo requerente no prazo de 30 dias após a efetivação da cautelar – art. 308 do CPC. Caso não ocorra, isto é, caso o autor fique inerte, julgar-se-á integralmente extinto o feito sem resolução de mérito em observância ao art. 485, III, do CPC, cessará automaticamente os efeitos da cautelar pela inteligência do art. 309, I do mesmo diploma processual (DONIZETTI, Elpídio. p. 433, 2021). Mas, só haverá cessação da Tutela Cautelar se os efeitos incorrerem em restrição de direitos do Requerido (Idem. p. 433, 2021).
Caso não seja efetivada a tutela cautelar antecedente, o magistrado declarará cessado o efeito da tutela cautelar pela não efetivação (art. 309, III do CPC). E, ato contínuo, julgará extinto o pedido cautelar sem análise do mérito cautelar, por falta de interesse processual.
A coisa julgada irá se referir apenas ao pedido cautelar, este poderá ser novamente formulado em um novo processo desde que haja novos fundamentos – art. 309, parágrafo único do CPC.
A ATUAÇÃO DE OFÍCIO DO MAGISTRADO.
O tema traz divergência entre a doutrina brasileira, assevera Elpídio Donizetti que é vedada a atuação ex officio em matéria de tutela (p.404, 2020). No entanto, Daniel Amorim ensina que o atual diploma afastou-se da sistemática de 1973 ao não prever regra que permitia decretação de ofício (art. 797, caput). Para o ilustre processualista, mesmo diante do silêncio da lei, “é provável que o tradicional poder geral de cautela se transforme num poder geral de tutela de urgência, sendo admitido, ainda que em caráter excepcional, a concessão de uma tutela cautelar” (p. 517, 2022).
Entretanto, o mesmo autor considera vedada a atuação do magistrado ex officio à luz do princípio da inércia da jurisdição (Idem). Nessa mesma linha assevera José Miguel Garcia Medina que o órgão jurisdicional pode conceder medidas cautelares ex officio para acautelar direito substancial do requerente, desde que “em caráter incidental”. (p. 417, 2020).
Já melhor razão possui Humberto Theodoro Jr., ao asseverar que:
“O sistema do Código novo, todavia, não é muito diverso do anterior. O art. 299, caput, do NCPC, pressupõe a iniciativa da parte ao dispor que “a tutela provisória será requerida ao juízo da causa e, quando antecedente, ao juízo competente para conhecer do pedido principal”. Dessa maneira, pode se entender que, em linhas gerais, se manteve a orientação doutrinária exposta: em regra, a tutela de urgência, cautelar ou antecipatória, deverá ser requerida pela parte, mesmo porque, a respectiva execução corre por sua conta e risco, configurando hipótese legal de responsabilidade civil processual objetiva (art. 302). A contrário senso, somente quando houver situação de vulnerabilidade da parte e risco sério e evidente de comprometimento da efetividade da tutela jurisdicional, poder-se-á excepcionalmente, fugir do rigor do princípio dispositivo, tornando-se cabível a iniciativa do juiz para determinar medidas urgentes indispensáveis à realização da justa composição do litígio. É bom lembrar, porém, que no NCPC não há regra expressa que sequer reproduza a faculdade excepcional prevista no art. 797 do CPC/1973. No entanto, a jurisprudência do STJ continua firme no sentido de que, em hipóteses extremas, é admissível a concessão de tutela antecipada de ofício, como, por exemplo, ocorre com os benefícios previdenciários. Tais créditos, de natureza alimentar, ensejam a determinação de implementação imediata, assumindo a decisão a esse respeito o caráter mandamental, cuja execução independe de requerimento expresso da parte” (p. 744-745, 2019).
RECORRIBILIDADE E TUTELA CAUTELAR.
O meio oportuno, caso seja proferida decisão em juízo de delibação (decisão interlocutória), é o Agravo de Instrumento (art. 1.015, I); porém, se a tutela for decidida em sede de juízo de cognição exauriente, sentença, caberá interposição de Apelação.
CIVIL. CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. SENTENÇA CONFIRMATÓRIA DE TUTELA ANTECIPADA. RECURSO. RECEBIMENTO APENAS NO EFEITO DEVOLUTIVO. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. NÃO VIOLAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAÇÃO. TRATAMENTO PRESCRITO PELO MÉDICO ASSISTENTE. NECESSIDADE COMPROVADA. RECUSA ABUSIVA. INGERÊNCIA DA OPERADORA NA ATIVIDADE MÉDICA. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL. CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PREQUESTIONAMENTO. 1. Apelação contra sentença que, nos autos da ação de conhecimento (obrigação de fazer c/c dano moral), julgou parcialmente procedentes os pedidos para, confirmando a tutela de urgência, condenar a requerida a custear o tratamento com o medicamento DUPILUMABE (Dupixent) 300mg e sua aplicação, sob pena de multa equivalente a 150% do valor de cada injeção. 2. Se a matéria se enquadra na hipótese mencionada no inciso V do § 1º do artigo 1.012 do CPC confirmação de tutela provisória, o recurso não tem o condão de suspender os efeitos da sentença, impondo o seu recebimento apenas no efeito devolutivo, em especial por não se vislumbrar na hipótese a probabilidade do provimento do recurso em favor da recorrente. 3. Considerando ter o apelo adesivo apresentado contrapontos à sentença recorrida, não há se falar em violação ao Princípio da Dialeticidade. Preliminar rejeitada. 4. É descabida a negativa de cobertura de tratamento indicado pelo médico assistente quando absolutamente necessário e indicado como recurso terapêutico ao quadro clínico observado. 5. Somente ao especialista é dado estabelecer qual o tratamento adequado para alcançar a cura ou amenizar os efeitos da enfermidade que acomete o paciente. A seguradora não está habilitada e tampouco autorizada a limitar as alternativas possíveis para melhora do beneficiário. 6. O rol de procedimentos elaborados pela Agência Nacional de Saúde tem por escopo resguardar os segurados, garantindo um mínimo de cobertura devida pelos planos privados de assistência à saúde. Por este motivo o aludido rol é compreendido como enumeração meramente exemplificativa, que não deve ser utilizado como instrumento para recusa de tratamento, sob pena de violação ao princípio da dignidade da pessoa humana - fundamento do Estado Democrático de Direito e parâmetro para harmonização da ordem jurídica. 7. Considera-se ilícito contratual capaz de gerar indenização por danos morais, a negativa do plano de saúde em custear tratamento prescrito por médico, quando necessário à melhoria da qualidade de vida do paciente. 8. O descumprimento do pacto pela ré atentou diretamente contra os princípios da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde, restando, assim, evidente o dano moral. 9. No que tange ao prequestionamento, tem-se que o enfrentamento da controvérsia posta em julgamento já se mostra suficiente para os fins pretendidos. 10. Recursos conhecidos, desprovido da parte requerida e provido da parte autora.
(Acórdão 1376500, 07032815620218070020, Relator: SANDOVAL OLIVEIRA, 2ª Turma Cível, data de julgamento: 29/9/2021, publicado no DJE: 18/10/2021. Pág.: Sem Página Cadastrada.)
AGRAVO INTERNO EM REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO.
Trata-se de requerimento de concessão de efeito suspensivo a recurso de apelação, com pedido cumulado de tutela provisória de caráter incidental, em cuja peça pleiteia a requerente, PETRÓLEO BRASILEIRO S.A - PETROBRAS, a suspensão dos efeitos da sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Empresarial desta Comarca da Capital, que concedeu a tutela de urgência pretendida pelas demandantes, para o fim de julgar procedentes os pedidos iniciais e declarar a nulidade: a) da multa aplicada às Autoras, tendo em vista o descumprimento de cláusula contratual 3.3; b) da cláusula 2.3.1.2, tendo em vista que não realizada a fiscalização do cumprimento das normas da Resolução Normativa pelo Ministério do Trabalho e Emprego e c) para condenar a ré ao pagamento dos ônus próprios da sucumbência (despesas processuais e honorários advocatícios, estes últimos fixados em 10% sobre o valor da causa). As recorridas são empresas pertencentes ao mesmo grupo empresarial e atuam como litisconsortes ativas, sendo uma sediada no exterior e a outra com domicílio no país. Desse modo, revela-se desnecessária a caução, vez que, inobstante a recorrida esteja sediada na Suíça, de acordo com o Parágrafo único, do art. 21, do CPC, considera-se que a ALLSEAS MARINE CONTRACTORS S/A possui domicílio no Brasil, haja vista o estabelecimento, em território nacional, da empresa sucursal, ALLSEAS BRASIL SERVIÇOS DE INSTALAÇÃO DE DUTOS LTDA. Precedentes do e. STJ. No tocante ao requerimento autônomo de efeito suspensivo, releva destacar que o artigo 1.012, do Código de Processo Civil autoriza, em caráter excepcional, a concessão de efeito suspensivo aos apelos somente recebidos no efeito devolutivo, caso demonstrada a probabilidade de provimento do recurso ou, em sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação. No caso sob exame, a requerente não infirmou a assertiva no sentido de que as autoras e ré possuem 02 (dois) contratos, que estão plenamente em vigor, razão por que o cumprimento da tutela antecipada não trará prejuízos à Petrobras, vez que, caso reputada legal a aplicação da multa, esta poderá reter os referidos valores futuramente, haja vista que a embarcação objeto da multa está prestando os serviços normalmente à ré, inexistindo, portanto, periculum in mora reverso. Por outro lado, o não cumprimento da liminar poderá acarretar prejuízos irreparáveis às recorridas, vez que inegável que a quantia retida afeta o seu fluxo de caixa, bem como o regular cumprimento de outros compromissos contratuais por elas assumidos. Recurso a que se nega provimento.
(0076192-71.2020.8.19.0000 - REQUERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO EM APELACAO. Des(a). DENISE LEVY TREDLER - Julgamento: 12/07/2022 - VIGÉSIMA PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL)
Aliás, conforme se extrai dos julgados acima, entende que apenas terá efeito devolutivo mesmo as sentenças que sejam omissas quanto à manutenção da tutela (art. 1.012, § 1º, IV do CPC).
A TUTELA PROVISÓRIA CAUTELAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA.
Em nosso ordenamento, a Lei N. 8.437/92 regula as medidas cautelares contra atos do Poder Público. Em suma, destacam-se os arts. 1º, 2º e 4º do diploma citado.
Pelo art. 1º da Lei n. 8.437/92 veda-se concessão de quaisquer medidas provisórias contra o Poder Público se o mesmo não couber ao mandado de segurança (hipótese do art. 7º da Lei N. 12.016/2009). Este dispositivo veda a concessão de medidas provisórias em sede de mandado de segurança cujo objeto seja compensação de créditos tributários, a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza, entrega de mercadorias e bens oriundos do exterior, e reclassificação ou equiparação de servidores públicos. O art. 2º é uma exceção ao parágrafo único do art. 9º do CPC, isto é, é defeso conceder liminares inaudita altera partes contra a Fazenda. Em outras palavras, deve o Juiz sempre ouvir o representante da Fazenda Pública antes de se pronunciar sobre a cautelar requerida.
O art. 4º da Lei n. 8.437/92 prevê a possibilidade de suspensão da liminar deferida contra o Poder Público pelo Presidente do Tribunal de Justiça, medida que não prejudica ou condiciona o julgamento de outros recursos interpostos. Conforme §7º do art. 4º, o Presidente do Tribunal de Justiça poderá ainda deferir efeito suspensivo.
Em nossa doutrina, Daniel Amorim Assumpção apontam três argumentos contrários à possibilidade de concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública: (i) reexame necessário; (ii) necessidade de trânsito em julgado; e (ii) a vedação ao cabimento de “cautelares satisfativas” decorrente da previsão do art. 1º da Lei 8.952/1994.” (p. 546, 2022).
Todavia, o mesmo autor aponta para duas exceções importantes às teses contrárias a concessão contra a Fazenda Pública:
“A alegação de que somente com o trânsito em julgado é possível expedir o precatório (art. 100, caput, da CF) merece duas observações: nem sempre o paga- mento de pagar quantia certa dependerá de precatório, mas mesmo nessas situações o texto constitucional exige o trânsito em julgado (art. 100, § 3.º, da CF). Nesse caso existe doutrina que defende a tese do "precatório provisório"170, mas esse expediente não vem sendo admitido na praxe forense. É natural que a questão de exigência do trânsito em julgado para o pagamento por precatório ou mesmo de pagamento de dívidas de pequeno valor só tenha relevância na obrigação de pagar quantia, sendo argumento inaplicável nas obrigações de fazer, não fazer e entregar coisa. E mesmo nas obrigações de pagar quantia certa, ainda que excepcionalmente, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a tutela antecipada em caso de fornecimento de medicamento não entregue pelo Estado, inclusive com o bloqueio de verbas públicas, na esteira de entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal” (p. 547. 2022).
TUTELA CAUTELAR NA ARBITRAGEM:
Segundo Cristiano Chaves e Nelson Rosenvald, arbitragem é a convenção através da qual as partes submetem um litígio, de natureza patrimonial, a árbitros, para adoção de um juízo de equidade, além da legalidade (p. 1479-1481, 2022).
Internamente ligado à autonomia privada, a arbitragem engloba duas espécies, (i) o compromisso arbitral – art. 9º da Lei n. 9.307/96, como modificação dada pela Lei. n. 13.129/2015, é firmado em face de um conflito entre os contratantes durante a execução de um contrato; já a (ii) cláusula compromissória (art. 4º. §1º da Lei) é estabelecida pelas partes contratantes antes de instaurada a controvérsia.
Embora o compromisso arbitral e a cláusula compromissória possuem força vinculante para atrair os conflitos de direito material ao juízo arbitral, os árbitros não detém poder coercitivo para prática de atos executivos. Desse modo, se se tornar imprescindível à concessão de medida cautelar, poderá a parte requerente pleitear a Juízo togado competente, sem que com isso prejudique-se o rito arbitral; é a consonância do art. 22-A da Lei n. 9.307/96, pela modificação dada pela Lei. n. 13.129/2015 (MOTTA JR. et al. p. 62. 2015).
CONCLUSÃO:
Por ser instrumento essencial à atividade jurídica para proteção de direito substancial que corre risco pela demora na prestação jurisdicional, a tutela provisória, em especial, a tutela cautelar, foi objeto deste presente estudo.
Por isso, trouxe-se de forma esquematizada, e pautada nas doutrinas mais atuais, a estrutura jurídica dada pelo novo regramento de 2015 para facilitar a compreensão do instituto processual. Bem como, focou-se em analisar o procedimento da tutela, desde o antecedente (anterior à propositura do pedido principal), a passar pela incidental (concomitante ou a posterior a propositura do pedido principal) até chegar às respostas do magistrado e a citação do réu.
Dessa maneira, ao costurar a dogmática ao procedimento forense criou-se um trabalho onde estudioso ou profissional do direito detivesse em mente todo o procedimento do instrumento cautelar.
BIBLIOGRAFIA.
DONIZETTI, Elpídio. Curso de Direito Processual Civil. 24. Ed. São Paulo: Atlas, 2021.
ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual de Direito Processual Civil – Volume Único. 14. Ed. São Paulo: Ed. JusPodivm, 2022.
DE SÁ, Renato Montans. Manual de Direito Processual Civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
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MEDIANA, José Miguel Garcia. Curso de direito processual civil moderno. 5. ed. -- São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.
THEODORO, Humberto Júnior. Curso de Direito Processual Civil – vol. I: teoria geral do direito processual civil, processo de conhecimento, procedimento comum. 60. ed. – [2. Reimpr.]. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.
DIDIER, Fredie Jr. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. 21. ed. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2019.
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios; LENZA, Pedro (org.). Direito processual civil. 12 ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021. (Coleção Esquematizado).
CHAVES, Cristiano de Farias; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil: contratos, teoria geral e contratos em espécies. 12. Ed. rev. e. atual. – Salvador: JusPodivm. 2022.
MOTTA JR. et al. Comentários à Lei de Arbitragem: comentários ao texto completo. Ed. Rio de Janeiro: COMPREMA. 2015.
