Introdução

  O presente trabalho consiste em entendermos a importância da implementação de um programa de compliance no âmbito empresarial.

 É importante destacar, que o âmbito empresarial vem se tornando cada vez maior, a medida em que são intitulados regulamentos específicos a cada segmento de negócio. Atualmente o setor tecnológico é a maior ferramenta no universo empresarial, pois é através dessas ferramentas que conseguiremos alcançar cada vez mais a segurança das informações contidas no ambiente corporativo, principalmente nos grandes conglomerados econômicos.

No primeiro capítulo será abordado toda a fase histórica deste segmento que pra muitos parece ser um assunto novo, mas que na verdade já está em prática desde 1998, com o surgimento da chamada Lei de Prevenção a Lavagem de Dinheiro, que por sua vez, ganhou notoriedade após diversos escândalos financeiros.

Já no capítulo três, foram abordadas as inovações tecnológicas quanto ao tema, incumbe salientar, que o processo tecnológico ganhou larga escala no âmbito empresarial, a medida em que é intitulado novas regras pelo Poder Público, é importante que as empresas tenham ferramentas que sejam capazes de auxiliar na mitigação dos riscos e que apresentem programas de compliance adequados ao seu ramo de atuação.

Durante o quarto capítulo, poderemos observar quais os principais meios pelo qual a empresa se utiliza para o acometimento de fraudes, o quanto elas ficam expostas e quais são os fatores que contribuem para que isto ocorra.

A partir do capítulo cinco e seguintes, será abordado os conceitos práticos de compliance, advocacia preventiva e o papel do cotidiano do advogado corporativo, sendo este, de mera relevância para a companhia e considerado um profissional de compliance, a medida em que suas funções são desempenhadas.

 Ainda, quanto ao processo prático, é importante mencionar, que abordar o tema compliance em conjunto com os regulamentos que assolam o ambiente corporativo não é uma tarefa tão simples, porém, no ambiente corporativo, principalmente em grandes conglomerados é de extrema relevância que seja estabelecidos amplos processos regulatórios, além da aplicabilidade contínua de treinamentos para que atinja o maior número de colaboradores possíveis. Destaco ainda, que essa concepção de conformidade regulatória, leva a companhia a aplicabilidade de gerenciamento e a administração a aplicabilidade efetiva de programas precisos de conformidade, com o objetivo de realizar a implementação de uma cultura organizacional pautada no respeito a normas e éticas legais.

SURGIMENTO E CONCEITO DE COMPLIANCE 

Tal palavra tem origem no verbo da língua inglesa to comply, que significa cumprir, executar, satisfazer, realizar o que lhe foi imposto, ou seja, compliance é estar em conformidade com leis, diretrizes e comportamentos externos e internos, com o intuito de minimizar o risco ligado à reputação e ao risco legal, conforme as lições de Coimbra e Manzi (2010).

Pierpaolo Bottini (2013) afirma que o impulso inicial ao compliance partiu das instituições financeiras, notadamente após os mundialmente conhecidos escândalos de governança corporativa (Barings, Enron, World Com, Parmalat, etc.) e a crise financeira de 2008. A partir desses acontecimentos, diversos documentos foram expedidos por órgãos internacionais recomendando o fortalecimento de políticas de compliance empresarial, bem como inúmeras leis de diversos países instituíram a obrigação da instalação deste mecanismo de monitoramento interno.

Porém, não foram somente as exigências normativas que estimularam o aumento na demanda ao tema. É possível considerar que o processo de globalização, juntamente com o aumento da corrupção e da criminalidade econômica, impulsionou uma maior preocupação das organizações, tanto públicas quanto privadas, com relação à manutenção da boa imagem institucional perante terceiros, seus funcionários e órgãos reguladores.

Consoante sustenta Ricardo Padovini Pleti e Paulo César de Freitas:

"A função primordial do compliance é a de garantir que a própria pessoa jurídica atinja a sua função social, mantenha intactas a sua imagem e confiabilidade e garanta a própria sobrevida com a necessária honra e dignidade." (Pleti, Ricardo e Freitas, Paulo (2015, p. 92).

Ressalta-se que tais regras podem ser aplicadas a todos os tipos de organização, públicas ou privadas, visto que o mercado tende a exigir cada vez mais condutas legais e éticas para a consolidação de um novo comportamento por parte das empresas, que devem buscar lucratividade de forma sustentável, focando no desenvolvimento econômico e socioambiental na condução dos seus negócios.

Para que isso realmente ocorra, a empresa deve manter um programa de compliance calçado num sistema de controle interno, permeado por procedimentos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades, bem como voltado à aplicação de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica (Rocha, 2015).

A missão, a visão e os valores da empresa ganham destaque nessa seara mediante a sua constante disseminação no meio corporativo, o que, por conseguinte, agrega valor à marca e atrai investimentos por conta da transparência maximizada.

Por conseguinte, seu objetivo não é tão somente reprimir comportamentos inadequados dentro da organização, mas preveni-los e, quando eventualmente ocorridos, reparar seus impactos prejudiciais. Ou seja, o compliance aplica-se rotineiramente, enquanto, por exemplo, uma auditoria interna se dá por amostragem, em casos específicos ou por ciclos.

Nessa conjuntura, tal modelo de gestão se apresenta mais eficiente, uma vez que protege a reputação e a imagem da empresa e busca afiançar negócios a partir da transparência e da internalização de uma cultura de integridade (do agir correto), que alcança a totalidade dos colaboradores, do empregado de base à alta cúpula diretiva. Enfim, com ele se impõe um padrão de honestidade que há também de influenciar e dirigir todas as parcerias travadas pelas empresas em geral (Ferreira; Bertoncini). 

Compliance no Brasil

Em que pese se tratar de tema atualmente em destaque no Brasil, o tratamento de procedimentos de compliance pela legislação pátria não é tão recente assim.

A Lei Federal nº 9.613/1998, popularmente chamada de "Lei de Lavagem de Dinheiro", já dispunha acerca da prevenção da utilização do sistema financeiro para cometimento de ilícitos previstos nesta norma. O artigo 9º desta lei prevê quem são as pessoas físicas e jurídicas que se submetem às obrigações mencionadas nos artigos 10 e 11. Esses dispositivos definem alguns procedimentos de conformidade a serem adotados por tais pessoas, como, por exemplo, a identificação e a manutenção de cadastros atualizados de clientes, a adoção de políticas, procedimentos e controles internos compatíveis com seu porte e volume de operações e o dever de atender às requisições do Conselho de Controle de Atividades Financeiras, popularmente conhecido pelas instituições como COAF.

Diante da análise destes dispositivos, constata-se que a Lei nº 9.613/1998 entendemos ser obrigatória a manutenção de programas de compliance, ou seja, a aplicação medidas impositivas a serem adotadas pelas empresas ali indicadas para estarem em conformidade com as regras e diretrizes referentes às atividades que desempenham.

Essa tendência de fomentar as boas práticas empresariais se expandiu para outras normas da legislação brasileira, consoante se verifica na Lei Federal nº 12.846/2013, também conhecida como "Lei Anticorrupção", que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.

Embora não tenha instituído como obrigatório o sistema de compliance, o artigo 7º, inciso VIII, da referida Lei Anticorrupção, considera como fator mitigador ou exacerbante da reprimenda a ser aplicada a pessoas jurídicas envolvidas na prática de atos contra a Administração Pública: a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica.

Isto é, por tal dispositivo, o legislador entendeu pertinente conceder benefício de atenuação de pena às empresas que inserirem efetivamente procedimentos de combate à corrupção, como códigos de ética e de conduta, bem como canais de ouvidoria e de denúncia, a fim de prevenir a prática de ilicitudes e implantar uma mudança cultural no modo de agir das pessoas jurídicas que contratam com o Poder Público.

Naquela oportunidade, ao comentar o teor da referida norma, o Ministro- Chefe da Controladoria-Geral da União CGU, Jorge Hage (2014), declarou que: "a lei vai contribuir com a mudança de atitude e mentalidade do empresariado brasileiro." (...) Percebemos o interesse das empresas em se preparar, em instaurar mecanismos de compliance [integridade] e códigos de conduta. Os empresários estão ansiosos para saber qual vai ser a exigência de Administração Pública.

Por sua vez, o artigo 41 do Decreto nº 8.420/2015, que regulamentou a Lei nº 12.846/2013, estabeleceu quais são os mecanismos e procedimentos necessários a um programa de integridade (compliance). Senão, vejamos:

Art. 41. Para fins do disposto neste Decreto, programa de integridade consiste, no âmbito de uma pessoa jurídica, no conjunto de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e na aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta, políticas e diretrizes com objetivo de detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades e atos ilícitos praticados contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.

Parágrafo Único. O programa de integridade deve ser estruturado, aplicado e atualizado de acordo com as características e riscos atuais das atividades de cada pessoa jurídica, a qual por sua vez deve garantir o constante aprimoramento e adaptação do referido programa, visando garantir sua efetividade.

Há uma clara posição, ditada pela Lei Anticorrupção e seguida pelo Decreto supramencionado, asseverando que o estabelecimento e a manutenção de um programa de integridade eficaz são a melhor forma de as empresas se precaverem contra atos de corrupção e infrações contra a Administração, além de ser uma maneira de diminuir as multas e penalidades nos casos em que estas infrações ocorram.

Por sua vez, a Lei Federal nº 13.303/2016, chamada de Lei das Estatais, igualmente acompanha tal tendência, dispondo em seu texto sobre diversos mecanismos de compliance aplicáveis especificamente às empresas públicas, às sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

Diante da análise de tais dispositivos infere-se que, na atualidade brasileira, o compliance não se limita aos sistemas de controle internos de uma instituição para gerenciar riscos e prevenir a realização de eventuais operações ilegais, que podem culminar em desfalques aos clientes, investidores e fornecedores. O instituto do compliance pode ser dividido em dois campos de atuação: um, de ordem subjetiva, que compreende regulamentos internos, como a implementação de boas práticas dentro e fora da empresa e a aplicação de mecanismos em conformidade com a legislação pertinente à sua área de atuação, visando prevenir ou minimizar riscos, práticas ilícitas e a melhoria de seu relacionamento com clientes e fornecedores. De outro modo, o segundo campo é de ordem objetiva, obrigado por Lei, como é o caso dos artigos 10 e 11 da Lei 9.613/1998 (Lei da Lavagem de Dinheiro) (Gabardo; Castela, 2015).

Sendo assim, observa-se que os sistemas de compliance suportam consideráveis variações de modelos, de abrangência e de estruturação, a depender sempre do setor e da complexidade das atividades da empresa em que será implementado.

Compliance na Administração Pública

Consoante exposto no tópico anterior, mediante a Lei Federal nº 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, o legislador brasileiro impôs que as empresas do setor privado adotem um programa de integridade, cuja finalidade é evitar práticas corruptivas contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.

Logo, nos dias atuais, não há como uma empresa privada concorrer a certame licitatório (concessões) sem deter um programa de compliance que seja capaz de atestar o controle dos riscos de sua gestão. Tal programa funciona como verdadeiro mecanismo de acreditação, credibilidade e transparência, de modo a salvaguardar o interesse público da contratação de empresas idôneas para servirem à coletividade (Breier, 2015).

Paradoxalmente, embora a Administração Pública brasileira determine que as empresas que pretendam com ela contratar utilizem rigorosos programas internos de controle e integridade, não há disposição legislativa que imponha necessidade de investimento em programas de governança e gestão preventiva anticorrupção pelos seus entes federativos.

Sucede que, baseando-se no que dispõe os artigos 70 a 74 da Constituição Federal de 1988, a Administração Pública sempre se valeu de leis e órgãos fiscalizatórios com características eminentemente repressivas, estabelecendo códigos de conduta de caráter orientativo e preventivo absolutamente genéricos.

No entanto, este panorama progressivamente tende a se alterar, uma vez que a Administração Pública brasileira começou a perceber as vantagens decorrentes da adoção de um programa de compliance também em seus órgãos federais, estaduais e municipais.

Oportuno ressaltar que o compliance público aponta para a concretização de uma estratégica inovadora para a esfera brasileira, tendo como fundamento os princípios da Administração Pública, previstos no artigo 37 da Constituição da República (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), entre outros, como ética, transparência, integridade, justiça, equidade e responsabilidade (Nascimento, 2016).

Um exemplo disso é a promulgação da Instrução Normativa Conjunta n.º 01, de 10 de maio de 2016, editada pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e pela Controladoria-Geral da União, que estabelece diversas medidas para sistematização e implantação de controles internos, gestão de riscos e governança no âmbito do Poder Executivo federal.

Essa instrução normativa estabelece que os órgãos e entidades deverão implementar, manter, monitorar e revisar os controles internos da gestão, tendo por base a identificação, a avaliação e o gerenciamento de riscos que possam impactar a consecução dos objetivos estabelecidos pelo Poder Público.

Ademais, a referida norma prevê a criação de um Comitê de Governança, Riscos e Controles pelo órgão público que deverá ser composto pelo dirigente máximo, pelos dirigentes das unidades a ele diretamente subordinadas e que será apoiado pelo respectivo Assessor Especial de Controle Interno (Ministério do Planejamento, Fiscalização e controle e Controladoria - Geral da União, 2016).

Outro exemplo foi a instituição do Programa de Fomento à Integridade Pública - PROFIP, instituído pela Portaria nº 784, de 28 de abril de 2016, cujo intuito é incentivar e capacitar os órgãos e entidades do Poder Executivo federal (administração direta, autárquica e fundacional) a implementar programas de compliance.

Por este programa, os órgãos e entidades devem adequar seus quadros de integridade aos riscos específicos da organização, principalmente no relacionamento com o setor privado, por meio da construção de planos de integridade que visem a detectar e sanar desvios, fraudes, irregularidades, além de combater, de forma contundente, a corrupção.

Desta feita, agiganta-se como o grande desafio da Administração Pública brasileira na atualidade a implantação de programas de compliance de natureza pública, pormenorizadamente customizados para a realidade estatal, não apenas aproveitando a riqueza da experiência no combate à corrupção advinda do setor privado, como igualmente criando estruturas responsáveis pela educação efetiva do gestor público, forte na criação de uma cultura de boa governança (BREIER, 2015). 

INOVAÇÕES DA LEI Nº 13.303/2016 SOB ÓTICA DE COMPLIANCE 

Em 30 de junho de 2016 foi promulgada a Lei Federal nº 13.303, que dispõe sobre o estatuto jurídico das empresas públicas, das sociedades de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo tanto as estatais que exploram atividade econômica de produção ou comercialização de bens quanto aquelas que prestam serviços públicos.

Sucede que, desde a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/98, a Constituição da República abarcou dispositivos que reconheceram a singularidade das empresas estatais exploradoras de atividade econômica. Contudo, esses mesmos dispositivos dispuseram sobre a necessidade de edição de uma lei com o objetivo de, entre outras coisas, regular as licitações e contratações de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da Administração Pública.

Naquela oportunidade, a alteração no artigo 173 proporcionada pela Emenda Constitucional nº 19/98 correspondeu ao entendimento doutrinário segundo o qual a natureza econômica da atividade atribuída às empresas estatais alcançadas pelo artigo 173 da Constituição da República impunha tratamento ímpar de forma a somar a necessidade de observância dos princípios vetores da Administração Pública à flexibilidade procedimental que o ambiente negocial reclamaria (Fortini, Shermam, 2016).

Assim, a Lei nº 13.303/2016 foi editada com a finalidade de regulamentar o parágrafo 1º do artigo 173 da Constituição Federal, cuja redação foi conferida pela Emenda Constitucional nº 19/1998, sobretudo em razão de que a ausência dessa regulamentação vinha causando graves problemas, principalmente no âmbito licitatório.

As inovações apresentadas nos dispositivos da Lei nº 13.303/2016 versam basicamente sobre dois enfoques distintos, mas que apresentam relação intrínseca entre si, quais sejam: i) normas sobre governança corporativa, transparência e estruturas, práticas na gestão de riscos e mecanismos de controle da atividade empresarial e ii) normas sobre licitação e contratos praticados pelas estatais.

O primeiro enfoque da norma teve como propósito conferir maior eficiência às empresas estatais, mas, conjuntamente, instituir mecanismos de controle e propor a criação de uma gestão mais profissionalizada de seus corpos diretivos.

Tal desígnio pode ser notado no artigo 6º, segundo o qual o estatuto da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias deverá observar regras de governança corporativa, de transparência e de estruturas, práticas de gestão de riscos e de controle interno, composição da administração (...).

A Lei 13.303/2016 prescreve que as empresas adotem mecanismos de controle internos bem estruturados e eficientes, os quais deverão incidir tanto sobre os atos dos administradores quanto dos empregados na condução de suas atividades funcionais.

Outra inovação da Lei é a disposição acerca da necessidade de instituição de um código de conduta e integridade interno nas estatais, o qual deve versar sobre os princípios, valores e missão da empresa, bem como dispor expressamente sobre a vedação de atos de corrupção e fraude. Além disso, deverá ser instituído um canal de denúncias voltado ao recebimento de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento do próprio código e das demais normas internas.

Igualmente relevante é a obrigatoriedade da criação de um Comitê de Auditoria Estatutário com no mínimo três e no máximo cinco membros, sendo que a maioria dos membros deve ser independente. Esse Comitê tem a função de fiscalizar a atuação, inclusive dos administradores. Cabe-lhe, dentre outras funções, instaurar mecanismos de recebimento de denúncias, inclusive sigilosas, quanto a irregularidades.

Uma inovação contida na Lei nº 13.303/2016 é a disposição acerca dos requisitos necessários para a ocupação de cargos no Conselho de Administração das empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como de cargos de direção. Segundo tais requisitos, nomeações de caráter meramente político de sujeitos destituídos da qualificação técnica deverão ser obstadas, haja vista que, consoante texto legal, é necessário que o membro do Conselho de Administração ou detentor de cargo diretivo tenha formação acadêmica compatível com a posição que desempenhará, além de comprovada experiência profissional.

Quanto à investidura no cargo de diretoria, esta se condiciona à assunção de compromisso com metas e resultados específicos a serem alcançados, os quais deverão ser aprovados e posteriormente fiscalizados pelo Conselho de Administração.

A citada lei dispõe, ainda, acerca da necessidade de realização de fiscalização pelos órgãos de controle externo e interno no âmbito das três esferas de governo referente às empresas de sua competência, a qual deverá abranger a legitimidade, economicidade e eficácia da aplicação de recursos.

Por sua vez, no que se refere à disposição acerca das licitações e contratos, a Lei nº 13.303/2016 não se apresentou tão inovadora, uma vez que, em sua grande maioria, houve a manutenção das tradicionais concepções previstas em leis anteriores.

Contudo, algumas alterações pontuais merecem destaque, como o reconhecimento de que os contratos praticados pelas empresas estatais não se subordinam ao regime de direito público, devendo-se aplicar as regras de direito privado. Isso acarreta uma relevante redução das margens de discricionariedade da empresa estatal na gestão do contrato o que produz a diminuição das oportunidades para desvios éticos, conforme leciona Marçal Justen Filho (2016).

Outros destaques da Lei nº 13.303/2016 são: a exigência de que empresas estatais devem publicar e manter atualizado seu regulamento interno de licitações e contratos; a adoção da inversão de fases; a adoção preferencial de certame na modalidade pregão; a figura da contratação integrada; e a possibilidade do uso do Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) para a estruturação de projetos.

No que se refere às hipóteses de dispensa de licitação, são praticamente iguais àquelas previstas na Lei nº 8.666/1993, merecendo realce apenas algumas novas hipóteses de dispensa: contratação direta de empresas para o desempenho de atividades relativas à comercialização de produtos, prestação de serviços ou execução de obras, especificamente relacionados com os objetos sociais das estatais; situações de escolha de parceiro em virtude de características particulares, vinculadas a oportunidades de negócio definidas e específicas; e compra e venda de ações, de títulos de crédito e de dívida e de bens que produzam ou comercializem.

Tais medidas impostas pela Lei nº 13.303/16 são essenciais para nortear a estruturação e a atuação das empresas estatais, visando torná-las mais técnicas, profissionais e desvinculadas de quaisquer interesses políticos e partidários, garantindo-se um ambiente minimamente confiável para o desenvolvimento de seus negócios e para a prestação de serviços.

Mecanismos de Compliance Previstos na Lei 13.303/2016

Desde já, oportuno ressaltar que no caso das empresas estatais, o compromisso de atuar de forma socialmente responsável não está vinculado apenas a uma estratégia de posicionamento empresarial e de imagem, mas de forma inerente ao seu encargo legal como entidade gestora de recursos públicos, comprometida com os princípios da Administração Pública.

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O artigo 1º, § 1º, da Lei 13.303/2016, dispõe que as estatais de qualquer porte deverão observar regras de governança corporativa, transparência, estruturas, práticas de gestão de riscos e controle interno e composição da Administração previstas nos artigos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 11, 12 e 27 da referida Lei.

Ademais, até mesmo nos casos de participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, a referida Lei prevê, em seu artigo 1º, §7º, que essas deverão adotar, no dever de fiscalizar, práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual são participantes.

Por conseguinte, para que haja o cumprimento dessas obrigações de governança, controle e transparência, faz-se necessária a adoção de medidas de integridade, uma vez que a atividade de compliance é o pilar da governança corporativa, que visa garantir o cumprimento das normas existentes na organização e, ao mesmo tempo, assegurar a devida supervisão contínua e preventiva.

Para tanto, obedecerá ao estatuto da empresa estatal dispor acerca dessas regras contidas na Lei nº 13.303/2016, segundo prevê o artigo 6º da referida lei e, caso haja acionistas, o estatuto também deve tratar de mecanismos para sua proteção.

O artigo 9º da Lei nº 13.303/2016 dispõe acerca das regras de estruturas e práticas de gestão de riscos e controle interno que as estatais devem adotar, a saber: normas de conduta para guiar os gestores e empregados mediante a implementação de práticas cotidianas de controle interno; implementação de área de compliance nas empresas, encarregada da verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos; a auditoria interna e o Comitê de Auditoria Estatutário que, congregados à área de compliance, irão desempenhar as funções centrais de controle interno nas empresas estatais.

Em seu § 1º, o artigo 9º dispõe acerca da necessidade de elaboração de um Código de Conduta e Integridade pelas empresas estatais. Porém, o aludido Código não se destina somente a regulamentar a atividade funcional na empresa, uma vez que delibera também sobre: princípios, valores e missão da empresa estatal, bem como orientações sobre a prevenção de conflito de interesses e vedação de atos de corrupção e fraude; instâncias internas responsáveis pela atualização e aplicação do Código de Conduta e Integridade; canal de denúncias que possibilite o recebimento de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento do Código de Conduta e Integridade e das demais normas internas de ética e obrigacionais; mecanismos de proteção que impeçam qualquer espécie de retaliação à pessoa que utilize o canal de denúncias; sanções aplicáveis em caso de violação às regras do Código de Conduta e Integridade; previsão de treinamento periódico, no mínimo anual, sobre Código de Conduta e Integridade, a empregados e gestores, e sobre a política de gestão de riscos a administradores.

Embora já fosse prática adotada por várias empresas estatais, em função do disposto na Lei nº 12.846/2013, a partir da edição da Lei das Estatais, torna-se obrigatória a elaboração e divulgação de um Código de Conduta e Integridade pelas empresas públicas e sociedades de economia mista.

Ressalta-se que o Código de Conduta e Integridade, conhecido também por Código de Ética, trata-se de um mecanismo utilizado pela instituição para informar aos seus colaboradores os princípios éticos basilares de sua atuação e que devem ser observados por todos os seus membros (Candeloro; Rizzo; Pinho, 2012).

No entanto, para Alexandre Serpa (2016), a empresa não pode exigir que o indivíduo mude seus padrões morais, apenas podendo exigir um determinado comportamento de seus funcionários, de modo que a expressão Código de Conduta seria a mais adequada. Sendo assim, deve ser escrito, preferencialmente, de forma objetiva, para que não dê margem a interpretações pessoais sobre as normas ali dispostas, devendo mencionar as sanções ao não cumprimento do código, citando, inclusive, a hipótese de demissão por justa causa.

Exigência relevante da Lei das Estatais é o dever de implantação de um canal que possibilite o recebimento de denúncias internas e externas relativas ao descumprimento do Código de Conduta e Integridade e demais normas internas, bem como a implantação de mecanismos de proteção àqueles que promovem denúncias para impedir qualquer retaliação ao denunciante. Tal sistemática é de suma importância, visto que o temor pelo sofrimento de retaliações apresenta-se como um dos fatores dissuasivos mais relevantes na formação da decisão de um funcionário quanto a levar ou não ao conhecimento da empresa a notícia de faltas e irregularidades cometidas por seus pares ou superiores hierárquicos.

Como ressalta André Guskow Cardoso (2016), o estabelecimento de tais mecanismos é essencial para que as denúncias sejam incentivadas. Caso o denunciante estiver sujeito a retaliações ou condutas que o prejudiquem em virtude de ter informado o descumprimento do código de conduta e integridade, haverá um cabal desestímulo a tal prática.

Ainda, consoante o inciso V, do § 1º, do artigo 9º, da Lei nº 13.303/2016, cabe ao Código de Conduta e Integridade estabelecer as sanções aplicáveis em caso de violação às regras do próprio código, as quais devem ser proporcionais à gravidade da violação cometida. Ainda, deve prever o processo a ser seguido para sua apuração e o órgão ou estrutura da empresa estatal competente para a aplicação da sanção prevista.

Por sua vez, o inciso VI, do § 1º, do artigo 9º, da citada Lei, dispõe sobre a necessidade de realização de treinamento, com periodicidade mínima anual, sobre o Código de Conduta para empregados e administradores e sobre a política de gestão de riscos para administradores.

Esses treinamentos contribuem para a formação de uma cultura de obediência, pois esclarecerem para os funcionários que o desempenho de um programa de compliance, com a concretização de seus objetivos, é fundamental para o crescimento da organização e que, por meio do respeito às regras, colaboradores e acionistas podem evitar riscos (Coimbra; Manzi, 2010).

Leciona Alexandre Serpa (2016) que alguns dos pontos relevantes para o treinamento são o rol de treinamentos de compliance, uma vez que podem incluir situações de conflitos de interesse e práticas anticorrupção, bem como o registro e acompanhamento da efetiva realização do treinamento.

Os parágrafos restantes do artigo 9º (§§ 2º, 3º e 4º) destinam-se a estabelecer as linhas gerais da área de compliance e de auditoria interna.

Conforme assenta o § 2º do artigo 9º, a área responsável pela verificação de cumprimento de obrigações e de gestão de riscos deverá ser vinculada ao diretor-presidente e liderada por diretor estatutário. Ainda, o estatuto deve prever as atribuições da área, bem como estabelecer mecanismos que assegurem atuação independente. Essa independência pode ser considerada um dos princípios da função de compliance.

Quanto ao § 3º do artigo 9º, estabelece as regras que a auditoria interna deve observar, como, por exemplo, estar vinculada ao Conselho de Administração da estatal, de forma direta ou através do Comitê de Auditoria Estatutário. Esta auditoria interna será responsável por aferir a adequação do controle interno, a efetividade do gerenciamento dos riscos e dos processos de governança e a confiabilidade do processo de coleta, mensuração, classificação, acumulação, registro e divulgação de eventos e transações, visando ao preparo de demonstrações financeiras.

No entendimento de André Guskow Cardoso (2016), as atividades da auditoria interna são eminentemente fiscalizatórias, tanto no tocante aos aspectos financeiros propriamente ditos, como no que se refere ao controle interno, gerenciamento de riscos e governança corporativa.

O § 4º do artigo 9º delibera que o estatuto social deverá prever a possibilidade de que a área de compliance se reporte diretamente ao Conselho de Administração em situações em que haja suspeita do envolvimento do diretor-presidente em irregularidades ou quando este se furtar à obrigação de adotar medidas necessárias em relação à situação a ele relatada.

O setor de compliance deve ter status formal na organização para conferir- lhe autoridade e independência e ser definido em um documento formal. Nesse documento devem constar: seu papel e responsabilidades; medidas para salvaguardar sua independência; sua relação com outras funções de gerenciamento de risco da organização e com a auditoria interna; seu direito de acesso às informações necessárias ao exercício de suas funções; seu direito de conduzir investigações; seu direito de acesso ao Conselho de Administração ou a um Comitê do Conselho (Candeloro, Rizzo; Pinho, 2012).

Além do status formal com garantia de independência, o compliance officer pode ou não ser membro da Alta Administração. Caso seja, não deve ter encargos na linha de negócios. Se não for, deve ter assegurada a possibilidade de se reportar diretamente a um membro da gerência que não tenha responsabilidade direta nessa linha. A independência dos funcionários da área de compliance não deve ser comprometida caso eles estejam desempenhando uma função na qual haja conflito entre as atividades de compliance e outras de sua responsabilidade. O compliance officer ainda deve ter a faculdade de comunicar-se com qualquer membro da organização e ter acesso a registros ou documentos necessários para desempenhar sua função (Candeloro, Rizzo; Pinho, 2012).

Segundo entendimento de Alexandre Serpa (2016), de nada adianta um programa de compliance de elevada qualidade, se não houver uma maneira de as informações coletadas por meio do programa chegarem aos líderes da empresa, que são os responsáveis pelo êxito do programa, e se as definições acordadas com o profissional de compliance não forem respeitadas.

A Lei das Estatais estabelece em seu artigo 12, inciso II, que a empresa pública e a sociedade de economia mista devem adequar, de maneira constante, suas práticas ao Código de Conduta e Integridade e a outras regras de boa prática de governança corporativa, na forma prevista na regulamentação desta lei.

No que se refere à aplicação do compliance no âmbito das licitações e contratos, a Lei nº 13.303/2016 estabelece no artigo 32, inciso V, que a política de integridade também deverá ser observada pelas empresas públicas e sociedades de economia mista nas transações realizadas com partes interessadas.

Considerando a análise dos citados artigos, infere-se que o compliance precisa atuar em cooperação com diversas áreas da empresa estatal, sobretudo com a Alta Administração e o setor de gestão de riscos corporativos.

Levantamento de dados acerca de fraudes empresariais

Conforme Povel, Singh e Winton (2007), as empresas cometem fraudes nas demonstrações financeiras, com o intuito de obter recursos dos investidores. Tal afirmativa é facilmente constada, ao analisar os principais escândalos financeiros, envolvendo esquemas contábeis criativos, no início do presente século.

Santos e Grateron (2003), ao definirem o uso da contabilidade criativa1 pelas organizações e por seus usuários, mencionam que os administradores e gerentes das empresas utilizam as informações contábeis a fim de mostrar o cenário que desejam que seus usuários os conheçam, ainda que não seja o mais fidedigno e, por sua vez, os usuários se valem dessas informações produzidas e divulgadas pela empresa, mesmo incompletas ou apresentadas de maneira confusa. A possibilidade de muitas alternativas permite que as empresas informem o desempenho financeiro segundo seus interesses ou de seus diretores. É o que se pode chamar de contabilidade criativa. (Hendriksen; Breda, 1999).

Sá (2009), crítico das normas internacionais de contabilidade, em um dos seus últimos artigos publicados em vida, isentou a contabilidade de responsabilidade pela crise econômica gerada em 2008; porém, responsabilizou as normas que norteiam os procedimentos contábeis, que se mostraram incompetentes na função de evitar a falsidade, nas demonstrações financeiras.

Em contrapartida, Baraldi (2012) menciona que as normas contábeis foram criadas para orientar o atual cenário, e os usuários quebram essas regras atuais; os legisladores reagem com novas regras e assim vai caminhando a evolução dos negócios, das criatividades, das fraudes e das regras.

O estudo realizado pela empresa de auditoria e consultoria KPMG (2009) sobre a ocorrência de fraudes no empresariado brasileiro, que envolveu mais de 1.000 organizações, apresenta que a grande maioria dos atos de fraude passa pela contabilidade; 29% envolveu a falsificação de documentos (demonstrações contábeis) e 25% o roubo de ativos, ou seja, as fraudes ocorrem em duas das principais funções da contabilidade sendo elas: controle do patrimônio e divulgação de informações fidedignas e relevantes.

Black (2005) menciona que as fraudes contábeis, demanda pela alta direção das organizações envolvidas, são as que causam maior prejuízo financeiro em relação a todas as outras formas de crimes contra o patrimônio. Se a contabilidade passou a ter grande relevância no novo cenário corporativo, o profissional contábil passou a ser peça fundamental para as decisões tomadas nas organizações, sendo necessária a utilização de sua capacidade de julgamento dos fatos ocorridos, assumindo responsabilidades e inerente preparo. Essa responsabilidade se estende também no combate à fraude.

Segundo Sá e Hoog (2010), o profissional de contabilidade, especialmente o que se dedica à auditoria, perícia e controle, necessita conhecer o ambiente da fraude, a fim de que tenha capacidade para se defender contra ela, proporcionando proteção a seu cliente e comprometendo se perante a sociedade, em relação a investidores no mercado de capitais.

Silva (2007) cita que a formação acadêmica dos contadores não contempla, nos programas de aula, o conhecimento do ambiente da fraude, práticas contábeis inadequadas e técnicas para proteção, uma vez que os profissionais entram no mercado conhecendo todas as normas e princípios; todavia, sem o devido conhecimento de identificação e correlação entre as regras e eventuais transações irregulares que afetam o patrimônio de pessoas jurídicas e também das pessoas físicas.

Conforme Silva (2012), a partir dos diversos escândalos financeiros no início do presente século, envolvendo as grandes empresas norte-americanas, iniciou-se uma grave crise de confiança nos sistemas de controles dessas empresas, nos quais milhares de pessoas depositaram seus recursos. Dessa forma, a queda da confiança foi a responsável pelo aparecimento de uma nova área de trabalhos para os profissionais envolvidos com a auditoria e contabilidade, referindo-se a auditoria investigativa ou conhecida como Contabilidade Forense.

Silva (2012) também relata que a Contabilidade Forense consiste na integração das habilidades contábeis, investigativas e de auditoria, que possibilitam o fornecimento de suporte em litígios judiciais ou em investigações sobre suspeitas de fraudes e irregularidades, dentro do ambiente corporativo. Esse conhecimento jurídico é fundamental para quem atua na investigação de fraudes corporativas conforme mencionado.

Contabilidade Forense e/ou Auditoria Investigativa, com extrajudiciais, o auditor deve, além de conhecer os requisitos necessários a um bom sistema de controle interno, estar familiarizado com a terminologia legal. Isso inclui a noção de crime contra o patrimônio, objetivo de atuar em investigações judiciais ou contra a propriedade imaterial, contra a fé pública e contra a administração pública e cuja conclusão depende de investigações em diversos aspectos relativos à intenção do agente e ao ato criminal praticado.

Silva (2012) de certa forma, a atuação da auditoria investigativa ainda é recente e como poucos profissionais capacitados.

Segundo a pesquisa da Ernest & Young (2010) os controles internos e a auditoria interna são as principais áreas da empresa as quais possuem capacidade para detecção e mitigação de atos fraudulentos, porém, os profissionais envolvidos com a auditoria interna não têm confiança na sua capacidade para combater as fraudes.

A mesma pesquisa menciona que embora a auditoria interna seja vista como a principal área para a prevenção, apenas um terço dos profissionais auditores internos entrevistados responderam que foram treinados para realizar investigações de fraudes.

"Todavia, os respondentes mencionaram o ambiente dos EUA, onde o responsável pela investigação deverá conhecer muito bem a legislação, pois não há espaço para erros." (Ernest & Young, 2010, p.25).

Reflexo da ausência da discussão do tema Fraudes Corporativas na estrutura das grades curriculares dos cursos de Ciências Contábeis, pois de modo geral, não há a apresentação das situações críticas relativas à utilização de práticas inadequadas cometidas contra o patrimônio das empresas. (Silva, 2012).

Em decorrência da evolução dos meios utilizados para aplicação de atos fraudulentos os quais impactam negativamente as organizações públicas e privadas no mundo, ocasionando perdas patrimoniais, afetando a imagem, criando insegurança e dúvidas a respeito da confiabilidade nos processos realizados, surge a necessidade de adoção de métodos efetivos de combate à fraude, para mitigar os atos fraudulentos dentro das organizações. Dois instrumentos são fundamentais para combate à fraude, dentro de uma corporação; o primeiro está relacionado com a adoção de um sistema de controles internos efetivos nas atividades operacionais, compreendendo mecanismos que dificultam os atos fraudulentos em conjunto com procedimentos de monitoramento e acompanhamento desses controles que são eficazes na detecção caso ocorra o ato. O segundo reporta-se a um sistema de contabilidade que atenda aos requisitos da veracidade e da clareza das informações que transitam na organização (Silva, 2012).

A principal responsabilidade pela prevenção e detecção da fraude é dos responsáveis pela governança da entidade e da sua administração. É importante que a administração, com a supervisão geral dos responsáveis pela governança, enfatize a prevenção da fraude, o que pode reduzir as oportunidades de sua ocorrência, e a dissuasão da fraude, o que pode persuadir os indivíduos a não perpetrar fraude por causa da probabilidade de detecção e punição. Isso envolve um compromisso de criar uma cultura de honestidade e comportamento ético, que pode ser reforçado por supervisão ativa dos responsáveis pela governança.

A supervisão geral por parte dos responsáveis pela governança inclui a consideração do potencial de burlar controles ou de outra influência indevida sobre o processo de elaboração de informações contábeis, tais como tentativas da administração de gerenciar os resultados para que influenciem a percepção dos analistas quanto à rentabilidade e desempenho da entidade. (Benedetti, 2014)

Para algumas empresas, principalmente aquelas de capital aberto, cujos mecanismos de governança corporativa são monitorados por órgãos reguladores, a responsabilidade pela governança está a cargo do conselho de administração.

Dado exposto acima, é importante mencionar quanto a Teoria da Cegueira Deliberada, considerando que o compliance officer, sendo o principal ator na instituição pode por sua vez demonstrar total incultura, e acobertar situações ilícitas dentro do ambiente corporativo. Isto posto, o conceito de Teoria da Cegueira Deliberada pode ser compreendido como um estado de ignorância em relação à natureza ilícita de algum ato. Desta forma, aquele que se coloca sob a posição de ignorância deve ter as mesmas penalidades dos casos em que haja conhecimento efetivo da natureza jurídica dos fatos praticados.

No Brasil, temos como exemplo clássico deste instituto, o assalto ao Banco Central de Fortaleza, conforme noticiado em mídias, o assalto resultou na subtração de mais de cento e sessenta milhões de reais em cédulas de cinquenta reais, na ocasião, um dos assaltantes adquiriu cerca de onze veículos de luxo em uma concessionária na mesma cidade, pagos em espécie.

Na ocasião o magistrado entendeu, que houve a Cegueira Deliberada por parte dos empresários da concessionária, praticando nitidamente ignorância com a intenção de se beneficiar do dinheiro ilícito, desta forma, o magistrado de 1º grau condenou os dois empresários com base neste instituto.

O ambiente de interdependência global fomenta o agir coordenado de Estados, mediante adoção de instrumentos testados por outros atores e tidos como hábeis à efetividade da política pública. Enfrenta-se a corrupção transnacional, por meio do intercâmbio de experiências e harmonização de legislações nacionais, a fim de evitar a criação de zonas de impunidade e comprometimento do equilíbrio do mercado. (Espanha, 2017).

Os programas de compliance representam a tentativa brasileira de harmonização de instrumentos, internalizada desde o advento da Lei nº 12.846/2013. Diante do problema público comum, vale se de mecanismo oriundo de sistemas estrangeiros, com o escopo de aperfeiçoar o sistema nacional, incipiente no enfrentamento da corrupção transnacional. Pioneiramente, o termo “compliance” foi utilizado pelos norte-americanos, e deriva da tradução literal do verbo anglo-saxão “to comply”, cujo sentido parece expressar uma obviedade - o dever de agir conforme uma regra, um comando e/ou um regulamento. Etimologicamente, a palavra deriva do latim complere e o seu significado está atrelado à vontade de fazer o que foi pedido, ou de agir ou estar em concordância com regras, normas, condições.

Nota se, pois, que a palavra compliance traduz certa ambivalência: em sentido estrito, denota o dever de observância da normativa legal pertinente; em sentido amplo, esboça o caráter ético e de governança empresarial. Adota-se neste trabalho a acepção ampla, por ressaltar o conteúdo ético e de responsabilidade social atrelado à incorporação de programas de compliance pelas empresas. Afora isso, auxilia na compreensão da prática de corrupção transnacional como indicativo de falha de governança pública e/ou privada.

APLICAÇÃO PRÁTICA DOS PROCEDIMENTOS DE COMPLIANCE     

A Lei das Estatais assevera que procedimentos de compliance devem ser empregados nas empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

Por conseguinte, as empresas estatais devem adotar ações destinadas a implantar um programa de integridade, o qual deve contemplar um conjunto de arranjos institucionais, regulamentações, instrumentos de gerenciamento e controle, além do fortalecimento de seus valores éticos com o objetivo de promover a integridade, a transparência e a redução do risco de atitudes que violem os padrões e políticas formalmente estabelecidos.

Contudo, a gestão desse programa é complexa e envolve diversas áreas da entidade, tais como Comissão de Ética, Auditoria Interna, Gestão de Riscos, Recursos Humanos, Corregedoria, Jurídico, Área Contábil, Controles Internos, Gestão de Documentos, etc.

Ciente dessa complexidade, a Controladoria-Geral da União CGU editou o Guia de Implantação de Programa de Integridade nas Empresas Estatais, cujo objetivo é auxiliar na implantação e aprimoramento dos programas de integridade das empresas estatais do Poder Executivo federal.

Nesse Guia (Controladoria Geral da União, 2015), são apresentadas as perspectivas a serem praticadas pela entidade visando à implantação de um programa de compliance bem estruturado. Em síntese, vejamos quais são:

1. Desenvolvimento do Ambiente de Gestão do Programa de Integridade - Esta perspectiva está primeiramente vinculada a alta administração da companhia, pois parte da alta gestão a fiscalização de seu cumprimento;  

2. Análise Periódica de Riscos - Esta perspectiva contempla a análise dos riscos de fraude e corrupção aos quais está sujeita a empresa estatal;

3. Estruturação e Implantação das Políticas e Procedimentos - A definição das políticas e procedimentos constitui a essência do Programa de Integridade. 

Diante disso, essa perspectiva engloba as seguintes divisões a serem adotadas:

• Padrões de conduta e código de ética aplicáveis a todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

• Políticas e procedimentos de integridade a serem aplicados por todos os empregados e administradores, independentemente de cargo ou função exercidos;

• Registros e controles contábeis que assegurem a pronta elaboração e confiabilidade de relatórios e demonstrações financeiras da pessoa jurídica;

• Diligências apropriadas para contratação e, conforme o caso, supervisão, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de serviço, agentes intermediários e associados;

• Verificação, durante os processos de cisões, fusões, incorporações e transformações, do cometimento de irregularidades ou ilícitos ou da existência de vulnerabilidades nas pessoas jurídicas envolvidas;

• Canais de denúncias adequados e suficientes e política para incentivo à realização de denúncias e proteção aos denunciantes

• Processo de tomada de decisões.

4. Comunicação e Treinamento - Esta perspectiva contempla os aspectos relativos aos seguintes itens:

• Comunicação e treinamentos periódicos sobre o Programa de Integridade; 

• Transparência da pessoa jurídica.

5. Monitoramento do Programa, medidas de remediação e aplicação de penalidades.

A última parte do modelo adotado consiste nos seguintes itens:

• Monitoramento contínuo do Programa de Integridade, visando seu aperfeiçoamento na prevenção, detecção e combate à ocorrência de atos lesivos;

• Procedimentos que assegurem a pronta interrupção de irregularidades ou infrações detectadas e a tempestiva remediação dos danos gerados; e

• Aplicação de medidas disciplinares em caso de violação do programa de Integridade.

Baseada nessas diretrizes, a criação de um Programa de Integridade permite às empresas estatais elevar a prioridade estratégica atribuída à prevenção e ao combate a corrupção e fraudes, ampliando o objetivo dos instrumentos e controles para além da gestão de riscos, passando, assim, a englobar a construção de uma verdadeira cultura ética que permeie todas as suas atividades e a cadeia de negócios.

Compliance a Legalidade

No caso jurisprudencial, a advocacia preventiva descumpriu o princípio basilar dos processos de compliance a legalidade e respeito dos envolvidos, sendo uma forma de opressão ou vigia.

Os princípios são essenciais para compreensão do modelo de advocacia preventiva, como ensina Sergio Pinto Martins:

O princípio é o primeiro passo na consecução de uma regulação, passo ao qual devem seguir-se outros. O princípio alberga uma diretriz ou norte magnético, muito mais abrangente que uma simples regra; além de estabelecer certas limitações, fornece diretrizes que embasam uma ciência e visam à sua correta compreensão e interpretação. Violar um princípio é muito mais grave do que violar uma regra. A não observância de um princípio implica ofensa não apenas a especifico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de comandos. (Martins, Sergio, 2004, pag. 94).

Bem como temos princípios no próprio ordenamento jurídico do Direito do Trabalho na CLT em seu Artigo 8° normas gerais:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Sendo assim, pautada nesses princípios de estrito cumprimento legal das normas vigentes e buscando a cooperação e justiça, a advocacia preventiva no âmbito corporativo, se justifica na busca pela melhor forma de condução das relações trabalhistas existentes.

 Concepção de Advocacia Preventiva

Não existe um conceito positivado e límpido do que seria a advocacia jurídica preventiva, ao contrário do direito público ou privado, em suas diversas ramificações e divisões, uma vez que, a utilização da advocacia como forma de prevenção, pode e deve ser utilizada em todos os ramos do direito e sua aplicabilidade na prática e manutenção constante no cotidiano das instituições, sendo assim, não há que se falar em conceito e sim em concepção de advocacia preventiva, como sendo a forma de assessoria jurídica destinada a prevenir processos judiciais e despesas para os agentes, na busca das melhores práticas para evitar a judicialização e conscientização da utilização da esfera jurídica como última instancia para resolução de conflitos.

Uma das maneiras da advocacia preventiva agir de forma proativa, está na aplicação do modelo de compliance em todas as etapas das divisões estruturais da empresa, desde o recolhimento de impostos ao modo operacional da administração ao procedimento de contratação, pormenorizando, o método compliance está ligado a definição da forma de agir e mitigar riscos, pois como a palavra inglesa compliance, traduz-se em conformidade para o português, a pratica tem como objetivo primordial a conformidade com as melhores práticas em ética e licitude, zelando sempre pela transparecia e idoneidade da usuária.

Figueiredo, sobre o conceito de Compliance, diz que:

Constitui-se, assim, como comprometimento da empresa com o cumprimento do ordenamento, mediante criação de código de conduta ético interno, com vistas a alcançar tal finalidade, através da proibição de condutas arriscadas e estruturação de cultura ética na empresa, apurando os comportamentos desviados e os sancionando. (FIGUEIREDO, 2015, pag. 117)

Exemplo da valorização do modelo está na criação da Lei Anticorrupção de número 12.846 de 2013, a qual literalizou o incentivo às boas práticas empresariais e coorporativas, bem como penaliza com sanções administrativas e judiciais os praticantes que ferem a legislação pertinente ao ilícito, bem como, em corolário, beneficia com incentivos financeiros e fiscais às empresas que possuem a preocupação e setor para tratamento das práticas de compliance em todas as áreas da empresa, atrelando um bem agudo a toda sociedade e agentes envolvidos no processo direto.

Assim, podemos concluir que a advocacia preventiva está no cerne da busca pela certeza, na concepção do exercício de uma assessoria jurídica em favor da contratante, nos mais diversos assuntos de interesse da empresa.

Aplicabilidades Prática

A forma de utilização da prevenção de despesas com processos trabalhistas ou quaisquer outros, está na contratação de assessoramento jurídico constante no quadro funcional das empresas, esse profissional atuará em diversas áreas da empresa desde a contratação e treinamento até produção e assinatura de contratos, buscando, sobretudo a segurança necessária para gerir os interesses corporativos.

Esse profissional trabalha em consonância com a necessidade diária e vindoura da empresa, devendo emitir pareceres técnicos sobre assuntos que requeiram sua atenção, como a verificação de contratos e negócios financeiros, bem como a prevenção de litígios trabalhistas na forma e análise de documentos para contratação de prestadores de serviços e funcionários, presente em reuniões e respondendo pelos assuntos judiciais que envolvam a empresa, sem a necessidade de honorários advocatícios por todo e qualquer serviço prestado, sujeitando a empresa as peculiaridades dos profissionais autônomos e variações mercadológicas no segmento advocatício, sendo matematicamente melhor o pagamento salarial ou contratação de assessoria jurídica do que o pagamento de percentuais sobre causas.

Papel Cotidiano do Advogado Corporativo

O advogado contratado permanente e muitas vezes exclusivo, acompanha o cliente em todos os assuntos jurídicos, na formulação de contratos buscando a melhor posição para a empresa, em casos de registros públicos em cartórios, emite pareceres jurídicos, elabora correspondências, representa defesas administrativas e jurídicas de cunho fiscal, atua na seara trabalhista na proteção do passivo empresarial.

Tendo como responsabilidades basicamente: Trabalha na proteção dos ativos financeiros da empresa, em todas as instancias e assuntos que podem ocasionar riscos de percas financeiros; Representa por estabelecimento a empresa em juízo em quaisquer ações; Elabora e analise todos os contratos envolvendo o conglomerado, garantindo a segurança jurídica necessária para a concretização do pretendido; Fiscaliza todas as áreas da empresa na busca de extrema legalidade dos procedimentos; Acompanha as negociações para não haver lesão aos interesses societários da empresa; Apresenta procedimentos que visam evitar prejuízos futuros com processos judiciais e visa manter as atividades comerciais dentro das legislações legais; Efetuar cobranças judiciais com processos de execução ou ações monitorias contra clientes inadimplentes, evitando previsões de credito e liquidação duvidosas; Contratar outros profissionais em escritórios externos, quando necessário para representar a empresa, dando todo o suporte necessário para a representação em cada caso; Preparar defesa para órgãos fiscais que envolva tributação da empresa.

Caso atue na área trabalhista, terá ainda mais responsabilidades tais como: Atenção aos contratos de trabalho e representantes comerciais;

Representação em negociações coletivas dos sindicatos; conduzir as reclamatórias trabalhistas propostas pelos funcionários, elaborando defesas e recursos até instancia superiores e findando os processos; Defesa nas autuações emitidas pelo ministério do trabalho; Auditoria em todos os documentos trabalhistas da empresa, inclusive as guias de recolhimento dos impostos trabalhistas; Palestras sobre cuidados trabalhistas necessários tanto para os empregados como empregadores.

Compliance

Um programa de compliance exordialmente deve conter no mínimo, alguns procedimentos que possam possibilitar a conformidade e lisura dos processos, acarretando otimização em todas às áreas, a exemplo temos: Estruturação partindo da identificação dos setores onde temos riscos; Códigos de ética e conduta; Punições em casos de desobediência; Treinamentos; Auditoria interna e externa; Canais de dúvidas e reclamações; Comprometimento e transparência da direção geral; Avaliações periódicas; Quadro evolutivo; Incentivo ao processo de conformidade.

O processo de compliance não está normatizado ou expresso literalmente em lei, no entanto já apresenta valorização pela legislação e reconhecimento legislativo, encetando para a futura obrigatoriedade legal para as empresas que fizerem jus a benefícios fiscais e trabalhistas, o que poderá fomentar a implantação de tais práticas, quando o empresariado brasileiro enxergar a implantação e constante manutenção da pratica de compliance como investimento e não como custo, tendo em mente a sua corpulenta necessidade na valorização da imagem da empresa bem como da proteção aos ativos financeiros.

Neste prisma, a prevenção contra condutas que importem em infrações a legislação vigente e que desrespeitem as próprias normas de conduta das companhias, tornou-se necessária para a manutenção da imagem, credibilidade e para a própria sobrevivência da empresa, principalmente nos mercados mais competitivos.

O compliance constitui a base para o estabelecimento de uma cultura ética na empresa, cultura esta imprescindível à prevenção e redução de fraudes, que representam perdas financeiras para as organizações. Com efeito, uma organização que seja ética e que faça a difusão de uma cultura pautada na ética, por meio de um programa de compliance, tem menos problemas com fraudes.

A cultura organizacional ligada à ética exerce uma clara influência sobre a integralidade dos funcionários. Assim, quanto mais profunda a cultura de integridade organizacional, menor a incidência de fraudes e outros comportamentos que representam desvios de recursos. (Coimbra; Manzi, 2010).

No entanto, existirão os que possam indagar qual a real relação entre uma pratica corporativa empresarial com o uso do direito objetivo e prático, e assim, teremos que esclarecer que o uso de compliance reflete diretamente e sobremaneira na utilização do direito, principalmente no que tange a prevenção de esbulhos processuais em litígios, que nesse trabalho compreende primordialmente a litigância trabalhista, proveniente da não observância das regras e boas práticas, tão primadas pelos procedimentos de compliance, que acima de tudo tem como objetivo zelar pela transparência e controle de todas as áreas envolvidas na produção, pratica essa muito bem utilizada pelas instituições financeiras modernas, que adotam seus princípios como missão na busca pela excelência profissional.

Assegurar, em conjunto com as demais áreas, a adequação, fortalecimento e o funcionamento do Sistema de Controles Internos da Instituição, procurando mitigar os Riscos de acordo com a complexidade de seus negócios, bem como disseminar a cultura de controles para assegurar o cumprimento de leis e regulamentos existentes. Além de atuar na orientação e conscientização à prevenção de atividades e condutas que possam ocasionar riscos à imagem da instituição. (ABBI 2017).

Baseada nessa função as empresas brasileiras como um todo, desde que compatível e possível dado sua capacidade, deveriam adotar as práticas em sua gestão, levando em consideração os pontos favoráveis.

Qualidade e velocidade das interpretações regulatórias e políticas e procedimentos de compliance relacionados:

"Aprimoramento do relacionamento com reguladores, incluindo bom retorno das revisões dos supervisores;

Melhoria de relacionamento com os acionistas;

Melhoria de relacionamento com os clientes;

Decisões de negócio em compliance;

Velocidade dos novos produtos em conformidade para o mercado;

Disseminação de elevados padrões éticos/culturais de compliance pela organização;

Acompanhamento das correções e deficiências (não conformidades)." (ABBI, 2017, pag. 5).

É importante mencionar, que ausência de boas práticas de compliance, poderão acarretar danos muito elevados à empresa, tais como: Dano à reputação da organização e da marca; Cassação da licença de operação; Sanções às instituições e aos indivíduos (processo administrativo, processo criminal, multas e, dependendo do caso, prisão). (ABBI, 2017).

Ou seja, os riscos de não estar em compliance são grandes se comparados aos benefícios, e no que cabe às boas práticas fiscais e trabalhistas, estas estão na gênese da utilização do compliance e contribuem para a mitigação dos riscos de percas em empresas sobretudo de grande porte, tendo em vista a complexidade de suas atividades, quantidade de funcionários e diversidade de realidades, para tanto estarem compliance é necessário nesse cenário coorporativo.

Pilares Estratégicos de Compliance

Os pilares de compliance, nada mais são do que ferramentas que ajudam na mitigação de riscos os quais a instituição poderá ser exposta, caso seja descumprido quaisquer de seus processos internos.

Segundo Marcos Assi (2018), o um programa de compliance é baseado em três pilares lógicos, sendo: prevenir, detectar e responder, os quais devem ser reavaliados diariamente pelo responsável.

O pilar de prevenir, o próprio nome já enseja o que deve ser feito, ao detectar algum fato desabonador o profissional deve criar metodologias para que seja mitigado o risco exposto, seja através de políticas internas, treinamentos, comunicações internas etc., importante mencionar, que estas metodologias devem estar em melhorias contínuas, e deve sempre partir da alta administração.

O pilar denominado detecção, o autor nos explica que devemos ser mais eficientes e eficazes, em suas palavras “devemos avaliar os processos com maior proximidade ao negócio”, (Marcos Assi, 2018 p.35), desta forma, podemos considerar que a detecção é o primeiro e essencial processo dentro do programa de compliance, é a partir dele que conseguiremos mensurar o grau de risco em que a instituição estará exposta.

Já o último pilar, é a fase de respostas às não conformidades, de acordo com o autor Marcos Assi (2018), deverá ser realizado uma avaliação de cultura organizacional, e ser elaborado políticas de consequências, as quais, devem ser elaboradas em conjunto com os processos internos da instituição (códigos de ética e conduta).

Para que tenhamos um programa de compliance célere, o Instituto LEC promoveu uma base modular de dez pilares essenciais para o fortalecimento de um programa de compliance, coeso e completo, vejamos:

1. Suporte da alta administração - Deve existir a hierarquia empresarial, mas a alta administração deverá atuar com afinco aos programas propostos pela área, com a finalidade de dar exemplo a todos os colaboradores;

2. Avaliação de riscos - Deverá ser implementado ferramentas que corroborem com o grau de risco que a instituição está disposta a assumir; 

3. Código de conduta e políticas de compliance - A implementação destes processos é importante, pois direciona o colaborador aos propósitos da companhia;

4. Controles internos - Ferramentas de controle deverão ser adotadas, pois, darão suporte ao profissional da área na prevenção; 

5. Treinamento e comunicação - Com frequência deve ser proposto treinamentos direcionados ao setor que a empresa atua, a todos envolvidos no negócio; 

6. Canais de denúncia - São importantes, pois corroboram para o processo de investigação interna, e direciona os esforços dos profissionais ao que deve de fato ser "investigado"; 

7. Investigações internas - Processo pelo qual é elaborado dossiês extensos e complexos quando identificado qualquer irregularidade;

8. Due diligence - Este processo é sem dúvidas o mais importante, pois é através dele que será realizado o chamado "conheça seu cliente", é onde a empresa tem o primeiro contato com aqueles que contribuem para o funcionamento do negócio;

9. Auditoria e monitoramento - Deverá ser implementado ferramentas de auditorias e monitoramento, para que seja verificado se os processos anteriormente adotados estão de fato sendo executados;

10. Diversidade e inclusão - Todos fazem parte do negócio, e não deve existir em nenhuma hipótese a exclusão do profissional, independente de cor, raça, crença ou opção sexual. 

CONCLUSÃO

     A partir de todo o exposto, podemos concluir que o compliance é de fato a área mais importante no segmento empresarial, visto que este, atua diretamente na mitigação de riscos, trazendo maior conforto em qualquer tipo de negócio que a empresa venha a realizar. Assim sendo, a empresa que atua sob as diretrizes básicas dos programas de compliance, poderão ter ganhos extraordinários comparadas aquelas que não utilizam dos programas essenciais.

Além disso, incumbe salientar, que o segmento empresarial além de possuir processos regulatórios eficientes, devem manter a cultura organizacional sempre pautada na ética e na responsabilidade individual de todos aqueles que compõem o negócio, partindo sempre da alta administração, como forma de exemplo a todos do conglomerado, pois são estes, os principais responsáveis por prestar contas sobre os gerenciamentos de riscos e o grau de eficiência de seus controles internos aos reguladores que norteiam o mercado.

Dito isto, é importante que dentro do ambiente corporativo seja estabelecido o grau de risco em que a organização está disposta a assumir. A não implementação dos programas e má gestão destes riscos, poderão não só levar a instituição ao fracasso das missões e objetivos propostos pela organização, mas ao fracasso do negócio como um todo, a depender da gravidade dos fatos.

Mas de que forma o profissional de compliance poderá evitar os possíveis fracassos empresariais? Esta questão não é difícil de responder, pois é exatamente este o profissional que irá atuar como minimizador de riscos dentro da organização, no entanto, as situações e os processos elaborados por este profissional podem se tornar cada vez mais complexos, a medida em que a instituição carece de implementação de controles e sistemas tecnológicos que sejam capazes de identificar as falhas dentro do negócio. Por isto, é de extrema importância que a organização estabeleça uma cultura organizacional direcionada na ética e responsabilidades individuais. 

Referências

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1. Contabilidade Criativa, trata-se de uma forma de manipular a realidade patrimonial de uma organização, ou seja, alterar propositalmente o processo de elaboração de suas demonstrações contábeis, com a finalidade de melhorar a imagem da companhia.︎