INTRODUÇÃO

De acordo com o filósofo grego Aristóteles, o homem é um animal político e sociável, significando dizer que é no âmbito da sociedade, máxime no seio da entidade familiar, que ele consegue desenvolver integralmente suas potencialidades em toda sua plenitude, conforme se verifica do seguinte trecho de sua doutrina:

9. É evidente, pois que a cidade faz parte das coisas de natureza, que o homem é naturalmente um animal político, destinado a viver em sociedade, e que aquele que, por instinto, e não por qualquer circunstância inibe, deixa de fazer parte de uma cidade, é um ser vil ou superior ao homem. Tal indivíduo merece, como disse Homero a censura cruel de ser sem família, sem leis, sem lar. (...)

10. Claramente se compreende a razão de ser o homem um animal sociável em grau mais elevado que as abelhas e todos os outros animais que vivem reunidos. (...) O que distingue o homem de um modo específico é que ele sabe discernir o bem do mal, o justo do injusto, e assim todos os sentimentos da mesma ordem cuja comunicação constitui precisamente a família do Estado. (A Política, 2010, [entre 2010 e 2020], p. 14)

Aplicando-se esse milenar ensinamento às relações típicas do mundo contemporâneo, verifica-se que as pessoas no desenvolvimento de suas interações sociais, no desenrolar de atividades rotineiras e cotidianas, mesmo sem perceberem, praticam acordos, convencionam pactos, realizam e firmam uma série de entendimentos, desde eventos simples e corriqueiros como a compra de um café em um quiosque, assim como atos mais complexos como a aquisição de um imóvel.

Esses acordos, convenções, ajustes que resultam do consentimento entre pessoas foram capitaneados, qualificados e regulados pelo legislador na forma de normas jurídicas como vínculos contratuais, com o fito de estabelecer deveres e obrigações entre as partes, garantindo-se segurança jurídica entre elas.

Nesse contexto, tem-se presente a figura jurídica denominada de “contrato” que, em suma, é todo tipo de convenção ou estipulação que possam ser criadas pelo acordo de vontade e por outros fatores acessórios, conforme lição ofertada por Flávio Tartuce (TARTUCE, 2014, p. 550).

Neste trabalho será abordado a função social do contrato, princípio que preconiza que a relações contratuais devem ser interpretadas de acordo com as diretrizes do meio social onde estão inseridas, de maneira a não acrretar onerosidade excessiva às partes e garantir que a igualdade entre elas seja respeitada, sobretudo com vistas a manter equilibrada a relação com o fito de não ocorrer a preponderância da situação de um dos contratantes sobre a do outro.

Assim, o tema eleito será discorrido e analisado em três capítulos.

O primeiro capítulo busca-se o entendimento concernente à definição do contrato, realizando análise acerca da Teoria Geral dos Contratos, da evolução histórica das relações contratuais, inclusive quanto ao aspecto constitucional, com abordagem específica do tema no âmbito da Carta Magna e sobre a teoria do diálogo das fontes, que tem por objeto a interação das normas do Código Civil com o Código de Defesa do Consumidor.

No segundo capítulo serão conceituados e analisados os principais elementos inerentes aos mais relevantes princípios contratuais, tais como, o princípio da boa-fé objetiva, da autonomia da vontade, da relatividade dos efeitos do contrato, do consensualismo e do princípio da força obrigatória dos contratos.

Por fim, o terceiro capítulo trata especificamente do princípio da função social do contrato, consignando-se sua conceituação jurídica, seguido de abordagem de sua positivação na Constituição Federal, bem como no Código Civil de 2002, especialmente à luz do artigo 421, destacando-se a eficácia da função social e sua aplicação nos tribunais, com transcrição de jurisprudência, e, por fim, discorre-se sobre a inobservância do aludido princípio nas relações contratuais.

Não é novo o tema abordado neste trabaho. No entanto, com humilde pretensão, espera-se que as conclusões desta monografia possam contribuir com o aperfeiçoamento do assunto junto ao mundo acadêmico e jurídico.

1. CONTRATO

1.1 Conceito

De início, cumpre registrar que tanto o antigo Código Civil de 1916 quanto o atual de 2002 não definiram o instituto do contrato, cabendo tal tarefa sobretudo aos doutrinadores, e sob essa ótica enfatiza Tartuce que “é imperiosa a busca de sua categorização, para o devido estudo pelo aplicador do Direito” (TARTUCE, 2014, p. 550).

No plano etimológico, a palavra “contrato” deriva do latim contractu, que significa “trato com”, designando um acordo de vontade entre partes que visa alterar, posicionar e até mesmo abolir um direito.

Essa definição se amolda ao entendimento do jurista Carlos Roberto Gonçalves que assevera que o contrato é fonte de obrigação, que a ela dá origem de acordo com as regras de direito (GONÇALVES, 2018, p.10).

A professora Maria Helena Diniz trata o contrato como negócio jurídico bilateral, conceituando-o como acordo de duas ou mais vontades nos preceitos do ordenamento jurídico, nos seguintes termos:

O acordo de duas ou mais vontades, na conformidade de ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial (DINIZ, 2022, p. 451).

Orlando Gomes (2007, p.10) ensina que o contrato é “negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam”, fazendo-se obrigatória, nesse sentido, a presença de duas ou mais pessoas que, na interação de suas vontades, convergem a um mútuo escopo consensual.

Já na abordagem realizada por Giselda Hironaka (2000, p. 87), o contrato visa à regulamentação de interesses privados, mostrando-se instrumento que regulamenta e limita a composição de interesses, significando que a positivação do instituto na ordem jurídica permite que os particulares estabeleçam suas relações mediante manifestação livre e inequívoca de suas vontades.

Nesse contexto, visualiza-se que o Código Civil de 2002, no art. 104, cuida dos contratos como negócios jurídicos que exigem o preenchimento de certos requisitos para sua validade, a saber, a agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável, e forma prescrita ou não defesa em lei.Confira-se:

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:

I - agente capaz;

II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

III - forma prescrita ou não defesa em lei. (BRASIL, 2002).

Dessa maneira, de acordo com as definições acima expostas, verifica-se que, em suma, o contrato trata-se de um acordo entabulado entre duas ou mais pessoas que produz efeitos jurídicos, de modo a vincular e obrigar as partes envolvidas, sendo, portanto, fonte geradora de obrigações.

Importante registrar que, ao contrário dos preceitos de direito público, onde as partes somente podem agir nos termos definidos em lei, na legislação civil, mormente no tocante aos contratos, os interessados podem prever tudo o que não estiver proibido em lei.

1.2 Teoria Geral dos Contratos

Maria Helena Diniz na sua obra “Dicionário Jurídico Universitário” expõe diversas significações para o termo “teoria” tanto sob os aspectos da filosofia geral quando da lógica e da história do Direito, sendo que para o presente trabalho importa tão somente consignar os dois primeiros conceitos (DINIZ, 2022, p. 571).

Assim, no que diz respeito à filosofia geral, diz Diniz que é especulação, conhecimento especulativo, ciência, opinião sistematizada, “conhecimento científico que é um saber metodicamente fundado, demonstrado e sistematizado” e, referindo-se a Euryalo Canabrava, consigna que é recurso idôneo para apreender estruturas, mediante o emprego de hipóteses, conceitos e relações funcionais relevantes. Quanto à lógica, ensina que trata-se de “hipótese confirmada e aceita por cientistas, mas sujeita a alteração, conforme as novas descobertas havidas”, e com base na doutrina de Régis Jolivet, enfatiza que “é um conjunto de teses que formam um todo sistemático”.

Na mesma obra (idem), Diniz expõe o significado do termo “teoria geral do direito”, nos termos de suas palavras:

É, enquanto teoria positiva de todas as formas de experiência jurídica, isto é, aplicável aos vários campos do saber jurídico, uma ciência da realidade jurídica, que busca seus elementos na filosofia do direito e nas ciências jurídicas auxiliares, como a sociologia do direito e da história jurídica, para estudando-os, tirar conclusões sitemáticas que servirão de guia ao jurista e até mesmo ao sociólogo ou ao historiador do direito, sem as quais não poderiam atjuar cientificamente. (DINIZ, 2022, p. 2582).

Conclui Diniz (Idem) que a teoria geral do direito possui o propósito de elaborar noções comuns a todo o sistema jurídico positivo, fixando conceitos jurídicos amplos e gerais de modo a constituir vetores e fundamentos para diversos ramos do direito.

Passando à conceituação do termo “teoria geral dos contratos”, Maria Helena Diniz entende ser o instrumento que tem o papel de disciplinar o contrato, sancionando-o e garantindo-o, de acordo com o seguinte excerto:

A doutrina das obrigações contratuais tem por escopo (a) caracterizar o contrato, abrangendo nesse conceito todos os negócios jurídicos resultantes de acordo de vontades, de modo a uniformizar sua feição e excluir, assim, quaisquer controvérsias, seja qual for o tipo de contrato, desde que se tenha acordo bilateral ou plurilateral de vontades e (b) verificar se o vínculo obrigacional dele decorrente é resultante de lei, porque é ela que disciplina o contrato, sancionando-o e garantindo-o. (DINIZ, 2022, p.451).

De fato, com fulcro nas definições acima delineadas, percebe-se que a teoria geral dos contratos possui o escopo de estruturar elementos teóricos que sistematizam e fixam conceitos jurídicos gerais e os elementos essenciais com vistas a disciplinar a liberdade e a segurança aplicáveis às relações contratuais.

Nesse viés, a teoria geral dos contratos estabelece os parâmetros gerais, os elementos básicos e técnicos aplicáveis a tal instituto jurídico, com vistas à sua efetivação, bem como ao regramento de normas jurídicas atinentes à segurança e liberdade das partes envolvidas.

A teoria geral dos contratos está intitulada no Código Civil como “dos contratos em geral”, no Título V do Livro I da Parte Especial, arts. 421 usque 480.

1.3 Relação contratual - evolução histórica

As relações contratuais surgiram ao mesmo tempo em que foi desenvolvendo a civilização, sendo que os povos antigos aplicavam os costumes, muitas vezes de caráter religiosos, para estabelecer direitos e garantir deveres. Assim, com o tempo foi surgindo a necessidade de realizar acordos, inicialmente informais, com o objetivo de garantir o cumprimento de obrigações para, alfim, promover uma convivência harmônica em sociedade.

Com o aperfeiçoamento social, cultural e econômico da sociedade, principalmente após o desenvolvimento da escrita, o homem foi se deparando com diversos problemas que, inclusive, colocaram em risco a própria existência de grupos, tribos e povos, a exemplo da insuficiência de alimentos.

Nessa situação, os segmentos societários existentes (grupos, tribos, etc.) começaram a perceber a necessidade de realizar acordos uns com os outros, situação que deu azo ao início de trocas de produtos que se revelaram úteis à sobrevivência e satisfação de suas necessidades, prática que, com o tempo, transformou-se em costume, que evoluiu para a formação de alianças, bem como para o estabelecimentos de negócios posteriormente denominados de contratos.

Vale citar que na antiga Mesopotâmia foram encontradas frases registradas em argila que denotavam a existência de uma espécie de “leis escritas” sobre relações civis, sendo algo muito primitivo e superficial, mas que sobressai a idéia de que os povos antigos já sentiam a necessidade registrar por escrito os acordos estabelecidos à época no sentido de conferir-lhes a devida segurança.

Flávia Lages de Castro aborda a importância dos povos da antiguidade para a introdução dos conceitos jurídicos na sociedade, bem como para a compreensão dos elementos gerais inerentes ao contratos, ainda que verbais, como se vê do fragmento abaixo:

Essa riqueza pode ser comprovada pelo fato de as sociedades, ao se utilizarem pela primeira vez da escrita (e do direito escrito), já terem instituições que dependem muito de conceitos jurídicos, como casamento, poder paternal ou maternal, propriedade, contratos (ainda que verbais), hierarquia no poder público etc. (CASTRO, 2021. p. 16).

A evolução histórica dos contratos passa necessariamente pelo conhecimento de como seus elementos eram regulados pelo Direito Romano. Roma adotou em seu ordenamento jurídico um procedimento denominado de “fórmula” que deveria ser seguido para que as relações acordadas entre pessoas tivesse a proteção estatal.

De Plácido e Silva expõe que no Direito Romano existia as “fórmulas para as ações” que eram denominadas “legis actiones que deveriam ser escrupulosamente seguidas, para a validade de todos os atos processuais praticados” (SILVA, 2008, p. 635).

O Direito Romano foi o princípio da discussão e a sistematização do instituto contratual, todavia possuía um caráter eminentemente de vinculação pessoal, uma vez que, à época, tal instituto vinculava e submetia o devedor ao credor, sendo vedado atitudes dolosas pelas partes que pudessem dificultar ou interromper a execução das avenças.

A honra era, portanto, um cunho sagrado dos negócios pactuados e tida como um importante pilar na formação dos contratos no Direito Romano, bem como base para todas as normas jurídicas, sendo inaceitável qualquer comportamento que fosse doloso ao contrato. (MARTINS, 2004, p. 32). Assim, a observância de preceitos religiosos e da honra equivaliam à prática da boa-fé e desempenhavam um forte papel na elaboração e efetivação dos negócios jurídicos, sendo princípios norteadores da satisfação das obrigações pactuadas,

Nessa circunstâncias, a boa-fé já era levada em consideração na formalização contratual, sobretudo porque as partes temiam descumprir o combinado, pois poderiam provocar a ira divina e serem castigadas por “má-fé”, a considerar que as penalidades aplicadas envolviam atingir tanto o corpo quanto as propriedades dos contratantes.

Vale enfatizar que no Direito Romano a propriedade possuía caráter exclusivo. Contudo, como a família era o centro na sociedade, os bens adquiridos por um indivíduo era do grupo qual a ele pertencia, conforme aborda Augusto Teizen Júnior. (TEIZEN, 2004, p. 42).

Para contextualizar o contrato no âmbito do Direito Romano, importante bem realçar o sentido dos termos “convenção” e “pacto” que, segundo artigo publicado na internet por Cesar Baldon, ambas as figuras são sinônimas, porquanto designam um acordo de vontade entre duas pessoas, mas, ao contrário dos contratos, não geram efeitos jurídicos para as partes, de acordo com as seguintes palavras:

Neste diapasão, verifica-se que no Direito Romano os conceitos de pacto/convenção e contrato se diferenciam, pois somente neste último temos a presença de um elemento objetivo, em regra a observância de alguma formalidade, que faz nascer a obrigação. Nos afastamos, aqui, do conceito moderno de contrato, no qual todo acordo de vontade lícito, ainda que não se encaixe em um dos modelos apresentados na legislação como contratos, a este se assemelha, podendo produzir efeitos jurídicos de natureza obrigacional. (Baldon, Obrigações e Contratos no Direito Romano, 2010)

Conclui Baldon, que em Roma o contrato representa o mesmo que a convenção tornada obrigatória mediante a utilização da forma que a acompanha, gerando obrigações recíprocas aos contratantes, um vinculum juris entre as partes. (BALDON, 2012. np).

O Direito Romano, aliado aos preceitos do Direito Canônico, de um lado exerceram forte influência na seara do Direito Medieval, mas, de outro lado, em razão do expressivo desenvolvimento do comércio durante a idade média, o excessivo formalismo romano tornou-se obstáculos para o estabelecimento de contratos, conforme relata Enzo Roppo:

Com o crescimento da economia mercantil esse formalismo contratual passou a ser um entrave para as contratações, que pretendiam ser cada vez mais rápidas. Tornou-se, assim, comum, no instrumento contratual, constar que as fórmulas foram cumpridas, mesmo que, na prática, não fossem realizadas. Além disso, era comum, ao se celebrar um contrato, fazer um juramento com motivos religiosos para dar força àquele contrato. (ROPPO, 2009, n.p.).

Assim, conforme dito acima, por conta da forte influência da religiosidade na evolução contratual, os dogmas do Direito Canônico exerciam importante instrumento de coação para a efetiva observância dos contratos. Isto porque na época medieval a obrigação gerada pelos contratos possuía um sentido quase espiritual e, sob essa perspectiva, o descumprimento contratual era tido como uma mentira, assemelhando-se ao cometimento de um pecado.

A propósito, Caio Mário da Silva Pereira leciona que foi apenas na Idade Média que ocorreu a consolidação do princípio do pacta sunt servanda (Apud Fachini, Projuris, 2022), cuja locução significa que “os pactos devem ser observados” (DINIZ, 2010, p. 437). Essa regra se tornou clássica no âmbito da teoria dos contratos e passou a representar a “força obrigatória dos contratos”, segundo a qual se as partes voluntariamente se submetem a determinadas regras por eles própios criadas, haverá a obrigatoriedade que elas sejam cumpridas.

O Direito Romano englobava como contratos todos os atos voluntários que geravam uma obrigação, tanto os atos bilaterais quanto os unilaterais, situação que foi mudando com o passar do tempo, uma vez que a doutrina e as legislações passaram a considerar como princípio essencial ao contrato o acordo bilateral, de mútuo consenso, excluindo, desse modo, a possibilidade de ato unilateral. (FARIAS & ROSENVALD, 2013, p. 53).

Importante registrar a contribuição que o Código Napoleônico de 1804 proporcionou para a evolução do instituto do contrato, uma vez que fortaleceu a liberdade de contratar e facilitou a transferência da propriedade, questão que foi um dos pilares da Revolução Francesa. Saliente-se, todavia, que a liberdade contratual fez surgir contratos impessoais e padronizados o que interferiu diretamente no princípio da vontade das partes, tendo sido, necessário, portanto, a intervenção do Estado, a fim de resguardar a ordem pública.

Segundo Paulo Luís Netto Lôbo, “O interesse individual era valor supremo, apenas admitindo-se limites negativos gerais de ordem pública e bons costumes, não cabendo ao Estado e ao direito, considerações de justiça social”. (LÔBO, 2002, n.p.).

Thomas Hobbes em sua obra Leviatã (HOBBES, 1651,n.p), já abordava os contratos como um garantidor de direitos na realização de negócios, caracterizando como um instrumento que tem como objetivo regulamentar a transferência mútua de direitos e deveres.

Regra geral, o entendimento doutrinário majoritário advoga que o instituto contratual, em um todo, é fruto tanto do jusnaturalismo, pois o indivíduo determinava sua conduta pelo grupo em que estava inserido, quanto do capitalismo quando a pessoa passou a manifestar sua vontade com mais liberdade, sendo o contrato um dos instrumentos jurídicos utilizados para fazer valer essa vontade.

Todavia, oportuno citar o entendimento esposado por GAGLIANO & FILHO de que várias escolas doutrinárias contribuíram cada qual a seu modo e tempo para a evolução e aperfeiçoamento do contrato, de acordo com o seguinte fragmento:

Diríamos, portanto, sem pretendermos estabelecer um preciso período de surgimento do fenômeno contratual — o que nunca faríamos sob pena de incorrermos em indesejável presunção intelectual — que cada sociedade, juridicamente producente, cada Escola doutrinária — desde os canonistas, passando pelos positivistas e jusnaturalistas — contribuíram, ao seu modo, para o aperfeiçoamento do conceito jurídico do contrato e de suas figuras típicas." (GAGLIANO & FILHO, 2022, p.52)

Sem embargo de toda evolução pela qual passou o contrato, como à frente se verá, atualmente é assente o entendimento de que a autonomia da vontade na liberdade de contratar deve atender uma função social mormente no sentido de ter um papel de utilidade em prol das partes e atender ao bem comum e social.

Nesse diapasão é o entendimento de Barbara Nery que, citando Caio Mario da Silva Pereira, afirma que a limitação à autonomia das partes de livremente ajustarem o contrato visa preservar a sociedade no qual o contrato é firmado, acrescentando que

A função social do contrato serve para limitar a autonomia da vontade quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório. (NERY, 2014, online).

1.4 Constitucionalização do Direito Civil

1.4.1 Evolução

Antes da edição do Código Civil de 1916 a normatização civilista no Brasil foi regulada especialmente pelas Ordenações Filipinas, de 1603, que vigorou até 31 de dezembro de 1916, sendo digno de registro a importância da edição da Lei da Boa Razão, em 1769, cujo principal objeto foi o de “redefinir as fontes do direito, fixando os limites de aplicação subsidiária do direito romano em Portugal”. (LIMA, 2018, online).

Após independência do Brasil, no intuito de evitar o vácuo legislativo no ordenamento jurídico do País, foi aprovada a Lei de 20 de outubro de 1823, que determinava a permanência da legislação portuguesa promulgada até 25 de abril de 1821. Esse ato legislativo foi um dos principais responsáveis pela aplicação, até o ano de 1916, das normas lusitanas em solo brasileiro, a exemplo das Ordenações Filipinas (MARCELO SIMPLÍCIO & JARBAS AVELINO, 2020, n.p).

Sobre o tema, Moreira Alves, (idem) teceu as seguintes considerações:

Foi em virtude de a mencionada Lei de 20 de outubro de 1823 haver estabelecido que permanecia vigente a legislação portuguesa promulgada até 25 de abril de 1821, que não se aplicaram ao Brasil as reformas que o liberalismo, a partir do começo da década de vinte passou a introduzir em Portugal, movido, principalmente, pelos novos preceitos das legislações estrangeiras que começavam a multiplicar-se e que eram diversos da tradição romana do direto lusitano. De outra parte, a intensidade da influência das ideias que tinham seu nascedouro na Revolução Francesa era muito maior num país como Portugal, vizinho de suas fontes, do que no Brasil, apartado delas pela distância de um oceano, e absorvido pelos problemas graves da consolidação de sua independência. (ALVES, 1870, n.p).

Joseane da Silva, citando Sá Vianna, faz referência ao relevante trabalho realizado pelo jurista Augusto Teixeira de Freitas atualmente considerando um dos maiores responsáveis pela “consolidação das diversas normas que compunham o arcabouço civil brasileiro, sendo também o autor da proposta de um código que regeria as relações jurídicas entre os sujeitos” (SILVA, 2017, n.p).

Assim, o primeiro Código Civil brasileiro foi promulgado apenas em 1916, tendo por base o projeto escrito pelo jurista cearense Clóvis Beviláqua, diploma legal que passou a disciplinar os elementos norteadores das relações contratuais.

Na época vigorava a Constituição Federal de 1891, que não abordava assuntos inerentes às relações civis, máxime quanto às relações contratuais, uma vez que a Constituição de então possuía o papel de regular normas de Direito Público, sendo que relações civis eram disciplinadas no seio do Direito privado.

E o Legislador do Código Civil da época adotou um sistema fechado e individualista para a operacionalização das normas do instrumento contratual, não levando em consideração fatores sociais envolvidos na sistematização de um negócio jurídico.

Com a evolução proporcionada pelo desenvolvimento industrial, resultando no crescimento econômico, o Estado passou a intervir nas relações civis, cujos efeitos também tiveram o condão de interferirem nas relações contratuais, sobretudo na década de 1930, oportunidade quem foram editadas leis com caráter regulador e de promoção a um equilíbrio entre os contratantes.

Importante inovação se deu no texto da Constituição de 1946 constante do art. 147, segundo o qual “o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social” e que a lei poderá “promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos”.

Segundo doutrinadores, o referido princípio constitucional fundado em aspectos da função social passou a partir de então a ser um norteador, um vetor programático que, conforme relatado alhures, passou a ser aplicado também às relações contratuais. Nesse sentido é a abordagem realizada por Caio Mário da Silva Pereira:

Em fórmula genérica, enunciou o art. 147 da Constituição Federal de 1946 que o uso da propriedade será condicionado ao bem ­estar social, e que a lei, sem quebra pelo respeito ao direito do proprietário, deverá promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos. Aí está uma preceituação programática e teórica, porém definidora de uma tendência (NERY, 2019, p. 105).

Sob esse contexto, a função social passou a ser parte integrante do uso da propriedade, mantendo-se nos textos da Constitucional de 1967 (art. 157) e da Emenda Constitucional de 1969 (art. 160), princípio que passou a ser deduzido como também aplicável à teoria dos contratos.

Com a promulgação da Constituição de 1988, a função social da propriedade foi ampliada relativamente à sua aplicação, de maneira que passou a abranger os “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos” (art. 5º, XXIII), sendo balizadora da “Política Econômica” (art. 170, III, art. 173, § 1º, I); “da Política Urbana” (art. 182, § 2º) e da “Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária” (art. 184, caput, art. 185, parágrafo único, art. 186).

1.4.2 A Constituição Federal como norma fundamental

A Constituição Federal, por se encontrar em patamar hierárquico superior em relação às demais normas que integram o ordenamento jurídico nacional, por consectário lógico ostenta a qualidade de ser a lei fundamental que confere validade a todo o sistema jurídico de um Estado, consoante o ensinamento de Hans Kelsen. (Apud, SOUSA, 2010, p. 71).

Nesse cenário, em tema de constitucionalização do Direito Civil não há como deixar de referir ao pensamento desse jurista austríaco relativamente à sua doutrina de escalonamento das normas jurídicas, segundo o qual uma lei de hierarquia inferior busca o seu fundamento em outra de hierarquia superior e mediante essa busca ascendente, vai-se procurando alcançar fundamentos de validade em graus superiores até chegar à Constituição, que é o fundamento de validade de todo o sistema infraconstitucional.

Nesse sentido, confira-se fragmento do pensamento de Kelsen (Apud Sousa, idem):

Como uma norma jurídica é válida por ser criada de um modo determinado por outra norma jurídica, esta é o fundamento de validade daquela. (...) A norma que determina a criação de outra norma é a norma superior, e a norma criada segundo essa regulamentação é a inferior. (...) A unidade dessas normas é constituída pelo fato de que a criação de uma norma – a inferior – é determinada por outra – a superior – cuja criação é determinada por outra ainda mais superior, e que esses regressus é finalizado por uma norma fundamental, a mais superior, que, sendo o fundamento supremo de validade da ordem jurídica inteira, constitui sua unidade. (...) A estrutura hierárquica da ordem jurídica de um Estado é, grosso modo, a seguinte: pressupondo-se a norma fundamental, a constituição é o nível mais alto dentro do Direito nacional. (grifos do autor). (Apud Sousa, 2010, p. 70).

Concordando com Kelsen, José Afonso da Silva advoga que a Constituição, no sentido “jurídico-positivo”, configura-se como a norma positiva suprema que disciplina a criação de outras normas, sendo a lei nacional de mais alto grau. Já no sentido “lógico-jurídico”, significa “norma jurídica fundamental hipotética”, cuja função é servir de fundamento lógico transcendental de validade da constituição jurídico-positiva (Apud Sousa, 2010, p. 71).

Nessa linha, Silva salienta que (Apud Sousa, idem):

(...) a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estruturação deste e na organização de seus órgãos (...). Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado Brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental.(Apud Sousa, 2010, p. 71).

Portanto, a Constituição Federal é o fundamento de validade de toda a legislação infraconstitucional de onde deve originar a criação e sobretudo a interpretação a normas jurídicas. Desse modo, o Código Civil deve ser aplicado de acordo com os fundamentos constantes na Carta Magna, devendo nela espelhar toda e qualquer norma civil, principalmente as que se referem ao instituto contratual.

1.4.3 O contrato na Constituição Federal

Conforme exposto, com a promulgação da Constituição Federal de 1988 o contrato passa a ostentar, além da histórica configuração meramente jurídica, também um viés nitidamente de caráter social, ou seja, passou não apenas a promover o anterior papel de efetivar a vontade das partes, mas, prospectivamente, também o de agregar os efeitos de função social no âmbito das relações entre as partes.

Nesse contexto, os interesses individuais passaram a ceder espaço em situações de prevalência dos interesses coletivos, diretriz que foi concretizada pelo Legislador no Código Civil de 2002 por meio do artigo 421, que aborda o princípio da função social do contrato, nos termos abaixo:

Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

Parágrafo único. Nas relações contratuais privadas, prevalecerá o princípio da intervenção mínima do Estado, por qualquer dos seus poderes, e a revisão contratual determinada de forma externa às partes será excepcional. (BRASIL, 2002).

Neste sentido é o entendimento do professor Carlos Roberto Gonçalves:

O Código Civil de 2002 tornou explícito que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade (arts. 421 e 422)." (GONÇALVES, 2018, p.14).

De acordo com o acima consignado, a função social inserida no ordenamento jurídico pátrio revelou-se para os negócios jurídicos como um fator marcante e inovador, ostentando-se como importante qualidade paradigmática para a revolução do Direito e da legislação, tendo afirmado Gonçalves, referindo-se ao Código Civil, que “o sentido social é uma das características mais marcantes do novo diploma” (GONÇALVES,2019. p.24).

De fato, a constitucionalização da função social da propriedade a partir da Carta de 1946, como acima exposto, superou o foco eminentemente patrimonialista que por séculos imperou nas normas das relações civis, inclusive sendo relativizada também pelo princípio da dignidade da pessoa humana previsto no art. 1º, III, da Constituição Federal, de acordo com o seguinte entendimento de Teizem:

Esta constitucionalização do direito civil, bem como de outros ramos do direito, se justifica diante das exigências da unidade do sistema (...) tem como fundamentos a superação da lógica patrimonial (proprietária, produtivista, empresarial) pelos valores da pessoa humana, porque privilegiados pela Constituição. (TEIZEN, 2004. p.81).

De modo geral, os negócios jurídicos devem ser guiados pela boa-fé e os princípios sociais e o não abuso de direitos de uma parte sobre a outra. O estado democráticos de direito contribuiu de forma importante para a evolução histórica das relações contratuais. Como instituição legal, o Estado deve proteger e promover a dignidade humana na sociedade e assim regulamentar e fiscalizar as relações contratuais.

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Portanto, atualmente os contratos devem ser concretizados tendo por norte as diretrizes constantes da Constituição Federal, sobretudo em relação à função social, que restou derivada da aplicação desse princípio sobre os preceitos da propriedade, aliados ao princípio da dignidade da pessoa humana, que figura como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito.

1.4.4 Código Civil e Direito do Consumidor

A Constituição Federal preceitua na parte destinada aos “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, art. 5º, XXXII, que o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor, diretriz que foi concretizada na seara infraconstitucional pela edição da Lei nº 8.078, de 11 de Setembro de 1990, que “dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências”, denominado de Código de Defesa do Consumidor.

Por ocasião da entrada em vigor do referido Código, engendrou-se o entendimento de que na relação jurídica de consumo não seria possível a aplicação concomitante do Código Civil, sobretudo por conta do Código Civil anterior que possuía um caráter eminentemente patrimonialista.

Entretanto, afirma Tartuce que, com base na teoria denominada diálogo das fontes, deve-se entender que os dois sistemas normativos não são excludentes, mas, ao contrário, muitas vezes se complementam. (TARTUCE, 2014, p. 35).

Tartuce informa que tal teoria foi trazida para o Brasil por Claudia Lima Marques, a partir dos ensinamentos que lhe foram transmitidos por Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, Alemanha, sendo que a autora explica essa tese nas seguintes palavras:

Segundo Erik Jayme, as características da cultura pós-moderna no direito

seriam o pluralismo, a comunicação, a narração, o que Jayme denomina de ‘le retour des sentiments’, sendo o Leitmotiv da pós-modernidade a valorização dos direitos humanos. Para Jayme, o direito como parte da cultura dos povos muda com a crise da pós-modernidade. O pluralismo manifesta-se na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificação ou a implosão dos sistemas genéricos normativos (‘Zersplieterung’), manifesta-se no pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de consumidores ou os que se beneficiam da proteção do meio ambiente, na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relação, como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relações extremamente despersonalizadas. Pluralismo também na filosofia aceita atualmente, onde o diálogo é que legitima o consenso, onde os valores e princípios têm sempre uma dupla função, o ‘double coding’, e onde os valores são muitas vezes antinômicos. Pluralismo nos direitos assegurados, nos direitos à diferença e ao tratamento diferenciado aos privilégios dos ‘espaços de excelência (...) (TARTUCE, 2014, p. 35).

E de fato, o ordenamento jurídico brasileiro abraçou os fundamentos da teoria do diálogo das fontes ao fazer a interação entre os princípios do Código Civil e o CDC, conforme se visualiza ao longo de toda a explanação deste trabalho.

2. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS CONTRATUAIS

Nesse tópico será explanado a conceituação do termo “princípio”, assim como se consignará aqueles considerados pela literatura jurídica como mais importantes para a regulação dos contratos, a considerar que, como já observado alhures, o Direito Civil agrupou diversos princípios que passaram a integrar e a reger o campo das relações contratuais.

2.1 Princípios – conceito

Princípios, na concepção de Humberto Ávila (2003, p. 15-17) são “normas que, sobre prescreverem fins a serem atingidos, servem de fundamento para a aplicação do ordenamento constitucional”, enfatizando o autor que os princípios “não apenas explicitam valores, mas, indiretamente, estabelecem espécies precisas de comportamentos”.

De acordo com a lição de Miguel Reale, princípios são:

(...) verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários. (REALE, 1986. p. 60).

De seu lado, Marcelo Alkmin (2009, p. 177) entende que os princípios são normas jurídicas dotadas “de um alto grau de generalidade e abstração e baixa densidade normativa, pois necessitam, via de regra, de outras normas para que possam ser aplicadas”. Acrescenta ainda o doutrinador que “são normas consideradas como informadoras do ordenamento jurídico, por exemplo, artigos 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, caput, incisos I e II, 37, caput, 170 e 206”.

Por sua vez, o professor Celso Antonio Bandeira de Mello assim o define:

(...) é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espirito e servindo de critério para exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. (MELLO, 2004, p. 451).

A seu turno, Flávio Tartuce (2014, p. 564), definindo o princípio frente aos elementos caracterizadores dos contratos, preceitua que são regramentos básicos aplicáveis a um determinado instituto jurídico e que são abstraídos das normas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais.

Convém pontuar que os princípios contratuais podem ser determinados pelo pressuposto da sua relação com outras normas jurídicas, como o código do consumidor e mormente em relação às diretrizes constitucionais, porquanto possuem o papel de concretizar normas fundamentais, sobretudo no diz respeito à proteção da dignidade da pessoa humana, sendo importante asseverar que, sob esse contexto, vinculam o entendimento dos tribunais e dos legisladores (ROTHENBURG, 2003,44-45).

Assim, serão expostos adiante os principais princípios que regulam as relações contratuais, máxime baseado na classificação adotada por Flávio Tartuce, destacando-se os seguintes: princípio da boa-fé objetiva, da autonomia da vontade, da relatividade dos efeitos do contrato, do consensualismo, e da força obrigatória dos contratos (TARTUCE, 2014, p. 563 e ss.).

2.2 Princípio da boa-fé objetiva

A expressão “boa-fé objetiva”, na concepção de Maria Helena Diniz, trata-se de “regra de comportamento que deve ser observada pelos contratantes, no que atina à lisura de uma parte para com a outra e à honestidade das declarações dos contratantes” e, citando Fernando Zimmermann, afirma que ocorre a violação de tal princípio “se uma das partes faltar com o dever de lealdade ao contratar, não satisfazendo o que a outra espera (DINIZ, 2010, p. 84).

O princípio da boa-fé objetiva tem papel fundamental na pactuação dos contratos, sendo uma inovação do ordenamento jurídico vigente, pois não constava no Código Civil anterior, prevendo o Código Civil atual no art. 422 que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé”.

O princípio da boa-fé objetiva configura-se como cláusula geral do contrato, pois são “conceitos legais indeterminados, janelas abertas deixadas pelo legislador para serem preenchidas pelo aplicador do Direito caso a caso” (TARTUCE, 2019, p. 93). Dessa maneira, a priori não existe delimitação de seu conceito, o que acaba gerando uma aplicação do direito de acordo com a realidade do caso concreto, de acordo com o ensinamento de Orlando Gomes:

O princípio da boa-fé entende mais com a interpretação do contrato do que com a estrutura. Por ele se significa que o literal da linguagem não deve prevalecer sobre a intenção manifestada na declaração de vontade, ou dela inferível. (GOMES, 2008, p. 49-50).

Importante pontuar que, por se configurar como cláusula geral dos contratos, o princípio da boa-fé objetiva é de observação obrigatória, sobretudo porque veicula conceito jurídico indeterminado, carente de concretização, segundo as peculiaridades de cada caso, de acordo com a visão de Caio Mário da Silva Pereira. (PEREIRA, 2019, p. 23).

Nesse cenário, no caso do Estado-juiz ser invocado a manifestar-se sobre a matéria, a boa-fé objetiva deve ser avaliada sob o prisma externo, buscando avaliar a conduta do indivíduo e seus impactos referentes aos negócios jurídicos, de maneira a oportunizar e entregar a prestação jurisdicional à sociedade, consoante enfatiza Garcia:

A propósito, a grande vantagem do recurso à boa-fé é o seu caráter elástico e dinâmico, apto a englobar em seu interior uma gama indeterminada de condutas, atribuindo ao julgador uma pauta de valoração do comportamento das partes, sem a necessidade de um conceito excessivamente determinado, que engessa o julgamento. (GARCIA, 2003, p. 85).

Portanto, o referido princípio se encontra ligado à interpretação do instituto contratual, buscando o equilíbrio entre os negócios pactuados e a observância de condutas praticadas pelas partes, tais como, lealdade, honestidade, confiança, entre outras intrínsecas à boa-fé, de acordo com o escólio de Diniz:

boa-fé objetiva (CC, arts. 113, 187 e 422), intimamente ligado não só à interpretação do contrato, mas também ao interesse social de segurança das relações jurídicas, uma vez que as partes deverão agir com lealdade, honestidade, honradez, probidade (integridade de caráter), denodo e confiança recíprocas, isto é, proceder com boa-fé, esclarecendo os fatos e o conteúdo das cláusulas, procurando o equilíbrio nas prestações, respeitando o outro contratante, não traindo a confiança depositada, procurando cooperar, evitando o enriquecimento indevido, não divulgando informações sigilosas etc. Trata-se, portanto, da boa-fé objetiva. (DINIZ, 2022, p.455).

À vista do acima colacionado, o princípio da boa-fé objetiva, por conter cláusulas abertas, é muito por demais utilizado em decisões dos diversos Pretórios pátrios, como se pode observar do Acórdão abaixo ementado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA. EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TV POR ASSINATURA. COBRANÇA DE PONTO ADICIONAL. ALUGUEL DE EQUIPAMENTO. ENCARGO INDEVIDO. TEORIA DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS (DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO). INAPLICABILIDADE. DEVOLUÇÃO EM DOBRO DEVIDA. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. 

(...)

6. Com fulcro no princípio da boa-fé objetiva e no preceito dele decorrente duty to mitigate the loss (segundo a qual o credor tem o dever de mitigar os prejuízos), as partes integrantes do contrato devem agir de forma a evitar que o dano alheio seja agravado, tomando as medidas necessárias para evitá-lo.

(...)

(Acórdão 1197055, 07107218620198070016, Relator: ARNALDO CORRÊA SILVA, Segunda Turma Recursal, data de julgamento: 28/8/2019, publicado no DJE: 3/9/2019. Pág.: Sem Página Cadastrada.)

2.3 Princípio da autonomia da vontade

O princípio da autonomia da vontade, também conhecido como princípio da liberdade contratual, consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos da liberdade em pactuar contratos. Desta forma, qualquer pessoa capaz pode, pela manifestação de sua vontade, sendo lícito o objeto, criar relações contratuais às quais a lei empresta validade.

Importante citar o entendimento de Tartuce, baseado em Luiz Díez-Picazo e Antonio Gullón, que a expressão “autonomia da vontade” deveria ser substituída por “autonomia privada”, explicitando o autor que a autonomia não é da vontade, mas da pessoa, uma vez que o foco principal do contrato não é o patrimônio, mas sim o indivíduo que contrata. Desse modo entende que “o contrato deve ser analisado sob o prisma da personalização do Direito Privado e do Direito Civil Constitucional, a fim de atender o mínimo para que a pessoa viva com dignidade” (TARTUCE, 2019, p. 34).

Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça vem adotando o termo “autonomia privada”, conforme excerto do acórdão abaixo transcrito:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. SENTENÇA ULTRA PETITA. NULIDADE. EFEITO TRANSLATIVO DA APELAÇÃO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. INCLUSÃO DO PATRONÍMICO. PRETENSÃO DE SE FAZER HOMENAGEM À AVÓ MATERNA. IMPOSSIBILIDADE. HOMONÍMIA. EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

(...)

3. Esta Corte Superior entende que, "conquanto a modificação do nome civil seja qualificada como excepcional e as hipóteses em que se admite a alteração sejam restritivas, esta Corte tem reiteradamente flexibilizado essas regras, interpretando-as de modo histórico-evolutivo para que se amoldem a atual realidade social em que o tema se encontra mais no âmbito da autonomia privada, permitindo-se a modificação se não houver risco à segurança jurídica e a terceiros" (REsp 1.873.918/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 4/3/2021).

(...)

6. Recurso especial conhecido e provido.

(REsp n. 1.962.674/MG, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.) (destacou-se)

Como já delimitado ao longo deste trabalho, o princípio da autonomia da vontade ainda continua sendo a essência das relações contratuais, em que pese o ordenamento jurídico brasileiro adotar o preceito de que o contrato deverá ter por finalidade e limite a função social.

Para Silvio Rodrigues o citado princípio permite aos contratantes “criarem relações na órbita do direito, desde que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não o contradigam”. (RODRIGUES, 2007. p. 15).

Por oportuno ao tema, cabe citar as diferenças terminológicas entre os vocábulos “liberdade de contratar” e “liberdade contratual”, como bem explica Brunno Giancoli:

Liberdade de contratar é a faculdade de realizar ou não determinado contrato, enquanto a liberdade contratual é a possibilidade de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira refere á possibilidade de realizar ou não um negócio, enquanto a segunda importa na fixação de modalidades da sua realização. (GIANCOLI, 2016, p. 293).

Logo, com fulcro no princípio da autonomia da vontade as partes são livres para contratar, fixar o objeto do negócio contratado, assim como escolher o modelo de contrato a ser seguido, desde que esteja em conformidade com a lei e com os demais princípios que norteiam o instituto em exame, como leciona Carlos Roberto Gonçalves:

O princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na ampla liberdade contratual, no poder dos contratantes de disciplinar os seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos tutelados pela ordem jurídica. Têm as partes a faculdade de celebrar ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado. (GONÇALVES, 2009, p. 20).

Todavia, importante deixar claro que esse princípio não é absoluto, a considerar que sua aplicação deve estar circunscrita aos parâmetros legais, bem como deve observar e respeitar a supremacia da ordem pública, visando a proteção do bem jurídico maior que é o interesse social.

2.4 Princípio da relatividade dos efeitos do contrato

Para Tartuce, pelo princípio da relatividade dos efeitos do contrato, regra geral, o negócio jurídico celebrado somente atinge as partes contratantes, não prejudicando ou beneficiando terceiros estranhos a ele.

No entanto, afirma Tartuce que tal princípio encontra limitações “na própria codificação privada ou mesmo na legislação extravagante aplicável aos contratos”, sendo “possível afirmar que o contrato também gera efeitos perante terceiros” (Idem, p. 188), entendimento compartilhado por Orlando Gomes:

Consideradas as pessoas em cuja esfera jurídica podem incidir efeitos finais de contrato, é de ressaltar a noção de oponibilidade, distinguindo três categorias de terceiros: 1ª) os que são estranhos ao contrato, mas participantes do interesse, cuja posição jurídica é subordinada à da parte, como os subcontratantes e os mandatários; 2ª) os que são interessados, mas têm posição independente e incompatível com os efeitos do contrato; 3ª) os que são normalmente indiferentes ao contrato, mas podem ser legitimados a reagir quando sofram particular prejuízo dos efeitos do mesmo contrato, como os credores. (GOMES, 2019, p.38).

Tal princípio não se encontra expresso no ordenamento jurídico brasileiro, mas suas exceções podem ser expressamente localizadas no texto do Código Civil, conforme aponta Maria Helena Diniz em relação à responsabilidade dos herdeiros de fazer prova do excesso dos encargos superiores às forças da herança, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados, e da estipulação em favor de terceiro, prevista nos arts. 436 e 438, que “estende seus efeitos a outras pessoas, criando-lhes direitos e impondo deveres, apesar de elas serem alheias à constituição da avença” (TARTUCE, 2019, p. 188).

Por importante, transcreve-se a ementa do acórdão de decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que, com alicerce nos princípios da boa-fé objetiva e função social do contrato, mitigou o princípio da relatividade dos efeitos do contrato no intuito de prejudicar terceiros. Confira-se:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - RECURSO ESPECIAL - SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - FCVS - CAUÇÃO DE TÍTULOS - QUITAÇÃO ANTECIPADA - EXONERAÇÃO DOS MUTUÁRIOS - COBRANÇA SUPERVENIENTE PELA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, SUCESSORA DO BNH - DOUTRINA DO TERCEIRO CÚMPLICE - EFICÁCIA DAS RELAÇÕES CONTRATUAIS EM RELAÇÃO A TERCEIROS - OPONIBILIDADE - TUTELA DA CONFIANÇA.

(...)

2. PRINCÍPIO DA RELATIVIDADE DOS EFEITOS DO CONTRATO. DOUTRINA DO TERCEIRO CÚMPLICE. TUTELA EXTERNA DO CRÉDITO. O tradicional princípio da relatividade dos efeitos do contrato (res inter alios acta), que figurou por séculos como um dos primados clássicos do Direito das Obrigações, merece hoje ser mitigado por meio da admissão de que os negócios entre as partes eventualmente podem interferir na esfera jurídica de terceiros, de modo positivo ou negativo, bem assim, tem aptidão para dilatar sua eficácia e atingir pessoas alheias à relação inter partes. As mitigações ocorrem por meio de figuras como a doutrina do terceiro cúmplice e a proteção do terceiro em face de contratos que lhes são prejudiciais, ou mediante a tutela externa do crédito. Em todos os casos, sobressaem a boa-fé objetiva e a função social do contrato.

(...)

Recurso especial conhecido em parte e improvido.

(REsp n. 468.062/CE, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 11/11/2008, DJe de 1/12/2008.)

2.5 Princípio do consensualismo

O princípio do consensualismo é corolário da regra da bilateralidade dos contratos, significando que, para o aperfeiçoamento da relações contratuais, necessariamente deve estar presente a existência da vontade livre e consciente das partes em estabelecer um negócio jurídico, conforme ressalta o Professor Pedro Lenza:

De acordo com o princípio do consensualismo, basta, para o aperfeiçoamento do contrato, o acordo de vontades, contrapondo-se ao formalismo e ao simbolismo que vigoravam em tempos primitivos. Decorre ele da moderna concepção de que o contrato resulta do consenso, do acordo de vontades, independentemente da entrega da coisa. (LENZA, 2021, p. 698).

Tartuce afirma que não mais utiliza tal expressão, em razão da vontade ter perdido o papel relevante que detinha (TARTUCE, 2019, p. 143).

Outrossim, quando a lei não exigir formalidades especiais, o consenso entre as partes torna válido o contrato para todos os efeitos jurídicos, atendidos os demais requisitos legais e princípios norteadores da matéria.

Nessa senda, importa lembrar que certos contratos possuem sua eficácia atreladas às formas sacramentais estabelecidas na lei, a exemplo da exigência de escritura pública prevista no Código Civil para contratos de constituição de renda (art. 807) e para realização de pacto antenupcial (art. 1.653).

2.6 Princípio da força obrigatória dos contratos

De acordo com o abordado, a regra pacta sunt servanda significa que “os pactos devem ser observados”, ficando esse preceito conhecido com o passar do tempo como “força obrigatória dos contratos”, impondo às partes o cumprimento de regras que voluntariamente a elas se submeteram.

De fato, consoante a doutrina de Orlando Gomes, citado por Gagliano e Filho, “o princípio da força obrigatória consubstancia-se na regra de que o contrato é lei entre as partes” devendo “ser executado pelas partes como se suas cláusulas fossem preceitos legais imperativos” (GAGLIANO & FILHO, 2022, p. 115).

Todavia, também foi visto que não obstante o pacta sunt servanda, o conceito da autonomia da vontade na liberdade de contratar evoluiu e ficou limitado pela função social “quando tal autonomia esteja em confronto com o interesse social e este deva prevalecer, ainda que essa limitação possa atingir a própria liberdade de não contratar, como ocorre nas hipóteses de contrato obrigatório” (NERY, 2014).

Com efeito, entende-se que na atualidade não mais sobressai a regra geral do pacta sunt servanda nos moldes preconizados em outras eras, porquanto, como ensina Flávio Tartuce, a atual realidade fática e jurídica inerente ao mundo capitalista e pós-moderno não possibilita mais a concepção meramente estanque do contrato onde impera a prevalência de contratos de adesão com conteúdo pré-estipulado, (TARTUCE, 2014, p. 580). Confira-se excerto do pensamento do autor:

Dentro dessa realidade, o princípio da força obrigatória ou obrigatoriedade das convenções continua previsto em nosso ordenamento jurídico, mas não mais como regra geral, como antes era concebido. A força obrigatória constitui exceção à regra geral da socialidade, secundária à função social do contrato, princípio que impera dentro da nova realidade do direito privado contemporâneo. (TARTUCE, 2014, p. 580)

Nessa ótica se encontra o art. 421 do Código Civil, com redação dada pela Lei nº 13.874/2019 (BRASIL, 2019), que reza que “a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato”. 

Nesse passo, Gagliano & Filho relatam que nos últimos cinquenta anos, com o incremento da atividade industrial, o avanço tecnológico e o aquecimento dos mercados de consumo, o princípio do pacta sunt servanda começou a enfraquecer e a escancarar falhas perante o sistema social, “afigurando-se, em muitos casos, como uma regra flagrantemente injusta", afirmando os autores, exemplificando com os “contratos de adesão”, que o princípio da igualdade formal, até então considerado absoluto, converteu-se em “princípio da hipocrisia”, de acordo com o trecho a seguir:

Contratos de cartões de crédito, de fornecimento de água e luz, de telefonia fixa ou celular, de empréstimo, de seguro, de transporte aéreo, terrestre ou marítimo, de financiamento habitacional, de alienação fiduciária, de consórcio, de leasing, de franquia, de locação em shopping center, de concessão de serviços públicos, de serviços via internet, de TV a cabo, enfim, as mais importantes figuras contratuais são pactuadas, hoje, sob a forma de contrato de adesão, modalidade contratual forjada no início do século XX, e cuja especial característica consistiria exatamente no fato de apenas uma das partes ditar o seu conteúdo, redigindo as suas cláusulas, impondo-se a outra, portanto, aceitar ou não a proposta que lhe fora apresentada." (GAGLIANO & FILHO, 2022, pp. 55 e 57)

Assim, conclui-se que nos dias atuais a regra pacta sunt servanda ainda é um elemento norteador da teoria dos contratos, ainda que seus efeitos jurídicos não mais veiculem os valores absolutos de outrora, a considerar que devem ser relativizados sobretudo em razão das características do atual mercado econômico globalizado e do surgimento de novas demandas sociais de interesse coletivo e a novas determinações legais.

Portanto, conforme enfatiza Tartuce, o princípio da “força obrigatória do contrato” estão “mitigado ou relativizado, sobretudo pelos princípios sociais da função social do contrato e da boa-fé objetiva” (TARTUCE, 2014, p. 580).

3. A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

3.1. Conceito

Para Humberto Theodoro Júnior, “a função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipulam (contratantes)”.(THEODORO, 2012. p. 42).

Tartuce lembra que na Exposição de Motivos do anteprojeto do Código Civil, de autoria de Miguel Reale, datado de 16 de janeiro de 1975, consta que os fins sociais do contrato eram considerados um dos principais objetivos da codificação que restou inserida no atual Código Civil, com o desiderato de

tornar explícito, como princípio condicionador de todo o processo hermenêutico, que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-fé e da probidade. Trata-se de preceito fundamental, dispensável talvez sob o enfoque de uma estreita compreensão do Direito, mas essencial à adequação das normas particulares à concreção ética da experiência jurídica (TARTUCE, 2019, p. 101).

Assim, Tartuce entende que os contratos devem ser interpretados de acordo com as diretrizes do meio social onde estão inseridos, de sorte a não trazer “onerosidade excessiva às partes contratantes, garantindo que a igualdade entre elas seja respeitada, mantendo a justiça contratual e equilibrando a relação onde houver a preponderância da situação de um dos contratantes sobre a do outro” ((TARTUCE, 2019, p. 101).

A função social do contrato aborda tanto os reflexos dos negócios jurídicos pactuados entre as partes na sociedade quanto a prevenção dos interesses coletivos. Na concepção de Nelson Nery Jr, “o contrato tem de ser entendido não apenas como as pretensões individuais dos contratantes, mas como verdadeiro instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade”. (NERY, 2019, p. 163).

Portanto, a concepção social do contrato traz consigo a força de ser um dos pilares da Teoria dos Contratos, tendo inclusive o papel de promover a justiça social visando diminuir a desigualdade estrutural entre as partes contratantes, chegando ainda a influenciar no cotidiano das partes alheias ao negócio pactuado.

3.2 Função social do contrato à luz Constituição Federal

A Constituição Federal de 1988 conhecida como a Constituição cidadã, traz em seu texto princípios sociais, introduzindo no ordenamento jurídico a ideia do solidarismo e do bem comum.

No entanto, importante ressaltar que, embora a função social do contrato tenha supedâneo na Constituição Federal, nada dispõe diretamente em seu texto a respeito do referido princípio, porquanto ele derivou dos elementos inerentes ao princípio social da propriedade.

De fato, foi relatado no tópico 1.4.1 que passou a constar na Constituição Federal de 1946, e nas seguintes, o princípio de que o uso da propriedade será condicionado ao bem-estar social e que poderá ser promovida sua justa distribuição com igual oportunidade para todos, nos termos da lei.

Nesse sentido, Nelson Nery Junior cita a doutrina de Caio Mário da Silva Pereira, para enfatizar que o princípio constitucional fundado em aspectos da função social passou a partir da Constituição Federal de 1946 a ser um norteador, um vetor de preceituação programática e teórica definidor de uma tendência (NERY, 2019, p. 105).

Com efeito, essa tendência acabou por convergir à interpretação de que a função social poderia ser também aplicável à teoria dos contratos, o que levou o Legislador a inserir tal princípio no texto do atual Código Civil, sobretudo em razão da ampliação do conceito da “função social da propriedade” levada a efeito pela Constituição Federal de 1988, entendimento consentâneo com o pensamento de Diego Santos Sanchez e Emerson Penha Malheiro (2016, p. 24), de acordo com o seguinte fragmento:

no conteúdo da Constituição Federal de 1988 que introduziu no ordenamento jurídico pátrio a ideia do solidarismo, houve a repersonalização da relação jurídica tendo o indivíduo como o centro dos interesses, mas em atenção aos interesses da coletividade em detrimento dos interesses puramente particulares ou do próprio Estado. Desta sorte, pode-se concluir que surge uma nova forma de celebrar e interpretar os contratos, gerando novos princípios que norteiam as relações contratuais. (MALHEIRO & SANCHEZ, 2016, p. 24).

Realmente, com a entrada em vigor do atual ordenamento jurídico constitucional, restou alargado o conceito de função social da propriedade que passou a abranger os “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, a “Política Econômica”, a “Política Urbana” e a “Política Agrícola e Fundiária e da Reforma Agrária”, conforme demonstram os dispositivos abaixo colacionados:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XXIII - a propriedade atenderá a sua função social;

(...)

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

III - função social da propriedade;

(...)

  Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:         (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade; 

(...)

Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.         (Regulamento)         (Vide Lei nº 13.311, de 11 de julho de 2016)

(...)

§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.

(...)

Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.

(...)

  Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:

(...)

Parágrafo único. A lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos requisitos relativos a sua função social.

  Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:

I - aproveitamento racional e adequado;

II - utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente;

III - observância das disposições que regulam as relações de trabalho;

IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. (BRASIL, 1988) (destacou-se)

Pelo exposto, visualiza-se que a Constituição de 1988 ofertou uma nova concepção para a legislação civil, onde o interesse social é princípio básico a nortear as relações contratuais, inclusive passando a ser vinculada com o princípio da dignidade da pessoa humana, que se constitui como fundamento da República Federativa do Brasil, de acordo com o art. 1º, inciso III, da Constituição Federal.

3.3 À luz do art. 421 do Código Civil

Já foi visto em diversas passagens deste trabalho que o art. 421 do Código Civil prevê que a liberdade contratual será exercida nos limites da função social do contrato, sendo um dos mais importantes dispositivos que asseguram a aplicação do princípio social do instrumento contratual.

Todavia, esse dispositivo não evidencia de modo claro a definição da função social do contrato, situação que gera sérias controvérsias entre os doutrinadores civilistas, uma vez que muitos deles entendem que tal princípio representa uma afronta à liberdade das partes em estabelecer contratos entre si.

Ante a ausência de definição por parte do Código Civil, Maria Helena Diniz define alguns parâmetros para o vocábulo “função social do contrato”, nos termos abaixo:

O art. 421 é um princípio geral de direito, ou seja, uma norma que contém uma cláusula geral. Como a lei não define a locução função social do contrato, procuramos delinear alguns parâmetros a serem seguidos: solidariedade; justiça social; livre iniciativa; progresso social; livre circulação de bens e serviços; produção de riquezas; equilíbrio das prestações, evitando o abuso do poder econômico, a desigualdade entre os contratantes e a desproporcionalidade; valores jurídicos, sociais, econômicos e morais; respeito à dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III). (DINIZ, 2022, p.451).

No que respeita à controvérsia relativa à afronta à liberdade das parte em estabelecer contratos, assim se posiciona Giselda Hironaka:

Realmente confundiu o legislador a liberdade de contratar com a liberdade contratual, à qual quis, provavelmente se referir. A primeira corresponde à livre faculdade de celebrar contratos, uma emanação do direito à liberdade. A liberdade contratual, diferentemente, respeita ao direito de escolhe e discutir o conteúdo, as cláusulas do contrato. (HIRONAKA, 2004, 195).

Cabe enfatizar o que já foi exposto no tópico 2.4 que o contrato pode afetar terceiros, mesmo que involuntariamente, uma vez que vivemos em um mundo globalizado onde as ações humanas acabam se impactando, cujos efeitos não podem ser ignorados no ato de pactuar. Dessa forma, revela-se a importância da função social do contrato que se apresenta como um temperamento jurídico necessário para a regulação dessas anomalias em desfavor de terceiros.

Nesse aspecto, Paulo Lôbo dispõe:

A função social do contrato, explicitada no art. 421 do Código Civil Brasileiro, criou profunda contenção ao princípio da relatividade dos efeitos do contrato, porque os terceiros integram necessariamente o âmbito social do contrato, que não apenas têm o dever de respeitá-lo, mas também de não serem por ele prejudicados. Nesse caso, emergem os deveres de proteção dos terceiros, oponíveis às partes contratantes. (LÔBO, 2020, p. 67).

Assim, a função social do contrato emerge para equilibrar a relação contratual e, desta forma, apenas as avenças que cumprem a função social e atinjam o bem comum estão protegidas pela ordem jurídica, sobretudo pelo Poder Judiciário.

Neste sentido dispõe Mário Aguiar Moura:

Dentro do conceito de Justiça Social, as partes não podem mais exercer os seus interesses contratuais livremente, o conteúdo do contrato deve refletir as exigências da nova ordem, cabendo ao Estado disciplinar e corrigir as vontades das partes para buscar o interesse coletivo, pois “muitas são as normas de ordem pública que se inserem na economia jurídica do contrato”. (MOURA, 1988, p. 247-249).

Desse modo, a liberdade individual de pactuar contratos deve ser condicionada em razão e nos limites da função social do contrato em conformidade com a legislação brasileira vigente, visando não apenas evitar o prejuízo às partes, mas também à coletividade.

3.4 À luz da jurisprudência

Foi explanado ao longo desse trabalho vários julgados dos tribunais pátrios a respeito da função social do contrato. Sem embargo, cuida este tópico de expor com maior especificidade as decisões relativas ao tema em foco na seara do processo judiciário, sobretudo dos Pretórios superiores.

Verifica-se da jurisprudência brasileira que o princípio da função social do contrato é analisada e aplicada de diversas maneiras pelos tribunais, quando o contrato estiver eivado de vícios e sobretudo incorrer em violação a tal princípio.

Humberto Theodoro Jr. aponta alguns exemplos de vícios em que se dá a violação do princípio:

a) induzir a massa de consumidores a contratar a prestação ou aquisição de certo serviço ou produto sob influência de propaganda enganosa; b) alugar imóvel em zona residencial para fins comercias incompatíveis com o zoneamento da cidade; c) alugar quartos de apartamento de prédio residencial, transformando-os em pensão; d) ajustar contrato simulado para prejudicar terceiros, e) qualquer negócio de disposição de bens em fraude de credores; f) qualquer contrato que, no mercado, importe o exercício de concorrência desleal (...); i) enfim, qualquer tipo de contrato que importe e desvio ético ou econômico de finalidade com prejuízo para terceiros. (THEODORO, 2004, n.p).

Diversos Tribunais estaduais têm proferido decisões com base no princípio social do contrato, a exemplo do Tribunal de Justiça de São Paulo, que decidiu acerca da observância da função social do contrato nos índices de correção monetária em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel.Veja-se:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. AÇÃO REVISIONAL. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. Decisão interlocutória que defere pedido de tutela de urgência, para o fim de substituição do IGP-M para o IPCA-E. Acerto da decisão recorrida. Presença dos requisitos do art. 300 do CPC/2015. Contrato de compromisso de compra e venda de imóvel regulado pelo Código de Defesa do Consumidor. O estabelecimento de índice de correção monetária se justifica para a preservação do poder aquisitivo da moeda, em razão da inflação, e não para proporcionar o enriquecimento indevido da parte contrária (art. 884 do CC/2002) e a alteração, sob via transversa, do preço pactuado entre as partes. Autor que demonstrou, suficientemente, seja pela aplicação da teoria da imprevisão (art. 478 do CC/2002), em razão de evento extraordinário e imprevisível (Pandemia COVID-19), seja pela teoria da quebra da base objetiva do negócio jurídico, a flagrante desproporção pela utilização do IGP-M como índice de correção monetária do contrato firmado, o que causará inegável desequilíbrio na relação contratual e desvirtuará a própria natureza da cláusula contratual que prevê a utilização do referido índice. Alteração que também se justifica no dever de solidariedade (art. 3º, I, da Constituição Federal), na cláusula geral da função social do contrato (art. 421 do CC/2002), que gera eficácia externa ao contrato, bem como na cláusula geral da boa-fé objetiva e em seus deveres anexos de proteção e cuidado (art. 422 do CC/2002), com eficácia interna. Ademais, o princípio do pacta sunt servanda não se justifica para permitir o abuso do direito (art. 187 do CC/2002) nas relações entre particulares. Substituição acertada para o IPCA-E. Correção da decisão, todavia, quanto ao valor exato a ser pago (decisão ultra petita no ponto). RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(TJ-SP - AI: 22018720320218260000 SP 2201872-03.2021.8.26.0000, Relator: Alfredo Attié, Data de Julgamento: 21/09/2021, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 21/09/2021)

Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios julgou improcedente uma apelação de empresa (ré) do ramo de incorporação e empreendimentos imobiliários contra sentença de mérito proferida por Juízo de primeiro grau, em ação de rescisão contratual, e, com base na paridade e sobretudo nos princípios da boa-fé e da função social do contrato, julgara procedentes pedidos para rescindir o contrato firmado entre as partes e condenar a empresa incorporadora a reparar os danos materiais suportados pelo autor, consoante acórdão transcrito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO EMPRESARIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM REJEITADA. TEORIA DA ASSERÇÃO. CONTRATO DE CESSÃO DE RES SPERATA. PARANOÁ SHOPPING. ATRASO NA CONCLUSÃO DAS OBRAS. MORA CONFIGURADA. INCIDENCIA DO ART. 475 DO CÓDIGO CIVIL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. CLAÚSULA PENAL. INCIDENCIA UNILATERAL. REGRA ABUSIVA. INVERSÃO DA PENALIDADE PARA FINS DE EQUILIBRIO CONTRATUAL. SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO (SCP). RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS OSTENSIVOS. EMPRESA GESTORA DO EMPREENDIMENTO. AUSENCIA DE VÍNCULO SOCIETÁRIO COM A DONA DA SCP. AFASTAMENTO DO DEVER DE INDENIZAR. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

(...)

3. Tratando-se de cessão de res sperata - cuja natureza é de contrato bilateral de adesão - no qual consta clausula penal apenas no caso de inadimplemento por parte do cessionário, permite-se ao julgador, com fundamento na paridade e nos princípios da boa-fé e da função social do contrato, reequilibrá-lo para que ambos os contratantes tenham o mesmo tratamento quando da incidência de algum fato previsto contratualmente. 3.1. Incide ao caso, mutatis mutandii, o entendimento exarado no Tema 971 do STJ, o qual dispõe que: "No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor" (REsp 1614721/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 25/06/2019 - Tema 971).

(...)

5. Apelação da ré CRYSLAR RBS INCORPORACAO E EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS EIRELI conhecida, mas desprovida. 6. Recurso da ré FERRARA GESTAO & PROJETOS LTDA - EPP conhecida e provida.

(Acórdão 1619819, 07058012520218070008, Relator: GISLENE PINHEIRO, 7ª Turma Cível, data de julgamento: 21/9/2022, publicado no DJE: 3/10/2022. Pág.: Sem Página Cadastrada.) (destaquei)

A seu turno, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com fulcro nos princípios da solidariedade, boa-fé objetiva e função social do contrato, em demanda revisional de contrato bancário, julgou improcedente a apelação de uma empresa financeira que fora condenada por Juízo de primeiro grau a limitar a comissão de permanência até o teto dos juros remuneratórios de 1,39% ao mês, na forma da decisão a seguir ementada:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - DEMANDA REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO - PACTA SUNT SERVANDA - RELATIVIDADE - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - APLICABILIDADE - ADEQUAÇÃO DO CONTRATO - FUNÇÃO SOCIAL - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA -LIMITAÇÃO À TAXA DE JUROS REMUNERATÓRIOS DO CONTRATO, CUMULADA COM OS ENCARGOS DE MORA PREVISTOS NO CONTRATO. - No âmbito de abrangência e da solidariedade serão alcançadas tanto a boa-fé objetiva, quanto a função social do contrato e, somente quando houver prática de atos sem estes imperativos, é que deve ser considerado o abuso de direito. Assim, evidenciada a violação do princípio da solidariedade, exige-se uma adequação das cláusulas contratuais, observando assim o substrato intrínseco da função social do contrato - Segundo entendimento consolidado do STJ, a comissão de permanência (expressamente ou veladamente pactuada) não pode ser cumulada com outros encargos, devendo se limitar à soma das obrigações remuneratórias e moratórias previstas no contrato, já que vedada a cobrança de taxas flutuantes.

(TJ-MG - AC: XXXXX30135636001 Ribeirão das Neves, Relator: Baeta Neves, Data de Julgamento: 08/07/2021, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/07/2021) (destaquei)

Por sua parte, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com base na função social do contrato, dentre outros princípios, julgou procedente uma apelação para relativizar cláusula contratual de honorários advocatícios e diminuir o percentual de 20% para 10% incidente sobre o valor de partilha de bens em ação de separação judicial litigiosa, nos termos a seguir transcritos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TRATO ENTRE CLIENTE E ADVOGADO A SER REGIDO PELO ESTATUTO DA ADVOCACIA E ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (LEI N. 8906/1994). PROCURADOR SUBSTABELECIDO PARA PATROCINAR AS AÇÕES DE SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA, ARROLAMENTO DE BENS, ALIMENTOS, EXECUÇÃO DE ALIMENTOS E DIVÓRCIO DIRETO CONSENSUAL. ACORDO ENTRE OS CÔNJUGES QUE EXTINGUIU TODAS AS DEMANDAS. INADIMPLÊNCIA DA VERBA HONORÁRIA CONTRATADA POR PARTE DA REQUERIDA. CLÁUSULA CONTRATUAL QUE ONERA DE MANEIRA DESPROPORCIONAL A REQUERIDA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. EXEGESE DO ART. 421 DO CÓDIGO CIVIL. REDUÇÃO DO VALOR DEVIDO PARA UM PATAMAR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL AO EMPENHO DO PATRONO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. "[...] Pode-se admitir que a Função Social do Contrato é um princípio geral de direito, flexível, que impõe a adaptação do direito contratual aos interesses maiores da coletividade e se concretiza pela atuação jurídica, através de criação de medidas e mecanismos capazes de coibir qualquer desigualdade, dentro da relação contratual, e de veicular as imposições do interesse público, tendo como fundamento a promoção do bem estar social e a implantação da Justiça Social. Assim, a Função Social do Contrato implica na promoção da igualdade substancial e, ao mesmo tempo, na defesa dos interesses difusos da Sociedade, isto é, se de lado visa a assegurar o desenvolvimento das atividades econômicas, através da livre iniciativa e da livre concorrência, visando o desenvolvimento e a repartição mais equilibrada das riquezas; de outro, busca restringir ao mínimo as liberdades individuais, para repressão do abuso do poder econômico. (A função social do contrato privado: limite da liberdade de contratar. 1ª ed. Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, p. 77-79). Posto isso, há de se relativizar a cláusula contratual que onera por demais uma das partes, a ponto de lhe causar sérios prejuízos financeiros, uma vez que ausentes os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. (...) Sendo assim, a redução dos valores cobrados pelo patrono da requerida é medida que se impõe, em especial atenção ao princípio da razão social do contrato, fulcrado no art. 421 do Código Civil brasileiro, porquanto dá-se provimento ao recurso.

(TJ-SC - AC: XXXXX Pomerode XXXXX-4, Relator: Carlos Prudêncio, Data de Julgamento: 04/12/2012, Primeira Câmara de Direito Civil) (destaquei)

Interessante verificar que até mesmo no que tange às relações trabalhistas a função social do contrato, assim como princípio da boa-fé objetiva, tem sido utilizada como razões de decidir, a exemplo da ementa do acórdão a seguir colacionado do Tribunal Superior do Trabalho, que conheceu de agravo de instrumento no sentido de processar Recurso de Revista, com vistas a reconhecer diferenças de verbas salariais de um segundo Plano de Estímulo a Afastamento, perpetrado por instituição financeira, inexistentes em um primeiro Plano que o trabalhador havia aderido:

RECURSO DE REVISTA – DIREITO DO TRABALHO - EDIÇÃO SEQUENCIAL DE PLANOS DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO COM O MESMO OBJETIVO, SENDO O SEGUNDO MAIS BENÉFICO QUE O PRIMEIRO – MANIFESTAÇÃO DO REPRESENTANTE LEGAL DO BANCO NO SENTIDO DE QUE NÃO SERIA EDITADO PLANO IDÊNTICO NO FUTURO – DESCUMPRIMENTO - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA – INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO E DA BOA-FÉ OBJETIVA. A Constituição Federal internalizou a função social da propriedade e o art. 421 do Código Civil Brasileiro é expresso em afirmar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, ou seja, a autonomia privada e a discricionariedade na pactuação do negócio jurídico não são absolutas, encontrando limitações naturais decorrentes dos seus reflexos no seio da coletividade. Na esfera das relações de trabalho , a função social do contrato ganha relevo, na medida em que os efeitos dessa relação são irradiados por toda a sociedade econômica e produtiva do país, sendo imprescindível zelar pelo equilíbrio e pela segurança jurídica dessas relações. Assim, não há espaço para incertezas e instabilidades na execução dos contratos de trabalho, devendo as partes agir de maneira ética e transparente no curso da relação, atendendo o princípio da boa-fé, acima referido. Nesse sentido, viola os princípios da isonomia de tratamento, da função social do contrato e da boa-fé objetiva a edição sequencial de dois planos de incentivo ao desligamento dos empregados, em curto espaço de tempo, quando o segundo é mais vantajoso que o primeiro, notadamente quando os representantes legais da empresa induziram os empregados a aderirem ao primeiro programa, alegando que não seria editado no futuro outro plano com o mesmo objetivo. A relação jurídica contratual não admite ações unilaterais que levem a outra parte ao equívoco, em descompasso com o equilíbrio dos contratantes e a segurança jurídica assegurados pela legislação trabalhista. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.

(TST - RR: XXXXX20055010026, Relator: Luiz Philippe Vieira De Mello Filho, Data de Julgamento: 16/03/2011, 1ª Turma, Data de Publicação: 25/03/2011)

No âmbito do Superior Tribunal Justiça vale destacar o teor do enunciado da Súmula 308, segundo o qual “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel”.

De acordo com os precedentes que deram alicerce para a formulação e aprovação da aludida Súmula, como é o caso do Recurso Especial nº 557.369/GO, o Pretório federal visou proteger os consumidores levando em consideração, embora implicitamente, a função social do contrato ao adotar a tese do boa-fé do terceiro adquirente.

Consigna-se agora importante jurisprudência construída pelo Superior Tribunal de Justiça que adotava o princípio da função social do contrato para dispor sobre a obrigação dos Planos de Saúde em oferecer a cobertura de medicamento antineoplásico a paciente acometida de câncer de mama metastático. No caso, o eg. Tribunal perfilhava da tese de que era exemplificativo o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar da Agência Nacional de Saúde - ANS, de acordo com a ementa abaixo:

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL ( CPC/2015 ). DIREITO CIVIL. PLANO DE SAÚDE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO PALBOCICLIBE (IBRANCE). RECUSA DE COBERTURA. ALEGAÇÃO DE NÃO ENQUATRAMENTO NA DIRETRIZ DE COBERTURA DA ANS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E DIRETRIZES DA ANS. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DA TERCEIRA TURMA. FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE PLANO DE SAÚDE. 1. Controvérsia pertinente à obrigatoriedade de cobertura do medicamento antineoplásico PALBOCICLIBE (IBRANCE) a paciente acometida de câncer de mama metastático, tendo havido recusa da operadora sob o fundamento de ausência de enquadramento do caso nas diretrizes de utilização previstas no rol de procedimentos mínimos da ANS. 2. Caráter exemplificativo do rol de procedimentos da ANS, na linha da jurisprudência pacífica desta TURMA, firmada com base na função social do contrato de plano de saúde. 3. Caso concreto em que a paciente se encontra acometida de doença oncológica grave e progressiva, de modo que a recusa genérica de cobertura (sem instauração de junta médica nos termos da RN ANS 424/2017) deixou a paciente padecendo à própria sorte no tratamento da doença, desatendendo assim à função social do contrato, segundo a linha de entendimento desta TURMA. 4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

Entretanto, em 08 de junho de 2022, aquela egrégia Corte mudou o entendimento ao julgar os Embargos de Divergência em Resp nº 1.889.704, passando a entender que o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar da ANS é, em regra, taxativo, não estando as operadoras de planos ou seguros de saúde obrigadas a arcar com tratamento não constante do Rol da Agência federal, casa haja a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao citado Rol. Confira-se o excerto abaixo do acórdão da decisão:

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça acordam, após o voto-vista antecipado do Sr. Ministro Villas Bôas Cueva acompanhando o Sr. Ministro Relator com acréscimo de parâmetros, o aditamento ao voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi mantendo a tese do rol exemplificativo, e o Sr. Ministro Relator ajustando seu voto para acolher as proposições trazidas pelo Sr. Ministro Villas Bôas Cueva, por maioria, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator, estabelecer a tese quanto à taxatividade, em regra, nos seguintes termos:

1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra Rol;

4 - não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que

(i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar;

(ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências;

(iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como CONITEC e NATJUS) e estrangeiros; e

(iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

(...)

Em que pese tal decisão da Segunda Seção do STJ vincular somente as partes envolvidas no citado processo, uma vez que não se tratava de julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, a mudança da jurisprudência da Corte muito preocupou e deixou insatisfeitos os consumidores de planos de saúde, porquanto o precedente certamente servirá de vetor para nortear futuros julgamentos sobre a matéria perante outros Tribunais.

Essa insatisfação ressoou junto ao Congresso Nacional, fato que indubitavelmente colaborou para a aprovação da Lei nº 14.454, de 21 de Setembro de 2022 que “Altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar”.

A referida Lei alterou o § 4º do art. 10 da Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, deixando claro que a amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

Acrescentou também ao mesmo dispositivo o § 12, prescrevendo que “o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde”.

Houve ainda o acréscimo do § 13 art. 10, com a seguinte redação:

Art. 10.

(...)

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (BRASIL, 2022).

No que concerne ao Supremo Tribunal Federal, não existem decisões específicas quanto à função social do contrato, uma vez que, como já explicitado, esse princípio não está expressamente relacionado na Constituição Federal, sendo apenas dela derivado com base na função social da propriedade.

De fato, a função social do contrato é um princípio existente no plano infraconstitucional, designadamente constante do art. 421 do Código Civil, e as controvérsias em relação à sua aplicabilidade regra geral são julgadas em decisões terminativas junto ao Superior Tribunal de Justiça, conforme competência constante do art. 105, III, da Constituição Federal.

3.5 A Função social do contrato e a sua não observância

Pelo já exposto ao longo deste trabalho ficou demonstrado que as relações contratuais vinculam as partes envolvidas e, sobretudo, o interesse da coletividade, vínculos jurídicos que geram deveres e obrigações. Todavia, nem sempre as partes envolvidas cumprem o avençado, culminado na infringência de cláusulas contratuais e, de modo subjacente, nos princípios que alicerçam a validade do negócio jurídico.

No tocante à não observância do princípio da função social, o próprio ordenamento jurídico evidencia, principalmente no texto do Código Civil, que todo negócio contratual deve observar o contexto da função social, ou seja, deve o contrato ter como um de seus objetivos resguardar os interesses coletivos, adaptando-se à realidade o qual está inserido.

Conforme nos ensina Silvio De Salvo Venosa, “devemos, pois, estar atentos às novas manifestações jurídicas e adaptá-las da melhor forma à nossa realidade e à melhor função social.” (VENOSA, 2013, p. 119).

Nesse cenário, é fato que o cumprimento contratual está intrinsecamente ligado a boa-fé, pois este princípio se encontra umbilicalmente entrelaçado ao interesse público de que as pessoas cumpram as obrigações pactuadas, pois, ao contrário, nasce para a parte prejudicada a necessidade de buscar o judiciário como instrumento para fazer valer seus direitos.

Na prática, a não observância da função social do contrato acaba levando tal instrumento a ser discutido no judiciário, valendo destacar que de modo geral, os magistrados tentam preservar o contrato, fazendo as adequações necessárias para assim atingir a função social.

Vale pontuar que a anulação de um contrato nem sempre é a melhor saída para as partes e a sociedade, razão pela qual na maioria das vezes o judiciário busca mecanismos no sentido de preservar o contrato, podendo até ocorrer a anulação de cláusulas, mas sempre que possível o objetivo é preservar o negócio avençado.

Todavia, a anulação do contrato pode em alguns casos ocorrer como é o caso da decisão do Tribunal de Justiça de Rondônia, ao julgar o Recurso Inominado - RI 1000236-44.2008.822.0008 RO 1000236-44.2008.822.0008, de acordo com a ementa abaixo:

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. CLÁUSULA ABUSIVA. VALOR DESPROPORCIONAL. ANULAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. Havendo patente abusividade na estipulação de cláusula contratual, mesmo tendo o contrato caráter particular, o fim social do contrato deve prevalecer a fim de tornar as prestações proporcionais à realidade. Sentença mantida.

(TJ-RO - RI: 10002364420088220008 RO 1000236-44.2008.822.0008, Relator: Juiz Oscar Francisco Alves Junior, Data de Julgamento: 24/08/2009, Turma Recursal - Ji-Paraná, Data de Publicação: Processo publicado no Diário Oficial em 04/09/2009).

O judiciário implantou a função social como um dos principais princípios a luz do interesse social, nos contratos não poderia ser diferente, os efeitos dos contratos perante a sociedade são de suma importância para a validade do negócio jurídico, mas como podemos observar no capítulo 3.3 os tribunais buscam pela adaptação do contrato no tocante referido princípio e não pela sua anulação.

Vale ressaltar que os tribunais sempre buscam a aplicação do princípio no caso concreto, isto é, cada caso possui sua peculiaridade e forma de atingir a função social, quando ocorre a inobservância, o tribunal analisa a necessidade de cada contrato para o atendimento ao interesse social.

CONCLUSÃO

O contrato é definido com um acordo de duas ou mais vontades destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o objetivo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial e a teoria geral que regula suas normas se encontra prevista no Código Civil no Título V do Livro I da Parte Especial, arts. 421 a 480.

Por conta da longa evolução pela qual passou os elementos que caracterizam o contrato, este instrumento jurídico deixou de possuir o caráter meramente patrimonial e individualista que possuía no passado para se adequar às necessidades recentes da sociedade e, por conseguinte, ostentar a autal configuração de que a autonomia da vontade na liberdade de contratar deve atender à uma função social, mormente no sentido de ter um papel de utilidade em prol das partes e atender ao bem comum.

Desse modo, a função social do contrato se encontra positivada no art. 421 do Código Civil, segundo o qual “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Esse esse princípio se apresenta como imprescindível vetor que orienta todo o processo hermenêutico levado a efeito, principalmente pelo Poder Judiciário, no sentido que a liberdade de contratar só pode ser exercida em consonância com os fins sociais, situação que implica na concretização dos valores primordiais da boa-fé e da probidade.

Importante aqui repetir que a função social do contrato inclusive influenciou sobremaneira as relações jurídicas contraídas pelos consumidores, tanto que seus elementos jurídicos, com base na teoria do diálogo das fontes, passaram a ser aplicados pela jurisprudência nas relações do direito consumerista.

Nesse aspecto, a teoria do diálogo das fontes é uma doutrina oriunda do Direito alemão, introduzida no Brasil por Claudia Lima Marques, com base nas lições de Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, Alemanha.

Destaca-se essa importante doutrina o denominado “pluralismo jurídico” que se manifesta na sociedade de diferentes formas, tais como: (i) na multiplicidade de fontes legislativas a regular o mesmo fato, com a descodificação ou a implosão dos sistemas genéricos normativos; (ii) no pluralismo de sujeitos a proteger, por vezes difusos, como o grupo de consumidores ou os que se beneficiam da proteção do meio ambiente: (iii) na pluralidade de agentes ativos de uma mesma relação, como os fornecedores que se organizam em cadeia e em relações extremamente despersonalizadas.

Ao longo desse trabalho restou demonstrado que o ordenamento jurídico brasileiro abraçou os fundamentos da teoria do diálogo das fontes ao fazer a interação entre os princípios do Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, conforme se verifica da farta jurisprudência aqui colacionada.

Assim, no mundo contemporâneo o contrato necessariamente deve ser entendido como verdadeiro instrumento de convívio social e de preservação dos interesses da coletividade e não apenas para tutelar pretensões individuais.

Nessa ótica, a moderna concepção social das relações contratuais, representada por sua função social, sem sombra de dúvida configura-se como um dos principais pilares da Teoria dos Contratos, porquanto, dentre outras funções, possui o objetivo de promover a justiça social visando diminuir a desigualdade estrutural entre as partes contratantes, chegando ainda a influenciar no cotidiano das partes alheias ao negócio pactuado.

REFERÊNCIAS

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