Técnica jurídica e ciência jurídica no contratualismo contemporâneo

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O público leigo, no sentido de não compreensão do Direito, somente compreende o Direito como "é a lei", ou seja, o Estado cria normas jurídicas — Lei é uma norma, assim como Decreto-lei —, e todos cidadãos, natos e naturalizados, devem obedecê-las. O desconhecimento das normas não isenta qualquer cidadão, principalmente os funcionários públicos, de responsabilidade civil, penal e administrativa.

Posto isso, é normal aos cidadãos procurarem sites especializados sobre Direito. Ainda que os consulentes, os interessados, ao acessarem tais sites, não concordem ou não com normas jurídicas — os fornecedored acham demasiada intromissão do Estado na relação consumerista, enquanto os consumidores querem o Estado presente nas relações — o importante é saber. Os advogados, ou autodidatas (rábulas), fornecem os seus conhecimentos técnicos. O conhecimento técnico não diverge e não concorda com às normas, tão somente o conhecimento técnico aplica o saber mecanizado.

O "saber mecanizado", para compressão didática, é o exercício de uma atividade, Intelectual ou braçal, padronizada. Por exemplo, motorista de ônibus deve obedecer às normas contidas no Código de Trânsito Brasileiro (CTB), o mecânico automotivo aplicará a técnica aprendida para conserto do automotor, sempre de acordo com às recomendações técnicas de cada fabricante, também de acordo com o Código de Trânsito Brasileiro (CTB) sobre mudanças nas característica do automóvel. Os operadores de Direito também aplicarão técnicas de acordo com às normas vigentes.

As teses jurídicas são técnicas usadas por advogados; as estratégias também. Nas estratégias, podem os advogados usarem a imprensa para, quando Tribunal do Júri, condenar ou inocentar réu pela opinião pública. Entretanto, a estratégia ainda está atrelada às normas jurídicas. Por exemplo, liberdade de expressão é direito constitucional. Em regra, o Estado e os meios de comunicação não podem censurar. Disso, no Tribunal do Júri pode-se defender o direito de liberdade de expressão para publicar livro sobre o Nazismo e sua justificativa, normativa, social, econômica, para o surgimento do Nazismo. Não há Lei proibindo símbolos nazistas e defesa existencial do Nazismo. No Brasil, a apologia ao Nazismo é crime — Art. 20, §1º, da LEI Nº 7.716, DE 5 DE JANEIRO DE 1989 —, logo, não é possível usar estratégia de defesa para persuadir o público e o júri para inocentar réu que fez apologia ao Nazismo. A estratégia necessita da técnica, ou seja, técnica é o saber das normas jurídicas. Posso sintetizar. Técnica jurídica é o juspositivismo. A estratégia, como sucesso na causa, inocentar ou condenar o réu, está atrelada com às normas.

E quando a estratégia não está de acordo com às normas? Por exemplo, o estupro marital era social e juridicamente aceito, ou seja, pelo débito conjugal, o marido poderia forçar, até com tapinhas, sua mulher de família para a conjugação carnal (penetração do pênis na vagina). Na atualidade, o estupro marital é juridicamente condenável, isto é, o estupro marital é crime. Para a sociedade, algumas comunidades pensam que o estupro marital é moralmente justificável pelo débito conjugal, outras comunidades consideram imoral o débito conjugal para o cometimento do estupro marital.

Temos norma para condenar o estupro marital. A estratégia poderá funcionar para justificar o estupro marital? Depende!

Norma pode ser criada e revogada, o juspositivismo, pela vontade do Legislativo. Este, como compreensão desde os fatos da Segunda Guerra Mundial até o século XXI, atua por ideologia seja conservadora, liberal, libertária, religiosa etc. Os operadores de Direito aplicarão técnicas de acordo com às normas (juspositivismo).

A "ciência do Direito "mergulha" nas normas, isto é, questiona e não aceita, prontamente, às normas como um fim em si mesmas.

Isso não quer dizer que a "ciência do Direito" é plenamente transformadora do arcabouço jurídico. Depende da estrutura consciente e inconsciente da sociedade. A norma é o "tecido social", a superfície. Aprofundar-se no "tecido social" é verificar como a sociedade, com as diversas comunidades formaturas da sociedade, pensam sobre comportamentos humanos desde casamento até punições. O Direito, na maioria dos casos, não cria do nada as normas jurídicas. O Direito reproduz, por meio de normas jurídicas, os valores sociais.

O "sujeito de direito" é protegido pelo Estado. As relações entre particulares são horizontais, isto é, isonômicas (princípio da isonomia, no "caput" do Art. 5º, da CRFB de 1988). Na esteira deste princípio, o inciso I, do Art. 5º da CRFB de 1988. Não obstante, ao verificarmos a norma do "caput" do inciso I, do Art. 5º da CRFB de 1988, a mulher cisgênero, por força normativa fo revogado Código Civil de 1916, não possuía isonomia em relação ao marido, ou seja, a cônjuge tinha o dever de pedir autorização expressa do cônjuge para trabalhar fora do lar. Havia incompatibilidade entre a CRFB de 1988 e o Código Civil de 1916. A "ciência do Direito" atuava e ia profundamente no "tecido social ". Doutrinadores divergiam sobre a igualdade entre os gêneros masculino e feminino, isto é, a autonomia da vontade da mulher deveria ser plena ou não como do homem? No estupro marital, operadores de Direito também divergiam sobre o débito conjugal e a possibilidade, enquanto direito (norma), de o marido força sua mulher para o ato sexual.

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Na "Microfibra do Poder", de Michael Foucault, podemos compreender compreender que as normas podem dizer, mas é o poder de mando, de idealizar à sociedade os instituidores das relações sociais.

O Estado é laico. Ponto! Desde a Constituição Federal de 1891 o Estado laico existe. E desde 1891 não há, como houve na Constituição do Império (1824), religião oficial do Estado. Estado e Direito. Na estrutura inconsciente coletiva, a Igreja Católica Apostólica reinava, outras religiões eram, ainda, consideradas seitas. Existiam, mas os fiéis tinham vergonha, receio ou medo, de externalizarem suas religiões. A intolerância religiosa. Na atualidade, a intolerância religiosa aumentou, consideravelmente. Outras formas de racismo também — deve-se entender "racismo" como estrutura ideológica, consciente ou inconsciente, de reprimir, por medo ou por meio de normas existentes, manifestações de comportamentos não compatíveis com a ideologia dominante, ou queira ser dominadora — existem e, por suas ideologias, respectivas, tentam alcançar o poder. Este "poder" é o Estado. É através do Estado que o poder pode ser exercício em forma de "legalidade". Por exemplo, a Lei de Segurança Nacional foi aplicada, no governo de Getúlio Vargas contra opositores de seu governo, para restabelecer segurança, paz etc. A norma, pelo juspositivismo, não se questiona, aplica-se. E os operadores de Direito aplicam técnicas, também juspositivismo.

Questionar norma é "ciência do Direito". Os movimentos social, tanto no Brasil quanto outros países, principalmente até o a metade do século XX (colonialismo), eram consideradas "criminosos" à luz do Direito, enquanto norma. Atualmente, qualquer movimento social, pelo Direito, não é percebido como "crime", sim, como revindicações aos direitos humanos. Grupos específicos desapartados dos direitos humanos (direitos políticos, civis, sociais, culturais e econômicos), unicamente reivindicam "direitos" de suas ideologias, e excluem, segregam, ou toleram nos limites da ideologia do respectivo grupo, outros grupos. É o "blacklast", a "contracontracultura".

Por mais que a "ciência do Direito" penetre e explique a "Microfibra do Poder", o Direito não é suficiente para retirar o poder da ideologia dominante ("blacklast" e contracontracultura). As normas, então, servirão, exclusivamente, para o grupo que tem o poder, do Estado.

Como exemplo, a norma do Art. 226, § 3º, da CRFB de 1988. Pela norma, o casamento somente entre cisgênero. A literalidade das palavras. A "ciência do Direito", como dito", aprofundar-se no "tecido social" para descobrir o porquê de algumas comunidades, geralmente de cunho moral religioso, quererem literalidade da norma e não compreensão sobre dignidade humana, principalmente de LGBT+.

A "ciência do Direito" evidência, não tem força de mudar. O Supremo Tribunal Federal é "contramajoritário". Não quer dizer que sempre atuará em prol da dignidade humana. Temos o exemplo de Olga Gutmann Benário Prestes. O STF (https://portal.stf.jus.br/textos/verTexto.asp?servico=sobreStfConhecaStfJulgamentoHistorico&pagi...) não errou, mas a ideologia predominante coagiu, com o uso da arma de fogo, o Supremo Tribunal Federal. Entre norma, dignidade e arma de fogo, quem manda? Uma "canetada" tem poder quando o positivismo é assegurado pelo uso de duas forças: a da arma de fogo, e quem tem mais poder de fogo; e a força ideológica, consciente ou inconsciente, do povo, ou parcela da sociedade.

As mudanças destes poderes, por um pensar além das formas tradicionais, pode ser pela educação, como a educação aos direitos humanos. Porém, como cientes, a educação aos direitos humanos não se mostra suficiente. A descontextualização dos direitos humanos existe, cotidianamente, nas redes sociais. Dessa descontextualização, a "ciência do Direito" perde sua aplicação no Direito, e este limita-se tão somente no juspositivismo e no poder de algumas comunidades de determinar o "status quo" respectivo à ideologia.

Sobre o autor
Sérgio Henrique da Silva Pereira

Articulista/colunista nos sites: Academia Brasileira de Direito (ABDIR), Âmbito Jurídico, Conteúdo Jurídico, Editora JC, Governet Editora [Revista Governet – A Revista do Administrador Público], JusBrasil, JusNavigandi, JurisWay, Portal Educação, Revista do Portal Jurídico Investidura. Participação na Rádio Justiça. Podcast SHSPJORNAL

Informações sobre o texto

Este texto foi publicado diretamente pelos autores. Sua divulgação não depende de prévia aprovação pelo conselho editorial do site. Quando selecionados, os textos são divulgados na Revista Jus Navigandi

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