DEATH SUPERVENING TO THE REQUIRED DIVORCE VERSUS MARITAL STATUS: WIDOWED OR DIVORCED?
O direito ao divórcio é incontroverso o qual pode ser exercido conjuntamente pelos cônjuges ou por apenas um deles, tratando-se pois de ação personalíssima cujo objetivo está na chancela estatal mediante requerimento a qualquer tempo. Todavia, no que diz respeito a chancela após o falecimento do cônjuge é medida controversa pela jurisprudência, logo, surge o problema entre estado civil viúvo (a) ou divorciado (a). Seria então viável a ocorrência do divórcio após a morte do cônjuge? Para alcançar resposta efetiva o artigo conta com análise jurisprudencial, bem como, fundamentos jurídicos, dentre eles, princípios basilares.
Palavras-chave: Autonomia Privada; Declaração Unilateral; Divórcio; Direito Incontroverso; Divórcio Post Mortem.
The right to divorce is uncontroversial, which can be exercised jointly by the spouses or by just one of them, thus being a very personal action whose objective is in the state seal upon request at any time. However, with regard to the seal after the death of the spouse, it is a controversial measure by the jurisprudence, therefore, the problem arises between widowed or divorced marital status. Would it then be feasible for divorce to occur after the spouse's death? To achieve an effective response, the article relies on jurisprudential analysis, as well as legal foundations, among them, basic principles.
Keywords: Private Autonomy; Unilateral Declaration; Divorce; Uncontroversial Law; Post Mortem Divorce.
1 INTRODUÇÃO
O divórcio como espécie de dissolução da sociedade conjugal carrega consigo diversas particularidades regida por lei especial após muita resistência e também pelo Direito Civil, mais precisamente pelo Código Civil o qual comporta espaço próprio para a matéria denominado “Da Dissolução da Sociedade e do Vínculo Conjugal”.
Apesar da extrema importância para o direcionamento jurídico sobre casamento e divórcio o Código Civil deve ser observado com cautela já que ao mesmo tempo em que estabelece regras também há normas em desuso por consequência prática reconhecida pela Emenda Constitucional 66/10 a qual deixa claro o divórcio direto e a inexistência de prazos para o mesmo.
Antes de adentrar nos detalhes do divórcio post mortem é preciso ressaltar que o artigo em questão não defende o instituto jurídico divórcio e nem contraria cunhos religiosos mas tão somente a realização de direitos pelas vias de fato quando não mais se tem razão de continuar, como pela perda de afetividade e impossibilidade da vida em comum.
Nesse ínterim, demonstrará as particularidades do divórcio e a sua (im)possibilidade após a morte assim como a sua compreensão como direito o qual engloba outros, além de poder evitar um procedimento sucessório desnecessário fundamentando-se na manifestação da vontade da parte ou das partes sem haver interferência de direitos.
Para isso, o textual desfruta de subtítulos de desenvolvimento sobre o divórcio e suas particularidades que dotam a dissertação; a intervenção estatal no âmbito familiar; direito potestativo, liberdade individual e divórcio após a morte; divórcio após a morte aos olhos da jurisprudência; e ao final, o problema, morte superveniente ao divórcio requerido versus estado civil: viúvo (a) ou divorciado (a)?
Para tanto, em resposta, a baila denota um cunho argumentativo descritivo por meio de um método de pesquisa bibliográfica e documental, acompanhada de análise jurisprudencial e do método de abordagem indutivo cujo procedimento é analítico-descritivo.
2 PARTICULARIDADES DO DIVÓRCIO
O divórcio é uma espécie de término da sociedade conjugal, assim como a morte de um dos cônjuges, a nulidade ou anulação do casamento e conforme o Código Civil, a separação judicial.
Nos termos do artigo 1.572 do código dito suso cabe a qualquer cônjuge propor a conhecida ação de “separação judicial” devido tornar-se insuportável a vida em comum, importando em partilha de bens.
Adiante, o artigo 1.580 informa o prazo para o requerimento do divórcio, quando expressa, por exemplo, que após um ano do trânsito em julgado da sentença que decretou a separação judicial qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
O mesmo ocorre no parágrafo segundo do mesmo artigo ao conferir que poderá ser requerido o divórcio pelos cônjuges ou um deles quando comprovada separação de fato por mais de dois anos.
Tais dispositivos merecem atenção pela decadência e desuso apesar de não revogados. A inutilização se deu pela prática e por via da Emenda Constitucional 66 passando a permitir o divórcio direto o que por consequência acaba excluindo os prazos.
Nesses termos, têm-se que o divórcio é uma ação personalíssima, embora, em congruência com a Lei do Divórcio, o parágrafo único do artigo 1.582 da norma civil permita exceção quando do cônjuge incapaz, o qual poderá propor a ação ou defender-se por intermédio de determinadas pessoas, sendo essas, curador, ascendente ou irmão.
Para melhor entender o motivo da previsão anterior de prazos para a questão do divórcio, transcrições e citações de Maria Berenice Dias são bem-vindas.
Assim, para conhecimento, “sob a égide de uma sociedade conservadora e fortemente influenciada pela igreja, o casamento era uma instituição sacralizada. Quando da edição do Código Civil de 1916, o casamento era indissolúvel” (DIAS, 2016, p. 352).
In verbis:
A única possibilidade legal de romper com o matrimônio era o desquite, que, no entanto, não o dissolvia. Permanecia intacto o vínculo conjugal e a obrigação de mútua assistência, a justificar a permanência do encargo alimentar em favor do cônjuge inocente e pobre. Cessavam os deveres de fidelidade e de manutenção da vida em comum sob o mesmo teto, mas não havia a opção de novo casamento. (DIAS, 2016, p. 352/353)
Tinha-se então a indissolubilidade do casamento que acabava por carregar em consequência a impossibilidade de casar-se outrora pois o vínculo conjugal, como muito bem lecionado por Maria Berenice Dias, permanecia, assim como obrigações de mútua assistência, a julgar encargo alimentar em prol do inocente.
“Apesar da forte resistência dos segmentos mais conservadores, depois de 27 anos de incansável luta, o Senador Nelson Carneiro, mediante reforma constitucional, conseguiu acabar com a indissolubilidade do casamento (EC 9/77)” (DIAS, 2016, p. 353).
Com essa Emenda Constitucional não houve a reconfiguração do desquite, apenas uma mudança de nomenclatura ao que se julgavam mais adequado, quer seja, separação, sendo assim, a questão dita do vínculo matrimonial e suas consequências ainda eram permanentes.
Diga-se que:
No entanto, para a aprovação da Lei do Divórcio (L 6.515/77), algumas concessões foram feitas. Uma delas foi a manutenção do desquite, com singela alteração terminológica. O desquite (ou seja, não "quites", alguém em débito para com a sociedade), foi denominado de separação, com idênticas características: pôr fim à sociedade conjugal, mas não dissolver o vínculo matrimonial. (DIAS, 2016, p. 353)
Nesses tempos, a figura do divórcio enfrentava obstáculos hoje tidos como desnecessários vide a vontade da pessoa humana. Um dos desafios estava na conversão da separação em divórcio, uma desgastante e nada célere forma de alcance.
Em resumo, como explanado pela autora, “primeiro as pessoas precisavam se separar. Só depois é que podiam converter a separação em divórcio” (DIAS, 2016, p. 353).
Em ensinamento:
Demorou até se desmistificar a fantasia de que o divórcio iria acabar com o casamento, e que era desnecessária a prévia separação judicial e sua posterior conversão em divórcio. Foi do IBDFAM - Instituto Brasileiro de Direito de Família a iniciativa de apresentar projeto de emenda constitucional que pôs fim à separação, acabando a inútil, desgastante e onerosa - tanto para o casal, como para o próprio Poder Judiciário - duplicidade de procedimentos para manter, durante o breve período de um ano, uma união que não mais existia, uma sociedade conjugal "finda", mas não "extinta". (DIAS, 2016, p. 354/355)
O projeto de Emenda Constitucional, cuja iniciativa se ofertou pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família, propiciou a dissolução do casamento exaltando a desnecessidade de procedimento duplo para separação e depois divórcio, acabando com inocentes e culpados referentes a tal dissolução, assim como, prazos de dissolubilidade.
Destarte:
A Emenda Constitucional 66/2010, ao dar nova redação ao § 6.º do art. 226 da CF, com um só golpe alterou o paradigma de todo o Direito das Famílias. A dissolução do casamento sem a necessidade de implemento de prazos ou identificação de culpados dispõe também de um efeito simbólico: deixa o Estado de imiscuir-se na vida das pessoas, tentando impor a mantença de vínculos jurídicos quando não mais existem laços afetivos. (DIAS, 2016, p. 355)
Essa conquista contribuiu em muito, inclusive, entregou valor ao princípio da intervenção mínima do Estado.
A esse caminho:
Vivendo a sociedade novo momento histórico, tão bem apreendido pela Constituição, sempre se questionou a legitimidade do Estado para estabelecer restrições ao desejo de alguém de romper o casamento. Além do mais, nada justificava a permanência de modalidades diversas para acabar com a vida conjugal. (DIAS, 2016, p. 356)
Reexplicando “o Código Civil diz que a sociedade conjugal termina pela morte, pela nulidade ou anulação do casamento, pelo divórcio e pela separação, mas que somente se dissolve pela morte ou pelo divórcio (CC 1.571§ 1.º)” (DIAS, 2016, p. 356).
Daquela maneira, reitera-se que “a única ação dissolutória do casamento é a de divórcio, que não mais exige a indicação da causa de pedir. Eventuais controvérsias sobre causas, culpas ou prazos, deixam de integrar o objeto da demanda” (DIAS, 2016, p. 358).
“Somente pode ocorrer sua "dissolução": (a) pela morte de um dos cônjuges; (b) quando do trânsito em julgado da sentença anulatória do casamento; ou (c) com o divórcio” (DIAS, 2016, p. 364).
“Quando cessa a convivência, o casamento não gera mais efeitos, faltando apenas a chancela estatal. O casamento nada mais produz, porque simplesmente deixou de existir” (DIAS, 2016, p. 366).
“O divórcio pode ser requerido a qualquer tempo. No mesmo dia ou no dia seguinte ao casamento. O instituto está acanhadamente regulado no Código Civil” (DIAS, 2016, p. 372).
“O término da sociedade conjugal pode ocorrer por mútuo consentimento ou por meio de demanda judicial. A homologação do divórcio consensual deve ser requerida por petição firmada por ambos os cônjuges” (DIAS, 2016, p. 373).
Por fim, pode ainda ocorrer o divórcio extrajudicial quando a situação se encaixar aos requisitos exigidos, sendo esses, ser de comum acordo, logo, consensual, não haver filhos menores ou incapazes do casal englobando gravidez conforme Resolução n° 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça. Não atendendo aos citados, falar-se-á em uma das modalidades judiciais, como o divórcio consensual judicial caso o comum acordo esteja evidenciado.
3 INTERVENÇÃO ESTATAL NO ÂMBITO FAMILIAR
A intervenção estatal no âmbito família possui um viés protetivo não somente para a mesma, mas também, para o próprio Estado, já que estão ligados socialmente haja vista ser a família considerada a base da sociedade.
Essa ideia de base social está interligada a diversos fatores diretos e indiretos, entre eles, educação, economia, profissionalização, cultura, saúde, salvaguardando crianças e adolescentes, evitando-se em consequência o negligenciamento.
O Direito de Família importa em todos esses direitos fundamentais e também é cercado de princípios, dentre tantos, o princípio da intervenção mínima do Estado, como forma de valorização do próprio indivíduo em suas relações pessoais e jurídicas.
Insta salientar que “o Direito de Família respeita ao conjunto de normas jurídicas que regulam as relações familiares, integra uma parte do Direito Civil, e, portanto, está em conformidade com o Direito Privado” (MADALENO, 2017, p. 93).
Dentro dessa conformidade também se encontra o determinado princípio, o que não quer dizer excluir intervenções porém como do próprio nome a tornar minimamente interventiva.
Puxando a isso:
De acordo com o artigo 226 da Constituição Federal, a família é a base da sociedade e por isto tem especial proteção do Estado. A convivência humana está estruturada a partir de cada uma das diversas células familiares que compõem a comunidade social e política do Estado, que assim se encarrega de amparar e aprimorar a família, como forma de fortalecer a sua própria instituição política. (MADALENO, 2017, p. 87)
“Já se disse, com razão, que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que repousa toda a organização social” (GONÇALVES, 2014, p. 15).
É por tal preceito organizacional e o fortalecimento da instituição política própria que o Estado ao longo dos anos encontra motivos de intervir onde julga necessário, o princípio supra busca relativizar intervenções desnecessárias que podem vir a cessar e ou restringir em extremidade outros direitos fundamentais ou sobrepor em dispensabilidade princípios importantes como o da dignidade da pessoa humana e a autonomia privada.
“No Direito de Família sempre incidiu uma maior intervenção do Estado-juiz na dinâmica familiar, impondo freios e restrições nessa liberdade de ação, mirando sempre a defesa da célula familiar, valor maior a justificar a dignidade da pessoa humana” (MADALENO, 2017, p. 156).
Nessa continuidade:
Daí por que se observa uma intervenção crescente do Estado no campo do direito de família, visando conceder-lhe maior proteção e propiciar melhores condições de vida às gerações novas. Essa constatação tem conduzido alguns doutrinadores a retirar do direito privado o direito de família e incluí-lo no direito público. Outros preferem classificá-lo como direito sui generis ou “direito social”. (GONÇALVES, 2014, p. 21)
Por significação:
Com o advento da atual Carta Política de 1988, elevando a preocupação com a preservação da dignidade da pessoa humana em detrimento dos interesses patrimoniais das pessoas, na esteira dessa evolução, o Código Civil de 2002 reviu seus conceitos e institutos para a despatrimonialização das relações familiares, passando a valorizar o indivíduo e suas conexões jurídicas. (MADALENO, 2017, p. 156/157)
“Por seu turno, prescreve a Carta Política de 1988 ser objetivo fundamental da República Federativa do Brasil construir uma sociedade livre, justa e solidária” (MADALENO, 2017, p. 158).
“Entre outras, garantem a liberdade e a integridade física das pessoas o direito à vida; à liberdade de locomoção de expressão; tal qual na liberdade de expressão ingressa a liberdade de imprensa, o sigilo de correspondência (...)” (MADALENO, 2017, p. 158).
Embora seja consolidado vários direitos fundamentais e seja clichê a sapiência em não serem absolutos é nesse vão que a intervenção do Estado acaba por restringir alguns direitos que nem sempre há fundamentação válida a ponto de não deixar espaço para hermenêuticas jurídicas mais apropriadas.
Sobre a limitação de disponibilidade de liberdade de escolha e decisão aos familiares, é Carlos Roberto Gonçalves:
Embora em alguns outros casos a lei conceda liberdade de escolha e decisão aos familiares, como nas hipóteses mencionadas no item anterior (livre decisão do casal no planejamento familiar, livre aquisição e administração do patrimônio familiar, liberdade de escolha pelo modelo de formação educacional, cultural e religiosa da prole e livre conduta, respeitando-se a integridade físico psíquica e moral dos componentes da família), a disponibilidade é relativa, limitada, como sucede também no concernente aos alimentos, não se considerando válidas as cláusulas que estabelecem a renúncia definitiva de alimentos, mormente quando menores ou incapazes são os envolvidos. (GONÇALVES, 2014, p. 20/21)
Alguns casos comportam abordamentos sobre o assunto como é o caso do divórcio post mortem levando em estima o direito potestativo do instituto que será melhor demonstrado nos próximos tópicos.
O negócio é que o princípio da intervenção mínima do Estado, assim caracterizado por salientar a capacidade do indivíduo em reger suas relações familiares – em lógica não será sempre assim pois como dito não é absoluto – é inutilizado mesmo com uma vontade de direito já exercida.
Assim, “calha registrar, entrementes, que a intervenção estatal não é de molde a interferir no planejamento familiar (...)” (MADALENO, 2017, p. 183). Contudo, as vezes o faz.
4 DIREITO POTESTATIVO, LIBERDADE INDIVIDUAL E DIVÓRCIO APÓS A MORTE
O divórcio post mortem tem por objetivo contemplar o que já é presentado de direito aos cônjuges e ou ao cônjuge que pretenda a dissolução matrimonial efetivando o direito potestativo, em acúmulo, a autonomia da vontade.
O predito trata-se do divórcio conferido após a morte do cônjuge ou ambos quando já tenham manifestado essa vontade por intermédio de uma ação de divórcio não finda evitando-se uma injusta sucessão.
Por esse lado, não se regala a viuvez, sendo, desta forma, confirmado o estado civil de divorciado (a), repelindo-se a extinção processual sem resolução do mérito, uma relatividade sobre “a morte soluciona tudo”.
A não aceitação do divórcio post mortem no curso da demanda por um fato superveniente denominado morte acaba por ferir em descabido o direito potestativo, para mais, a liberdade pessoal da pessoa humana, como também, desestimula o princípio da autonomia da vontade, o caráter de ação personalíssima e a intervenção mínima, além de desrespeitar o valor jurídico anteriormente firmado.
A inobservância desses fatores acaba por colocar como herdeiro necessário o cônjuge sobrevivente mesmo quando em separação de fato e da inexistência de vínculo afetivo.
Nota-se a essencialidade do divórcio post mortem para o ordenamento jurídico e a organização social, sem sequer exceder os limites dos costumes, paz social, abuso de direito e a boa-fé.
O justo respeito a vontade já existente ocasionado pelo divórcio em tal modalidade não só muda o estado civil do não mais cônjuge e benefícios sucessórios, como também, benefícios previdenciários sendo então menos prejuízos ao governo, ao Ministério da Economia, ao Regime Geral da Previdência Social e a sociedade como um todo.
Como já roborado em anterior a Emenda Constitucional 66/2010 permite o divórcio direto, exclui prazos, afasta a imposição do Estado em vínculos jurídicos pela mantença da vida conjugal e deixa como requisito uno a vontade das partes para a dissolução do casamento.
Desta maneira, não há motivos de impedir o divórcio post mortem que é sim possível decretá-lo posteriormente ao falecimento de uma ou ambas as partes de processo em curso.
De acordo com o advogado Rodrigo da Cunha Pereira, especialista em Direito de Família e Sucessões, “(...) até que se prove a separação de fato, o sobrevivente de boa-fé pode ser compelido a arcar com o pagamento de débito dos quais não tinha qualquer responsabilidade ou tenha se beneficiado, em razão da inexistente comunhão de vida” (PEREIRA, 2021, n.p.).
Completa que “(...) a separação de fato marca o fim da conjugalidade para efeitos patrimoniais e pode, inclusive, determinar o divórcio post mortem por uma interpretação principiológica, afinal, princípios são normas jurídicas, assim como regras (leis)” (PEREIRA, 2021, n. p.).
Em continuidade:
Deixar de se decretar o divórcio, quando uma, ou mesmo ambas as partes falecem no curso do processo, seja consensual ou litigioso é fazer da lei (regra jurídica) um fetiche, é inverter a relação sujeito/objeto, e apegar-se excessivamente à formalidade jurídica em detrimento de sua essência. (PEREIRA, 2021, n.p.)
As consequências da não concessão do divórcio post mortem são muitas indo do âmbito sucessório ao previdenciário, todavia, para a sua aplicação há que observar a carestia do caso concreto devendo operar algumas condições, que são, processo em curso e a manifestação de vontade evidente e expressa das partes ou de uma delas.
4.1 DIVÓRCIO APÓS A MORTE AOS OLHOS DA JURISPRUDÊNCIA
A jurisprudência é um modo de ciência da Lei, quer seja, o conhecimento da Lei, suas interpretações, aplicações, extensões, consubstanciadas em uma decisão jurídica, ou um conjunto, conforme a realidade do caso.
As jurisprudências também são um meio pelo qual juristas se baseiam e fundamentam as suas decisões buscando uma harmonização judicial e amplifica as interpretações legislativas.
“A jurisprudência, que se revela pelo conjunto uniforme de decisões judiciais sobre determinada indagação jurídica, não constitui uma fonte formal, pois a sua função não é gerar normas jurídicas, apenas interpretar o Direito à luz dos casos concretos” (NADER, 2014, p. 33).
Paulo Nader ensina que a jurisprudência se forma quando há leis suficientes ou lacunosas, normais ou defeituosas, claras ou ambíguas, cumprindo seu papel de interpretadoras das normas preexistentes.
A cultivo:
A jurisprudência se forma não apenas quando há lacunas na lei ou quando esta apresenta defeitos. Como critério de aplicação do Direito vigente, como interpretadora de normas jurídicas preexistentes, a jurisprudência reúne modelos extraídos da ordem jurídica, de leis suficientes ou lacunosas, claras ou ambíguas, normais ou defeituosas. (NADER, 2014, p. 37)
“O Direito Brasileiro sempre foi filiado à escola da Civil Law, de origem romano-germânica, pela qual a lei é fonte primária do sistema jurídico. Assim ainda o é, apesar de todo o movimento de valorização do costume jurisprudencial (...)” (TARTUCE, 2017, p. 22).
Contudo “apesar de a lei ser a fonte primária do Direito, não se pode conceber um Estado Legal puro, em que a norma jurídica acaba sendo o fim ou o teto para as soluções jurídicas” (TARTUCE, 2017, p. 23).
Graças as jurisprudências há interpretações das Leis que fazem enxergar o que vai além e adaptá-las ao costume quando as normas são vagas ou esparsas demais, ou até mesmo possuidoras de lacunas.
Mesmo a Lei sendo o primeiro alicerce da segurança jurídica ela também falha e enquanto essas falhas não são retificadas as demais fontes do direito devem ser requeridas sanando os interesses sociais em evidência.
No que toca ao divórcio post mortem dispositivos como o artigo 485, IV do Código Processual Civil e o artigo 1.582 do Código Civil, se instituídos e aplicados isoladamente não torna possível a eventual modalidade, entretanto, como o Direito não é uma matéria isolada é dever dos operadores do direito contribuir para o seu bom desenvolvimento com o fim de uma sociedade honesta e coabitante.
A essa finalidade são vastas as jurisprudências que reconhecem o divórcio post mortem, a começar, o relator Mary Grün do Tribunal de Justiça de São Paulo da 7ª Câmara de Direito Privado, em Apelação Cível de número 1000288-70.2020.8.26.0311, reconheceu em julgamento outorgado em 02 de outubro de 2020 o divórcio post mortem ao afastar a extinção da ação principal sem resolução do mérito e julgar procedente o divórcio entre as partes após a morte superveniente de uma delas.
Em relatório o magistrado lembra da falada Emenda Constitucional 66/2010 destacando que o divórcio deixou de ser apenas um direito subjetivo comum passando a sua realidade de direito potestativo.
Desse modo, segundo ele, uma vez que fora a dissolução da sociedade conjugal requerida a outra parte da demanda não pode se opor ou sequer contestar, porém, sim e tão somente se sujeitar, não sendo de importância a existência de discordância específica quanto ao pedido do divórcio.
A essa premissa, por meio da manifestação de vontade expressa do requerente pelo divórcio tem-se que a intenção do agora falecido deva prevalecer, sendo temerária interpretação diversa.
Para fundamentar seu entendimento o relator também se baseou em saber qual motivo ocorreu primeiro para só então considerar e auferir o que deve prevalecer, que no caso foi a manifestação de vontade já consumada mesmo tendo ocorrido a chancela judicial antes do falecimento.
Umas das razões para a sentença além do enquadramento da situação fática foram os efeitos decorrentes da mesma que são em suas totalidades diversos. Como meio de estabelecer uma linha de raciocínio para a eventual decisão foi salutífero saber se a morte foi a causa da dissolução da sociedade conjugal onde figuraria o estado civil de viuvez ou se manifesta vontade anterior onde figuraria o estado civil de divorciado, o que é uma interpretação lógica e nobre, exercendo o bom direito e respeitando princípios básicos.
Dessa sentença, é a ementa:
DIVÓRCIO LITIGIOSO. FALECIMENTO DO CÔNJUGE. Sentença de extinção sem julgamento do mérito. Apelo do autor. A morte de um dos cônjuges no curso da ação não acarreta a perda de seu objeto se já manifesta a vontade de um dos cônjuges de se divorciar. Direito potestativo ao qual a parte contrária não pode opor qualquer resistência. Possibilidade de decreto do divórcio post mortem, com efeitos retroativos à data do ajuizamento da ação, de forma excepcional. Precedente. Ação procedente. Recuso provido.
(TJ-SP – AC: 10002887020208260311 SP 1000288-70.2020.8.26.0377, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 02/10/2020, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 02/10/2020)
Por essa banda, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais em Agravo de Instrumento 0627881-31.2021.8.13.0000 julgado em 05 de agosto de 2021 pela 4ª Câmara Cível por Dárcio Lopardi Mendes comenta o expresso no artigo 1.571 do Código Civil que são as formas de dissolução do casamento, assim como no inteiro teor da jurisprudência que se antecede explana que a norma legal não deixa em efetivo uma questão hierárquica ou gradação entre as hipóteses de ocorrência, porém, deixou determinado que a incidência das mesmas se prestam de maneira alternativa, por tal entendimento, fica concluso que a ocorrência de uma exclui a capacidade da outra.
Nessa fundamentação, novamente, assim como na decisão anterior é de essencialidade a observância de qual ensejo primeiro ocorreu para só então haver o prevalecimento de uma sobre a outra, para só então falar em prevalecimento de manifestação de vontade da parte.
Para a concessão do divórcio post mortem afirma o magistrado dever de existência de uma ação ajuizada inequívoca quanto à manifestação de vontade das partes ou de apenas uma delas em sede processual.
Segundo o relator não se fala em violação ao que chamam de natureza personalíssima da ação de divórcio uma vez que já houve a iniciativa, o interesse de agir, de prosseguimento da demanda e essa caracterização e continuidade processual se brinda pelos efeitos diversos, tanto materiais quanto patrimoniais.
Acompanhe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE DIVÓRCIO – EXTINÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL – POSSIBILIDADE DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS RETROATIVOS À DECISÃO JUDICIAL QUE DECRETA O DIVÓRCIO DO CASAL – “DIVÓRCIO POST MORTEM” – POSSIBILIDADE JURÍDICA – RESPEITO À AUTONOMIA DA VONTADE DAS PARTES – PRODUÇÃO IMEDIATA DE EFEITOS (ARTIGO 200 DO CPC/15) – RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO (ALÍNEA A DO INCISO III DO ARTIGO 487 DO CPC/15) – JULGAMENTO ANTECIPADO PARCIAL DO MÉRITO (INCISO I DO ARTIGO 356 DO CPC/15). – Quando o término da sociedade conjugal se dá por meio do divórcio, deve ser observada a manifestação de vontade autonomamente manifestada pelos cônjuges no processo – Com a apresentação da petição inicial e da contestação, aperfeiçoou-se a manifestação de ambas as partes acerca da expressa concordância quanto à finalização da sociedade conjugal, por meio do divórcio (inciso IV do artigo 1.571 do CC/02 c/c inciso IV do artigo 2° da Lei 6.515/1977) – Nos casos em que já exista manifestação de vontade de ambos os cônjuges de se divorciarem, a superveniência da morte de um dos cônjuges no curso do processo ação não acarreta a perda de seu objeto – A superveniência da morte de um dos cônjuges, não é suficiente para superar ou suplantar o acordo de vontades anteriormente manifestado o qual possui valor jurídico e deve ser respeitado, mediante a atribuição de efeitos retroativos à decisão judicial que decreta o divórcio do casal.
(TJ-MG – AI: 10000200777423004 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 05/08/2021, Câmaras Cíveis/ 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/08/2021)
Percebe-se pelo atestado, mais uma vez, a importância do divórcio post mortem e sua admissibilidade sem ferir demais direitos e princípios norteadores.
5 MORTE SUPERVENIENTE AO DIVÓRCIO REQUERIDO VERSUS ESTADO CIVIL: VIÚVO (A) OU DIVORCIADO (A)?
Com fulcro no artigo 1.582 do Código Civil o pedido de divórcio compete apenas aos cônjuges, por tal, tem-se a ação de divórcio como personalíssima. Ao lado desse caráter personalíssimo está o divórcio como um direito potestativo o qual independe de outrem para a realização desse direito.
O divórcio post mortem também carrega essas características e é sim um direito potestativo, precisamente, incontroverso devendo ser respeitado mediante a autonomia de vontade reforçada pela Emenda Constitucional 66/2010 pois a concessão do dito não acarreta em ilegalidade ou em inconstitucionalidade.
Como discursado dentro do tópico jurisprudências o divórcio é recepcionado por alguns tribunais de justiça e facilmente aceito como no Estado de São Paulo e Minas Gerais.
A sua utilização depende da manifestação de vontade em processo em curso de modo expresso e inequívoco os quais deixam sem razão a extinção sem resolução do mérito o qual pode gerar desvantagens expressivas.
Queda-se então a crença de que a morte tudo resolve pois de nada adianta uma solução impertinente, nada condizente com os fatos e que poderia tornar as pendências ainda maiores.
O divórcio post mortem não afronta a natureza de ação personalíssima do instituto uma vez que não se fala em substituto processual para decidir por algo já manifestado pela ou pelas partes o que por si só deixa evidente a titularidade da demanda pela prestação jurisdicional por algo já juridicamente firmado e decidido pelo (os) envolvido (os).
Conforme Vivian Santos de Assis:
A análise do caso concreto interferirá na decisão pelo divórcio após a morte. Isso porque, uma vez levada em consideração a manifestação de vontade de ambos ou um dos consortes antes do evento morte, não se ofende a regra da ação personalíssima, bem como se atribui à sentença efeitos retroativos ao momento da interposição da ação, devendo ser extinto o processo somente quanto aos demais pedidos, como partilha de bens ou pedido reconvencional de alimentos, caso hajam. (ASSIS, 2018, p. 44/45)
Para culminar:
Note-se que a ação não deixa de ser exclusiva dos cônjuges, com o falecimento de um ou de ambos os consortes, pois a concessão do divórcio post mortem se estabelece em caso da manifestação de vontade preceder o óbito. A título de comparação pode-se utilizar analogicamente o que a doutrina e jurisprudência preveem acerca da adoção post mortem. Em caso de falecimento do adotante antes da efetivação da adoção, mediante sentença, uma vez demonstrada a inequívoca manifestação de vontade em adotar e preenchidos os requisitos indispensáveis para a efetivação da adoção, poderá esta se concretizar sem grandes impasses. (ASSIS, 2018, p. 45)
Levando em benquerença a delicadeza dessa modalidade de divórcio é preciso pensar que o estado civil não é apenas constituir viuvez, constituir a terminologia de divorciado ou como aparece perante a sociedade, mas sim aos efeitos jurídicos e a determinação da morte para eventos como ordem de vocação hereditária, procedimento sucessório, fins previdenciários e seus privilégios, entre outros.
Foi visto que o divórcio, como uma espécie de término da sociedade conjugal, era bem retrógrado quanto aos seus efeitos e finalidades vinculadas ao Estado, isso pois havia um cunho religioso sobre a sacralização do casamento combinado com as normas e costumes remotos.
A ideia de indissolubilidade do casamento era viva carregando consigo grandes consequências pessoais e de autonomia privada prestado com grande resistência o que veio a findar mais tarde.
O alcance que a Emenda Constitucional 66/2010 importou mudou o paradigma de todo o Direito das Famílias de jeito significativo não devendo contemplar o retrocesso por falta de sua observância.
O surgimento do princípio da intervenção mínima do Estado, e mais do que isso o respeito por ele, desencadeou e enxergou não somente a família como uma realidade sociológica como também está ao lado das realizações e valorização do próprio indivíduo em suas relações pessoais e jurídicas.
Assim como o Direito de Família tem respeitado o conjunto de normas jurídicas que as regularizam como parte de um direito privado e integrante do Direito Civil o Estado tende a estar lado a lado para o cumprimento do vínculo afetivo que une e torna possível a relação familiar e também para o reconhecimento da falta dessa afetividade.
Sem dúvidas a absorção do divórcio post mortem é uma forma de defesa da célula familiar, em principal, para os seus herdeiros realmente necessários além de exprimir uma sociedade livre, justa e solidária, que é um objetivo fundamental da Constituição da República Federativa do Brasil.
A figura do divórcio após a morte do que o desejava é a consumação de um direito ainda existente pela vontade ainda expressa e que não muda pelo falecimento pois se assim fosse não haveria, puxando para outra questão, um documento chamado testamento, não poder-se-ia falar do mesmo.
Em reafirmação, a não aceitação do divórcio post mortem no curso da demanda por um fato superveniente denominado morte acaba por ferir o direito potestativo, a liberdade pessoal da pessoa humana, desestimula o princípio da autonomia da vontade, o caráter de ação personalíssima, a intervenção mínima e o respeito ao valor jurídico anteriormente firmado.
Configurado um direito potestativo, portanto, não sujeito à oposição o divórcio em comento quando cumprido os requisitos de manifestação e essa sendo expressa e inequívoca na demanda em curso o objetivo do falecido há de prevalecer.
Após entendimentos jurisprudenciais sobre o assunto é importante destacar dentre os dois fatos, manifestação da vontade e morte, qual ocorreu primeiro e só então decidir pela prevalência do mesmo. É uma questão lógica mas que torna simples o entendimento.
Pelos efeitos distintos ocasionados pela morte quando em divórcio ou matrimônio o respeito dos fatos importa em princípios base para uma sociedade justa e livre de intervenções despropositadas.
Relatar que o divórcio post mortem desconstitui o ato personalíssimo do divórcio quando do andamento do processo, o que seria então uma ação personalíssima ser decidida pela vontade do magistrado e não do falecido que a manifestou em vida?
Analisando ainda o artigo 200 do Código Processual Civil a perda do objeto não é opção única para solucionar o divórcio superveniente à morte. “Art. 200. Os atos das partes consistentes em declarações unilaterais ou bilaterais de vontade produzem imediatamente a constituição, modificação ou extinção de direitos processuais” (BRASIL, 2015).
Não obstante, resta claro a existência e legalidade do divórcio post mortem o qual é mais do que justo nos casos onde a manifestação de vontade exista em processo em curso, principalmente se por ambas as partes, não sendo correto a perda do objeto. Fica testemunhado, todavia, que a superveniência da morte de um ou ambos os cônjuges não torna preponderante a vontade ou acordo de vontades.
O divórcio possui a sua relatividade quanto a cônjuge incapaz poder recorrer a determinadas pessoas por fato o qual o mesmo não tem controle pleno e nem por isso perde a sua individualidade, por qual motivo a morte apresentaria tamanho controle a ponto de tornar o divórcio requerido em estado de viuvez?
6 CONCLUSÃO
O divórcio é revestido pelo direito potestativo, bem como, o casamento é passível de dissolubilidade o que é incontestável e garantido pelo parágrafo sexto do artigo duzentos e vinte e seis da Carta Maior.
Os seus respingos no divórcio após a morte são compreensíveis já pelo fato do direito incontroverso e da dissolubilidade do casamento civil, logo, nota-se a possiblidade após o falecimento quando já havia a manifestação de vontade.
Os reflexos de tal divórcio demonstram a sua viabilidade, além de que, ao tratar do divórcio em si não fica fundado a sua modalidade, nesse pensar, também não é explanado sobre a sua ineficácia e nem há uma hierarquia referente ao divórcio e a morte.
De modo eficaz, justo e acertado a hermenêutica jurídica tem possibilitado a aplicação do divórcio nomenclado post mortem pela via jurisprudencial o qual é o esperado já que o mesmo é altamente reconhecido como um direito potestativo onde se espera do poder judiciário somente a sua chancela.
A manifestação da não permanência matrimonial evidencia a autonomia privada, a dignidade da pessoa humana e a liberdade individual, nesse caso, em não ser obrigado a continuar o que é descontínuo e não mais produz seus efeitos práticos tornando ermo tantos direitos e deveres do planejamento familiar.
O ajuizamento de uma ação de divórcio representa assim como toda e qualquer ação uma manifestação de vontade de um ou mais indivíduos voltados à resolução judiciária ou apenas sua homologação quando de um direito potestativo.
Nesse embasamento o pedido pelo fim jurídico do casamento civil não se perde com a morte mediante uma vontade já explicitada, se assim o fosse nem haveria um processo em curso.
Ademais, predispor um direito sucessório quando já conduzido um querer pelo fim da dissolução conjugal, além dos muitos princípios e direitos confrontados, torna sem sentido a solidariedade familiar.
Por conseguinte, com fulcro no interesse social e nos direitos fundamentais é perceptível que a morte subsequente ao divórcio requerido suplica o estado civil de divorciado (a) como solução pacífica e necessária nos demasiados casos cujo a superveniência da morte de um ou ambos os cônjuges não torna preponderante à vontade ou acordo de vontades.
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