Segundo o art. 8°, caput, da Lei Federal n° 14.133/2021, “a licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, para tomar decisões, acompanhar o trâmite da licitação, dar impulso ao procedimento licitatório e executar quaisquer outras atividades necessárias ao bom andamento do certame até a homologação.”

De acordo com o texto legal, somente servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública podem exercer a função de agente de contratação e, por consequência, conduzir a licitação.

O servidor ocupante de cargo comissionado pode ser designado para exercer a função de agente de contratação? A resposta correta é não!

A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (art.8°, §3°) dispõe que “as regras relativas à atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, ao funcionamento da comissão de contratação e à atuação de fiscais e gestores de contratos de que trata esta Lei serão estabelecidas em regulamento.”

Oportuno destacar que, considerando a hierarquia normativa (“Pirâmide de Kelsen”), lei ordinária se sobrepõe ao decreto, cuja função é regulamentá-la. Desta forma, são equivocados decretos que trazem a designação do agente de contratação preferencialmente entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública, quando a lei expressamente exige servidor efetivo.

Por outro lado, inexiste hierarquia entre leis federais, estaduais, distritais e municipais, o que, em tese, permitiria lei estadual, distrital ou municipal dispor de forma diferente da Lei Federal n° 14.133/2021, permitindo a condução da licitação por servidor comissionado. Neste caso, a justificativa pairaria sobre o pretexto de se tratar de norma específica e não norma geral, esquivando-se, assim, da competência privativa da União de legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (art. 22, XXVII, CF/88). Todavia, esse entendimento não nos parece acertado.

A Constituição Federal, ao tratar da Administração Pública, definiu no art. 37, V, que os cargos em comissão se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Neste sentido, o Supremo Tribunal Federal, em sede de Recurso Extraordinário com repercussão geral reconhecida, reiterou o entendimento segundo o qual:

“EMENTA Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. 1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição. (...) 4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (RE 1041210 RG, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-107 DIVULG 21-05-2019 PUBLIC 22-05-2019)”.

Recentemente, o Tribunal de Contas do Estado do Maranhão apreciou o tema, entendendo pela obrigatoriedade de que o agente de contratação seja servidor efetivo. Em consulta formulada através do processo n° 5.819/2022 foi respondido que:

“(...)

b) responder à consulta formulada nos seguintes termos:

b.1) considerando as disposições contidas no art. 6º, inciso LX, e art. 8º, da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021, de 01 de abril de 2021, somente servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo devem ser designados como agente de contratação para atuar na condução do processo de licitação;

b.2) consoante a definição de Administração Pública inserida no art. 6º, inciso III, da Lei nº 14.133/2021, compreendendo a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e as fundações por ele instituídas ou mantidas, é possível designar servidores efetivos, cedidos de qualquer das esferas de governo para atuar como agente de contratação na condução do processo de licitação;

b.3) o servidor, cuja estabilidade fora adquirida em virtude do exposto no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, da Constituição Federal/1988, não pode ser considerado servidor efetivo, já que não foi provido ao cargo, na forma regulada pelo artigo 37, da Constituição Federal/88, qual seja, concurso público;

b.4) não é possível designar para agente de contratação servidores ocupantes exclusivamente de cargo em comissão. Até a revogação por completo da Lei nº 8.666/1993 e da Lei nº 10.520/2002 poderia ou ainda pode a municipalidade preparar os servidores estáveis de seus quadros para serem agentes de contratação previsto no inciso LX do art. 6º c/c a força normativa contida no art. 7º da Lei nº 14.133/2021.

c) consignar que a resposta a esta consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.

d) encaminhar ao consulente uma via original da decisão proferida, acompanhada de cópia do relatório/proposta de decisão do Relator, do Relatório de Instrução Técnica e do parecer Ministerial, para conhecimento e providências.

e) determinar o arquivamento dos presentes autos.”

A permissão do exercício da função de agente de contratação por servidor comissionado, considerando a alternância de poder, poderia gerar insegurança na condução do processo licitatório, dada a falta de continuidade, ocasionando em eventual perda de capital técnico, contrariando o Princípio da Eficiência da Administração Pública, haja vista o caráter temporário, de livre nomeação e exoneração, baseados em vínculos de confiança com a autoridade nomeante.

Ressalte-se, ainda, que o Tribunal de Justiça de São Paulo já manifestou entendimento análogo, ao determinar que ocupante de cargo em comissão não pode exercer a função de pregoeiro:

“(...) a função de pregoeiro nada tem de confiança. É função técnico-operacional, como as de condução dos trabalhos de recebimento das propostas e dos lances; análise e aceitabilidade das propostas de acordo com o edital e sua classificação. (...) Por todo o exposto é de se declarar a inconstitucionalidade parcial, (...) reconhecido que a função de pregoeiro deve ser exercida apenas por servidor público titular de cargo de provimento efetivo. ” (ADI 2045018-15.2020.8.26.0000).

Assim como entendeu o Tribunal de Justiça de São Paulo ao tratar do pregoeiro, a função de agente de contratação também possui natureza burocrática, técnica e operacional. Logo, são incompatíveis com as funções de direção, chefia e assessoramento inerentes aos cargos em comissão previstas na Constituição Federal e referendado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 1.041.210.

A mera alegação de insuficiência de servidores qualificados não possui aptidão para indicação de servidores comissionados para desempenho da função de agente de contratação. Vale ressaltar que a Lei Federal nº 14.133/2021 conferiu prazo de 02 (dois) anos para adequação da Administração Pública, seja pela qualificação de seus servidores, seja pela realização de concurso público.

Assevera-se que para o desempenho da função de agente de contratação não é exigível nenhuma qualidade extraordinária nem formação específica. Para tanto, à luz do art. 7º, II, da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, basta apenas que o servidor efetivo preencha um dos seguintes requisitos: tenha atribuições relacionadas a licitações e contratos ou possua formação compatível ou qualificação atestada por certificação profissional emitida por escola de governo criada e mantida pelo poder público.

Considerando todos os elementos apresentados, tem-se que é irregular a designação de servidor ocupante de cargo comissionado para desempenhar a função de agente de contratação, sendo esta, portanto, função restrita aos servidores efetivos.