INTRODUÇÃO
A presente pesquisa busca avaliar possibilidade de responsabilidade solidária entre o Estado e a concessionária de serviços público, em razão de atos ilícitos praticados na prestação do serviço público concedido, tomando como base os fundamentos do Recurso Especial nº 28.222. Com efeito, é preciso avaliar, diante do imperativo de segurança do Estado, se há margem para que o poder público seja responsabilizado solidariamente por danos causados pela concessionária de serviços públicos, tal qual se, na prática, a adjudicação desta solidariedade beneficia os pretendentes à reparação do ilícito.
Em um primeiro capítulo, foram delineados os fundamentos gerais da responsabilidade civil e sua relação com o Estado, diante da prerrogativa estatal de soberania. Em conexão, no segundo capítulo, foram apresentadas as bases da responsabilização da concessionária de serviço público, na condição de delegatária e prestadora do serviço público concedido.
No terceiro e último capítulo, traçou-se paralelo da responsabilização em concessões públicas com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, especialmente o Recurso Especial nº 28.222, analisando-se a possibilidade de extensão de efeitos do julgado-paradigma no cenário brasileiro, diante da Teoria do Risco Administrativo e da perspectiva doutrinária predominante em favor da responsabilidade subsidiária do Estado por danos advindos da prestação de serviços em concessões públicas.
Como resultado, compreende-se que é necessária uma análise casuística (e cautelosa) quanto aos eventuais pedidos judiciais de responsabilizações solidárias em concessões públicas, visto que tal condenação a pode impactar negativamente tanto à vítima do dano, com os empecilhos de ressarcimento gerados pelo sistema de precatórios, quanto ao Estado, pelo impacto excedente das contingências em sua organização orçamentária.
1 RESPONSABILIDADE CIVIL: ORIGEM E APLICAÇÃO ÀS RELAÇÕES ENTRE ESTADO E PARTICULARES
A responsabilidade civil decorre da regra “aceita universalmente, segundo a qual todo aquele que causa dano a outrem é obrigado a repará-lo” (DI PIETRO, 2020, p. 1398). O dever de reparação do injusto não se trata apenas de uma previsão normativa, comum aos mais distintos códigos e constituições, mas também da própria percepção humana sobre o “justo”.
Há muito reconhecemos a necessidade de impedir que o injusto prevaleça impune. Se tomarmos por recorte a perspectiva aristotélica, uma das bases fundantes da Filosofia do Direito prevalecente hoje nos ordenamentos jurídicos do Ocidente, a justiça era o próprio domínio ético da cidadania, isto é:
[...] a maioria das disposições legais estão constituídas por prescrições da virtude total, porque a lei manda viver de acordo com todas as virtudes e proíbe que se viva de conformidade com todos os vícios. E, das disposições legais, servem para produzir a virtude total todas aquelas estabelecidas sobre a educação para a vida em comunidade. Assim, a lei esgota o domínio ético do cidadão, sendo, por isso, a medida objetiva da justiça no seu mencionado sentido. A justiça geral consiste, pois, no cumprimento da lei. Inversamente, a injustiça total é a sua violação. (ARISTÓTELES Apud NUNES, 2000, p. 26)
Disso decorre que, para Aristóteles, sob uma perspectiva da justiça corretiva involuntária, era necessário que fossem feitas as correções e retificações de descumprimentos da lei, com o dever de reparar ou indenizar o dano perpetrado sobre qualquer cidadão da pólis.
Desde então, a perspectiva do que seria a justa reparação dos danos muito se expandiu, uma vez que “a responsabilidade civil sofre os influxos dos aspectos históricos, sociais e econômicos, variando os elementos para a sua compreensão de acordo com a época e o lugar” (FERREIRA, 2014, p. 13).
Se “a responsabilidade civil repousa suas bases sobre a realidade concreta, dotada de um sentido, não se constituindo necessariamente no produto metódico de procedimentos formais” (FERREIRA, 2014, p. 14), também não é possível fixar seu conteúdo em amarras, de modo que o que hoje se considera, em determinado ordenamento jurídico e tempo histórico como um fato gerador do dever de reparação, pode não o ser amanhã.
Na atualidade, o ordenamento jurídico brasileiro toma como base um modelo solidarista de responsabilidade civil. Tal perspectiva decorre de uma despatrimonialização e de uma repersonalização das relações civis (ROSENVALD; NETTO, 2018, p. 398), cujo conteúdo dá ênfase à indicação de responsáveis pela indenização das vítimas, e não propriamente de culpados pela prática de um ilícito.
A Constituição de 1988 adotou, dentre os princípios fundamentais da República, a cidadania e a dignidade da pessoa humana (art. 1º, I e III), e entre os objetivos fundamentais da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I) (ROSENVALD; NETTO, 2018, p. 398). Por derradeiro, a perspectiva constitucional parte de uma matriz que supera a mera proteção dos direitos fundamentais de primeira dimensão, buscando congregar também valores sociais e da coletividade, o que se reflete à destinação da responsabilidade no ordenamento jurídico brasileiro.
Em mesmo sentido, o Código Civil de 2002 passou a incorporar diversas hipóteses de responsabilização de indivíduos não diretamente detentores de culpa pela prática de ato ilícito, mas tidos como responsáveis pela reparação civil do dano ocasionado – cite-se, a título exemplificativo, os artigos 932 e 933 (BRASIL, 2022).
No campo da responsabilidade civil do Estado, o artigo 37, §6º, da Constituição, afirma que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Logo, é possível compreender a responsabilidade civil do Estado como “a obrigação legal, que lhe é imposta, de ressarcir os danos causados a terceiros por suas atividades” (CAHALI, 2014, RB 1-1). Não se trata, portanto, de afirmar que o Estado o culpado direto por um dano acarretado ao particular, senão que é responsável pela reparação do ilícito praticado por um de seus agentes.
Isso porque “as condições sociais atribuem ao Estado uma posição de tutela e comando de interesses gerais e particulares. A manutenção e sobrevivência do indivíduo, a sua proteção contra riscos sociais, a própria defesa da soberania nacional [...]” (TÁCITO, 1997, p. 40) são objetos inerentes à tutela estatal e, portanto, guardam vinculação ao seu exercício de soberania.
O Estado detém o privilégio da soberania sobre particular, enquanto guardião do interesse público. Também por isso, o Estado detém responsabilidade pela prestação direta e fiscalização dos serviços públicos, ainda que, na perspectiva mais moderna, sob um viés gerencial:
Este viés convergente da Administração indica-lhe um caráter não conflituoso, cuja finalidade (não vinculante e nem sempre obtida), é a busca do consenso ou de maiorias informadas, por intermédio de diversos instrumentos de participação dos administrados na formação da vontade estatal. (MIRAGEM, 2017)
Se a atividade funcional do Estado serve ao propósito de regular as interações da sociedade e tutelar o interesse público, também deve este assumir o “risco criado pelas atividades impostas” (CAHALI, 2014, RB 1-1). Por isso, diante do conteúdo do artigo 37, §6º, da Constituição, diz-se que a responsabilidade civil do Estado é de cárter objetivo, uma vez que não vislumbra a prova de culpa do ente público para caracterização do dever de reparar o dano.
Responsabilidade objetiva é, por isso, a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem. Para configurá-la basta, pois, a mera relação causal entre o comportamento e o dano (MELLO, 2001, p. 1005).
Pela posição de soberania que guarda o Estado e seu dever correspondente de tutela, uma vez comprovada a existência de ato ilícito, dano e nexo causal por parte de agente público em face de particular, ainda que por omissão daquele, o Estado será responsável pela reparação civil objetiva do dano.
2 RESPONSABILIDADE DAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇO PÚBLICO
A concessão de serviços públicos é uma das espécies de delegações de serviços públicos do Estado em favor de particulares. Trata-se de instituto pelo qual o Estado “atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo poder público” (MELLO, 1999, p. 499).
Como se sabe, o Estado delega a execução de serviços públicos aos particulares com objetivo de garantir eficiência à prestação de atividades inerentes ao interesse público, dado que a realização destas atividades está condicionada à quantidade de recursos disponíveis ao ente público (SOUZA, 2013, p. 208) e à razoabilidade do uso destes recursos, diante do que se compreende hoje como uma reserva do possível estatal.
A percepção de que o Estado não dispunha de uma estrutural organizacional suficiente para prestação de todas as atividades de interesse geral levou, historicamente, às concessões de serviço público e ao início da gestão destas atividades por particulares (MARQUES, 2003, p. 53). Trata-se de uma tendência que permanece em voga, conforme melhor assevera o professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto (grifo nosso, 1998, p. 1):
[...] a administração pública deve abrir cada vez mais espaço à participação do administrado, não só para dela retirar orientação como para vir com ela colaborar e, não menos importante, para controlar seu desempenho [...] é necessário que ação administrativa do Estado não se limite em ser apenas eficaz, ou seja, apta a produzir os resultados esperados, mas seja também eficiente, buscando alcançá-los em melhor nível de qualidade e com o mínimo de dispêndio de recursos públicos.
Com efeito, os particulares assumiram a gestão de serviços público titularizados pelo Administração, passando também a deter os ônus e bônus do exercício delegado de atividades de interesse geral.
Ocorre que, em matéria de responsabilidade civil, sabe-se que a responsabilidade dos particulares decorre, via de regra, dos mandamentos contidos no Código Civil de 2002, dentre estes o de que aquele “que, por ação ou missão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ilícito” (artigo 186, CC/02).
Nesse sentido, nas situações mais hodiernas, um particular possui o dever de reparar um dano quando praticar um fato gerador de responsabilidade civil subjetiva, isto é, quando comprovados presentes os elementos: i. dano (patrimonial ou extrapatrimonial); ii. ação ou omissão contrária ao Direito (conduta ilícita); iii. nexo causal (liame entre o dano e a conduta ilícita); e iv. demonstração de culpa ou dolo do agente causador do ilícito.
A regra geral da responsabilização dos particulares parte do pressuposto de que o agente causador do dano apenas irá responder pela prática do ilícito se for demonstrada que sua ação ou omissão decorreu de um animus subjetivo de dolo ou culpa na realização do ato contrário ao Direito.
Não é este o caso das concessões de serviços públicos. A responsabilidade civil subjetiva não se aplica às situações de atos ilícitos praticados por concessionárias (e seus agentes) no exercício de serviços públicos, porque, ao prestar uma atividade delegada pelo Estado, a concessionária assume a posição de tutela sobre as responsabilidades associadas à prestação dos serviços públicos que lhe foram designados:
[…] quem tem o bônus deve suportar o ônus. Aquele que participa da Administração Pública, que presta serviços públicos, usufruindo os benefícios dessa atividade, deve suportar os seus riscos, deve responder em igualdade de condição com o Estado em nome de quem atua. (CAVALIERI FILHO, 2007, p. 176)
Nesse sentido, o artigo 37, §6º, da Constituição afirma que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros. Em mesmo sentido, o artigo 25 da Lei Federal nº 8.987/95 afirma que a concessionária deverá responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor deixa clara a equiparação da concessionária à condição de fornecedora, para fins de responsabilização objetiva perante os usuários de serviços públicos, assim sendo:
CDC, art. 22. Os órgãos públicos, por si ou por suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos
Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste código. (BRASIL, 1990)
E conforme pontou o Ministro Luis Felipe Salomão no julgamento do Recurso Especial nº 1.268.743, há uma verdadeira presunção “de que a concessionária assumiu todas as atividades e responsabilidades inerentes ao ser mister” (BRASIL, 2014, p. 21), a saber: a prestação do serviço público.
Logo, assim como ocorre em face do Estado, é também atribuída à concessionária a condição de responder objetivamente pelos danos ocasionados aos usuários dos serviços concedidos, independentemente da demonstração de culpa ou dolo na prática do ato ilícito.
3 A RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANOS CAUSADOS AOS USUÁRIOS DE SERVIÇOS PÚBLICOS CONCEDIDOS SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Diante do mandamento contido no artigo 37, §6º, da Constituição (BRASIL, 1998), resta clara a existência de uma responsabilidade civil objetiva por danos causados na prestação de serviços públicos. Tanto o Estado, como o particular concessionário, se enquadram à condição de sujeitos passivos de responsabilização objetiva pelas lesões que seus agentes causarem aos usuários de serviços públicos.
Não obstante, a responsabilidade objetiva atribuída aos prestadores de serviços públicos não importa em uma espécie de responsabilidade absoluta destes. Existem causas excludentes do dever de reparação, em especial diante da extensão de disposições do Código de Defesa do Consumidor, o qual afirma que o fornecedor de serviços não será responsabilizado se “o defeito inexiste” ou se há “culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro” (art. 14, §3º, I e II, CDC).
Por isso, é consectário lógico que a concessionária responda objetivamente pelos danos causados aos usuários dos serviços públicos concedidos, ressalvadas as hipóteses de incidência das excludentes de responsabilidade. Neste sentido é a tese número 12 da edição 61 da publicação “Jurisprudência em Teses” do Superior Tribunal de Justiça (BRASIL, 2016, p. 5):
12) A despeito de situações fáticas variadas no tocante ao descumprimento do dever de segurança e vigilância contínua das vias férreas, a responsabilização da concessionária é uma constante, passível de ser elidida tão somente quando cabalmente comprovada a culpa exclusiva da vítima.
Também foi este o entendimento do Ministro Villas Bôas Cueva em julgado-paradigma sobre o tema de responsabilidade civil de concessionárias de serviço público, o Recurso Especial nº 1.330.027, quando afirma:
Quanto à ré, concessionária de serviço público, é de se aplicar, em um primeiro momento, as regras da responsabilidade objetiva da pessoa prestadora de serviços públicos, independentemente da demonstração da ocorrência de culpa. Isso porque a recorrida está inserta na Teoria do Risco, pela qual se reconhece a obrigação daquele que causar danos a outrem, em razão dos perigos inerentes a sua atividade ou profissão, de reparar o prejuízo. (BRASIL, 2012, p. 11)
O mesmo raciocínio se equivale para a responsabilidade civil objetiva do Estado quanto à prestação direta dos serviços públicos. A título de exemplo, a Ministra Eliana Calmon, em sede do Recurso Especial 433.514, afirmou que a responsabilidade civil que se imputa ao Estado por ato danoso de seus prepostos “é objetiva (Art. 37, §6º, CF), impondo-lhe o dever de indenizar se se verificar dano ao patrimônio de outrem e nexo causal entre o dano e o comportamento do preposto” (BRASIL, 2003, p. 1).
Ainda assim, tal qual se aplica paritariamente em favor das concessionárias de serviço público, o Estado responde subjetivamente pelas condutas omissivas que ensejarem dano ao particular. Para que o Estado seja responsabilizado por um dano por omissão, é necessário comprovar a existência de omissão ilícita, a negligência na atuação estatal (culpa), o dano e o nexo de causalidade – em mesma linha é a tese nº 5 da edição nº 61 da publicação “Jurisprudência em Teses” (BRASIL, 2016, p. 2).
Não obstante todos estes parâmetros, ainda que seja natural atribuir responsabilidade à concessionária a responsabilidade por danos causados por seus prepostos na prestação de serviços concedidos, tal qual seja para o Estado na prestação direta dos serviços públicos por seus agentes, pode-se surgir o questionamento quanto à responsabilidade do Estado por danos decorrentes da prestação dos serviços concedidos ao particular.
Isso porque, como já exposto, o Estado possui um dever de tutela e de segurança sobre as atividades de interesse geral. Dada sua posição de soberania, é possível que se compreender que o Estado é responsável por danos decorrentes da má prestação dos serviços públicos, mesmo aqueles concedidos, haja vista que titularizados pela Administração. A divergência residiria se esta responsabilidade será solidária, ou subsidiária àquela da concessionária de serviços públicos. Por fim, também há uma terceira posição no sentido de que a concessionária seria a única responsável, porque age em nome próprio, por sua conta e risco.
Prevalece hoje na doutrina pátria a posição de que o Estado responde subsidiariamente pelos prejuízos causados a usuários de serviços públicos concedidos. Por todos, cite-se como exemplo Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Diógenes Gasparini:
A responsabilidade do concessionário por prejuízos causados a terceiros, em decorrência da execução de serviço público, é objetiva, nos termos do artigo 37, §6º, da Constituição vigente, que estendeu essa norma a pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos; o poder concedente responde subsidiariamente, em caso de insuficiência de bens da concessionária. (DI PIETRO, 2017, p. 341)
É subsidiária sempre que, esgotadas as forças do outorgado, restar por satisfazer certo montante decorrente de obrigações originadas diretamente da prestação dos serviços, (GASPARINI, 1995, p. 244)
A responsabilidade subsidiária do Estado por danos ocasionados pela má prestação dos serviços concedidos também é o entendimento prevalecente hoje no Superior Tribunal de Justiça. Cite-se:
Há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa. Precedentes. (STJ, REsp n. 1.135.927/MG, Relator: Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19/8/2010)
[...] a responsabilidade do Poder Concedente é subsidiária, nas hipóteses em que o concessionário ou permissionário não detiver meios de arcar com a indenizações pelos prejuízos a que deu causa. (STJ, REsp 1820097/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 19/12/2019)
Conforme orientação deste Superior Tribunal de Justiça, há responsabilidade subsidiária do Poder Concedente, em situações em que o concessionário/permissionário não possuir meios de arcar com a indenização pelos prejuízos a que deu causa (STJ, AgRg no AResp 267.292/ES, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 18/10/2013).
Desta feita, pela corrente jurisprudencial majoritária da corte, a qual acompanha a perspectiva doutrinária dominante, o Estado somente responderia pelos danos decorrentes de más prestações de serviços públicos concedidos caso a concessionária não possuísse recursos suficientes para o cumprimento da obrigação de indenizar o usuário lesionado.
3.1 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO PODER CONCEDENTE DIANTE DAS RAZÕES DE DECIDIR DO RECURSO ESPECIAL Nº 28.222
Conquanto o Superior Tribunal de Justiça tenha pacificamente firmado o entendimento de que o Estado possui apenas responsabilidade subsidiária pelos danos decorrentes de serviços públicos concedidos, a mesma corte já decidiu também pela possibilidade de haver responsabilidade solidária entre Estado e concessionária de serviços públicos.
Antes de adentrar o conteúdo desta decisão, é preciso esclarecer que para parcela da doutrina pátria, representada por Gustavo Tepedino, a posição pela responsabilidade solidária do Estado por danos em serviços concedidos advém de interpretação teleológica do Código de Defesa do Consumidor. Isso porque o dispõe que “Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo” (art. 7º, parágrafo único, CDC). Logo, por esse viés, o Estado se torna responsável solidário ao não cumprir um dever de fiscalização e tutela sobre o serviço público delegado.
Neste sentido, Gustavo Tepedino sustentou a teoria da responsabilidade solidária do Estado por danos advindos da concessão, tendo por argumento que “não é dado ao intérprete a opção de restringir onde o legislador não restringiu” (1999, p. 191) – não é possível afastar a solidariedade legal da cadeia de fornecedores de serviços públicos, na forma do Código de Defesa do Consumidor. Na perspectiva do autor,
Nem se objete que tal entendimento levaria ao absurdo, configurando-se uma espécie de panresponsabilização do Estado diante de todos os danos sofridos pelos cidadãos, o que exoneraria excessivamente o erário e suscitaria uma ruptura no sistema da responsabilização civil. A rigor, a teoria da responsabilidade objetiva do Estado comporta causas excludentes, que atuam [...] sobre o nexo causal entre o fato danoso (a ação administrativa) e o dano, de tal sorte a mitigar a responsabilização, sem que, para isso, seja preciso violar o Texto Constitucional e recorrer à responsabilidade aquiliana. (TEPEDINO, 1999, p. 191)
Tal corrente, que coloca o Estado como responsável solidário da concessionária, por assumir uma condição de “fiador da regularidade da prestação dos serviços concedidos” (STJ, 2017, p.1), é também apresentada, sob outras razões, em sede do Recurso Especial nº 28.222, assim ementado:
DIREITO ADMINISTRATIVO E AMBIENTAL. ARTIGOS 23, INCISO VI E 225, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO MUNICÍPIO. SOLIDARIEDADE DO PODER CONCEDENTE. DANO DECORRENTE DA EXECUÇÃO DO OBJETO DO CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO ENTRE A RECORRENTE E A COMPANHIA DE SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DE SÃO PAULO - SABESP (DELEGATÁRIA DO SERVIÇO MUNICIPAL). AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO POR ATO DE CONCESSIONÁRIO DO QUAL É FIADOR DA REGULARIDADE DO SERVIÇO CONCEDIDO. OMISSÃO NO DEVER DE FISCALIZAÇÃO DA BOA EXECUÇÃO DO CONTRATO PERANTE O POVO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO PARA RECONHECER A LEGITIMIDADE PASSIVA DO MUNICÍPIO.
I - O Município de Itapetininga é responsável, solidariamente, com o
concessionário de serviço público municipal, com quem firmou "convênio" para realização do serviço de coleta de esgoto urbano, pela poluição causada no Ribeirão Cairito, ou Ribeirão Taboãozinho.
II - Nas ações coletivas de proteção a direitos metaindividuais, como o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, a responsabilidade do poder concedente não é subsidiária, na forma da novel lei das concessões (Lei n. º 8.987 de 13.02.95), mas objetiva e. portanto, solidária com o concessionário de serviço público, contra quem possui direito de regresso, com espeque no art 14, § 1o da Lei n. º 6.938/81. Não se discute, portanto, a liceidade das atividades exercidas pelo concessionário, ou a legalidade do contrato administrativo que concedeu a exploração de serviço público; o que importa é a potencialidade do dano ambiental e sua pronta reparação (STJ. REsp n. 28.222/SP, Relatora: Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 15/10/2001).
Em distinção à corrente teórica da solidariedade da cadeia de fornecedores de serviços públicos, pela aplicação da legislação consumerista, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu que o Estado seria responsável solidário junto à concessionária de serviços públicos em razão da legislação cível-ambiental. Isso porque a demanda estaria vinculada à uma situação de “responsabilidade por dano ambiental de natureza objetiva” (BRASIL, 2001, p. 12), nos dizeres do voto-vista proferido pela Ministra Nancy Andrighi.
Em paralelo, a Ministra Eliana Calmon, relatora do Recurso Especial e que teve voto vencido no julgamento, acompanha a perspectiva de que o poder público “desimcumbiu-se da atividade eminentemente estatal para delegá-la a uma empresa” (BRASIL, 2001, p. 5), razão pela qual não deveria assumir o dever de indenizar.
De outro modo, os demais ministros acompanharam o voto-vista, no sentido de haver uma “caracterização da solidariedade na responsabilidade extracontratual por dano ambiental” (BRASIL, 2001, p. 13), na forma do Código Civil (“CC/02, Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação”).
Isto é, em sendo a defesa do meio ambiente um dever do Município (art. 23, VI, CF/88), entendeu a Ministra Nancy Andrighi que a deficiência na fiscalização ambiental por parte do poder público o tornaria responsável solidário pelos danos ocasionados por atividade da concessionária, na forma da Constituição e do disposto no Código Civil quanto à assunção de solidariedade por responsabilidade extracontratual.
3.2 TEORIA DO RISCO ADMINISTRATIVO E SUBSIDIARIEDADE DOS ENCARGOS INDENIZATÓRIOS
Há de se tratar também da concepção teórica do Direito Administrativo brasileiro acerca da responsabilização do Estado na perspectiva da Teoria do Risco Administrativo. Pela seara constitucional, no art. 37, §6º, tem-se que a responsabilização primária dos danos causados a terceiros por pessoas jurídicas, tanto de direito público quando de direito privado, prestadoras de serviços públicos, admite o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa.
Nota-se, portanto, que não se trata aqui da incidência da Teoria do Risco Integral em face do Estado na seara das concessões públicas, o que seria, ao entender de Hely Lopes Meirelles, uma “fórmula radical” que obriga a Administração a indenizar qualquer dano suportado por terceiros, mesmo considerando dolo ou culpa da vítima e da concessionária no caso concreto (MEIRELLES, 2007, p.652).
Através da leitura do dispositivo constitucional, distintamente à Teoria do Risco Integral, identifica-se a possibilidade de exclusão da ilicitude, o que abarca a Teoria do Risco Administrativo. Tal teoria assume uma responsabilidade objetiva que é coletiva ao âmbito público, conforme expõe Sergio Cavalieri Filho:
A Administração pública gera risco para os administrados, entendendo-se como tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em decorrência da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo em vista que essa atividade é exercida em favor de todos, seus ônus devem ser também suportados por todos, e não apenas por alguns. Consequentemente, deve o Estado, que a todos representa, suportar os ônus da sua atividade, independentemente de culpa dos seus agentes. (CAVALIERI FILHO, S., 2007, p. 223.)
Percebe-se, por conseguinte, que, apesar do dispositivo constitucional atribuir a responsabilidade objetiva às pessoas jurídicas, os ônus da atividade pública são distribuídos a todos, assumindo uma noção coletiva, tal qual como a atuação estatal.
Dessa maneira, à guisa da interpretação predominante no Brasil sobre a Teoria do Risco Administrativo e sua aplicação ao artigo 37, §6º, da Constituição, como é cediço, o Estado assume uma responsabilidade subsidiária sobre a indenização por danos decorrentes de serviços públicos concedidos, caso as concessionárias não tenham condições de cobrir o respectivo valor de indenização, visto que os ônus do dano são estendidos.
3.3 POSSÍVEIS EMPECILHOS JURÍDICOS E PRÁTICOS PARA EXTENSÃO DOS EFEITOS DO JULGADO-PARADIGMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Ainda que o Recurso Especial 28.222 tenha fundamentado a existência de responsabilidade solidária do Estado junto à concessionária de serviços públicos, tendo em vista a existência de um dano ambiental, existem possíveis empecilhos jurídicos para extensão dessa perspectiva a casos símiles.
A começar porque a Lei Federal nº 8.987/95 trata especificamente de concessões públicas e possui disposição própria sobre a responsabilidade das concessionárias. Pela leitura do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 (BRASIL, 1995), é possível vislumbrar que a concessionária responderá “por todos os prejuízos” e “sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade”, ao que parte dos intérpretes compreende como uma fonte de responsabilidade subsidiária do poder público.
Se o artigo 25 da Lei nº 8.987/95, lei específica para concessões e permissões, leva, em tese, à compreensão de uma responsabilidade direta da Concessionária e de uma responsabilidade subsidiária do poder público, tal previsão normativa deve prevalecer sobre a contida no Código de Defesa do Consumidor, pelo critério de que a legislação especial prevalece sobre a legislação geral – lex specialis derogat generali. E como exposto anteriormente, a própria Constituição, em seu artigo 37, §6º, sob a interpretação advinda da Teoria do Risco Administrativo, move a compreensão de uma responsabilidade subsidiária do Estado por danos decorrentes de serviços públicos concedidos.
Além disso, a própria forma de execução do pagamento da indenização ao usuário de serviços públicos se distingue quanto a quem estará presente no polo passivo da execução. Diferentemente dos particulares, o Estado deve saldar suas dívidas através do sistema de precatórios, isto é:
[...] o precatório é o ofício que o juiz da execução contra a Fazenda Pública encaminha ao presidente do Tribunal para que esse emita uma decisão de execução, essa denominada requisitório, pela qual o Presidente determina o pagamento, ou seja, tratar-se-ia de origem judicial, a qual, depois de expedida passa a representar despesa pública a ser saldada. (FAIM FILHO, 2014, p. 4)
Neste sentido, o sistema de recebimentos por precatórios pode atrasar o auferimento da indenização em favor do usuário lesionado, distintamente ao que, em tese, ocorreria caso apenas a concessionária fosse condenada a pagar – seguindo-se, portanto, o procedimento comum de execução judicial.
Por fim, é preciso recordar que o mesmo argumento levantado para que se realize a delegação de serviços públicos também serve ao propósito de impedir que o Estado se torne um fiador universal destes: o erário possui limitações e escassez próprias, de sorte que a consecução de direitos fundamentais depende de uma disponibilidade de recursos no orçamento público.
Ainda que se possa alegar que a reserva do possível advém de uma análise sobre a razoabilidade da pretensão ao direito perante as limitações do orçamento público, e não propriamente sobre a disponibilidade destes recursos, é preciso ter em mente que a delegação de serviços públicos busca a redução de despesas do Estado, não sendo razoável se imaginar que de tal delegação possa o Estado retirar mais custos do que pela prestação direta das atividades. Nesse sentido, se o serviço público foi concedido, o argumento que sustenta tal cessão de poderes ao particular é o da eficiência administrativa:
[...] é necessário que ação administrativa do Estado não se limite em ser apenas eficaz, ou seja, apta a produzir os resultados esperados, mas seja também eficiente, buscando alcançá-los em melhor nível de qualidade e com o mínimo de dispêndio de recursos públicos. (MOREIRA NETO, 1998, p. 3)
Logo, também sob esta perspectiva, não é razoável que o Estado custeie as decorrências daquilo que delegou ao particular para fins de garantir eficiência à prestação do serviço público, semelhante ao que foi sustentado pela Ministra Eliana Calmon em voto vencido do Recurso Especial 28.222 – São Paulo.
Por essas condições, revelam-se presentes possíveis empecilhos jurídicos (e práticos) para que o Estado passe a responder solidariamente aos danos ocasionados por más prestações de serviços públicos concedidos.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa buscou tratar das implicações para responsabilização solidária do Estado pelas lesões decorrentes de concessões públicas, tomando por base os parâmetros da decisão sobre o Recurso Especial nº 28.222.
Em um primeiro momento foram expostos os fundamentos gerais da responsabilidade civil, suas origens e a responsabilidade do Estado. Viu-se que o poder público guarda uma posição de soberania e tutela sobre interesses gerais, razão pela qual responde objetivamente pelos danos causados por seus agentes na prestação de serviços públicos, na forma do artigo 37, §6º, da Constituição Federal de 1988.
Após, foram apresentadas os fundamentos da responsabilidade civil no âmbito das concessões de serviços públicos. Neste sentido, a concessionária de serviços pública guarda o ônus e o bônus da prestação delegada de atividades de interesse geral, razão pela qual também responde objetivamente pelos danos causados por seus prepostos no exercício dos serviços públicos concedidos.
Também foram expostos os principais entendimentos do Superior Tribunal de Justiça em matéria de responsabilidade por danos decorrentes da má prestação de serviços públicos. Para tanto, indicou-se que tanto a corrente doutrinária dominante, como a perspectiva majoritária do Superior Tribunal de Justiça, adota a posição de que o Estado guarda responsabilidade subsidiária pela má prestação dos serviços públicos concedidos. Desta forma, o Estado apenas responderá caso a concessionária não detenha recursos suficientes para prover a indenização do usuário lesado.
Adiante, adentrou-se ao escopo do julgamento do Recurso Especial nº 28.222 – São Paulo, considerado um julgado-paradigma para o reconhecimento da responsabilidade solidária do Estado por lesões decorrentes da concessão. Foram expostas as razões de decidir para aplicação da solidariedade ao caso, em especial pela alusão à responsabilidade decorrente de dano ambiental, por força da ausência de fiscalização devida pelo Estado.
Tratou-se, também, da Teoria do Risco Administrativo, com fundamentação doutrinária, a fim de que melhor fosse exposto a dinâmica da responsabilização dos entes públicos, conforme disposições constitucionais. A conclusão desta análise evidencia, portanto, a concepção do Superior Tribunal de Justiça, anteriormente tratada, consolidando-se como um empecilho prévio ao entendimento do Recurso Especial nº 28.222.
Ao final, foram apresentadas possíveis razões que dificultariam a aplicação das razões de decidir do Recurso Especial nº 28.222 a casos análogos. Em especial, estar-se-ia diante de possíveis: violação ao critério de prevalência da legislação especial, isto é, descumprimento ao disposto no artigo 25 da Lei nº 8.987/95; prejuízo ao ressarcimento das vítimas, diante da distinção de procedimentos de recebimentos contra a fazenda pública e contra o particular; e prejuízo ao planejamento financeiro do Estado, diante da assunção de riscos que foram delegados ao particular pela concessão pública.
Por isso, a extensão dos efeitos do Recurso Especial nº 28.222 às situações de danos decorrentes de más prestações de serviços públicos concedidos exige uma análise casuística minuciosa, a fim que o poder judiciário, aqui destacado pela perspectiva do Superior Tribunal de Justiça, não ocasione uma série de prejuízos reflexos à tentativa de responsabilizar o Estado por descumprimento no dever de tutela e fiscalização dos serviços públicos.
REFERÊNCIAS
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco: Livro V. In: NUNES, Cláudio Pedrosa. O CONCEITO DE JUSTIÇA EM ARISTÓTELES. Revista do TRT da 13ª Região, 2000. Disponível em: https://core.ac.uk/download/pdf/79070452.pdf. Acesso em: 10 jan. 2023.
BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm. Acesso em: 14 fev. 2023.
______, Lei nº 8.078. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências. Brasília, DF, 11 set. 1990. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 14 fev. 2023.
______, Lei nº 8.987. Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal, e dá outras providências. Brasília, DF, 13 fev. 1995. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987compilada.htm#:~:text=L8987compilada&text=LEI%20N%C2%BA%208.987%2C%20DE%2013%20DE%20FEVEREIRO%20DE%201995.&text=Disp%C3%B5e%20sobre%20o%20regime%20de,Federal%2C%20e%20d%C3%A1%20outras%20provid%C3%AAncias.. Acesso em: 14 fev. 2023.
______, Lei nº 10.406. Institui o Código Civil. Brasília, DF, 10 jan. 2002. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm. Acesso em: 14 fev. 2023.
______. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Recurso Especial – REsp n. 433.514/MG, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ de 22/11/2004.
______. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Recurso Especial – REsp 602102 RS, Relatora: Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJ 21/02/2005.
______. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Recurso Especial – REsp n. 1.135.927/MG, Relator: Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 19/8/2010.
______. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Recurso Especial – REsp 1.268.743/RJ, Relator: Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 7/4/2014. (a).
______. Superior Tribunal de Justiça– STJ. Recurso Especial – REsp 1.330.027/SP, Relator: Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Quarta Turma, DJe 7/4/2014. (b).
______. Superior Tribunal de Justiça – STJ. A responsabilidade do Estado e das concessionárias de serviços públicos. 2017. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias-antigas/2017/2017-11-19_08-00_A-responsabilidade-do-Estado-e-das-concessionarias-de-servicos-publicos.aspx. Acesso em: 16 fev. 2023.
______. Superior Tribunal de Justiça – STJ. Jurisprudência em Teses. Edição 61, 2016. Secretaria de Jurisprudências. Disponível em: https://www.stj.jus.br/internet_docs/jurisprudencia/jurisprudenciaemteses/Jurisprud%C3%AAncia%20em%20teses%2061%20-%20Responsabilidade%20Civil%20do%20Estado.pdf. Acesso em: 16 fev. 2023.
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do estado. Edição digital. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.
______. Curso de Direito Administrativo. – 21. ed. – São Paulo: Malheiros, 2010.
______. Curso de Direito Administrativo. – 33. ed. – Rio de janeiro: Forense, 2020.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. – 30. ed. – Rio de janeiro: Forense, 2017.
FERREIRA, Keila Pacheco. Responsabilidade civil preventiva: função, pressupostos e aplicabilidade. 2014. 273f. Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2014.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995.
MARQUES, Fabio Ferraz. A prestação privada de serviços públicos no Brasil. 2009. 143f. Tese (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2009.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. – 11 ed. – São Paulo: Malheiros Editores, 1999.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.
MIRAGEM, Bruno. Direito Administrativo Aplicado. Edição digital. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Transferência de atividades estatais a entes da sociedade. In: XXIV Congresso Nacional de Procuradores de Estado, São Paulo, setembro de 1998, Item 7: Gestão Compartilhada do Serviço Público. Disponível em: http://www.pge.sp.gov.br/centrodeestudos/bibliotecavirtual/Congresso/wtese23.htm.
ROSENVALD, Nelson; NETTO, Felipe Braga. Responsabilidade civil e solidariedade social: potencialidades de um diálogo. In: Estudos em homenagem a Clóvis Beviláqua por ocasião do centenário do Direito Civil codificado no Brasil / coordenação: Alexandre Dartanhan de Mello Guerra. São Paulo: Escola Paulista da Magistratura, 2018. V. 1.
SOUZA, Lucas Daniel Ferreira. Reserva do possível e o mínimo existencial: embate entre direitos fundamentais e limitações orçamentárias. In: Revista da Faculdade de Direito do Sul de Minas, Pouso Alegre, v. 29, n. 1: 205-226, jan./jun. 2013.
TÁCITO, Caio. O abuso do poder administrativo no Brasil. In: TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
TEPEDINO, Gustavo J. M. A evolução da responsabilidade civil no direito brasileiro e suas controvérsias na atividade estatal. In: Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1999.
