O presente texto tem a pretensão de demonstrar a importância da atuação de um advogado criminalista na defesa de seu cliente em uma ação penal de crime de tráfico de drogas.

O crime de tráfico de drogas previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06 conta com especificidades próprias que devem ser seguidas pelo Juiz e, no caso, o advogado criminalista deve estar apto para percebê-las e alegá-las em eventual recurso.

Advogado Criminalista e os cuidados

O primeiro cuidado que o advogado criminalista deve se atentar em uma ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas é se a denúncia oferecida pelo Ministério Público está cumprindo o requisito previsto no artigo 41 do Código de Processo Penal.

No caso do crime de tráfico de drogas, há uma especificidade, pois a denúncia deve narrar um dos 18 verbos previstos no artigo 33 da Lei de Drogas, deve conter a seguinte redação: “sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” e especificar a previsão da substância na portaria 344/98 da Anvisa.

Isso porque sem essa previsão, a denúncia não narra um fato criminoso.

Advogado Criminalista atuando na desclassificação do crime

O advogado criminalista deve sempre tentar aferir se é possível requerer a desclassificação do crime de tráfico de drogas (pena de 5 a 15 anos) para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas (pena I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo).

O crime previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 pune o uso pessoal e de pequena quantidade, por isso a pena é significativamente inferior.

Nesse ponto, cumpre destacar que a lei estabelece parâmetros para o Juiz: “Para determinar se a droga era destinada a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (art. 28, § 2º, da Lei de Drogas), vejamos o quadro comparativo:

Tráfico Privilegiado o que significa?

A Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição conhecida como tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, cuja redação é a seguinte: “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.

Essa minorante foi criada com o objetivo de beneficiar pessoas que não têm condenação penal transitada em julgado e bons antecedentes, bem como que não se trata de traficante contumaz e que não integra organização criminosa. Portanto, percebe-se que se trata de benefício para o traficante eventual, sendo ônus do Ministério Público provar a ausência desses requisitos para afastar a incidência dessa causa de diminuição da pena.

É importantíssima a escolha de um excelente advogado criminalista para atuar na defesa do crime de tráfico de drogas, pois a causa de diminuição de pena citada enseja várias questões que devem ser de conhecimento desse profissional.

Ser mula é a mesma situação de um Traficante?

Devemos destacar que vários Juízes entendem que o simples fato de a pessoa ser “mula do tráfico”, afasta a causa de diminuição de pena.

Porém, o Superior Tribunal de Justiça rechaçou esse entendimento:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AGENTE NA CONDIÇÃO DE "MULA". AUSÊNCIA DE PROVA DE QUE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. Embora haja diversos julgados de ambas as Turmas deste Tribunal Superior nos quais se afirme não ser possível o reconhecimento do tráfico privilegiado ao agente transportador de drogas na qualidade de "mula", acolho o entendimento uníssono do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, no sentido de que a simples atuação nessa condição não induz, automaticamente, à conclusão de que o sentenciado integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, para autorizar a redução da pena em sua totalidade. Precedentes do STF.

(HC 387.077/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2017, DJe 17/04/2017)

Ademais, o Supremo Tribunal Federal já pacificou que é possível a aplicação da pena restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas. Assim, o Juiz para afastar a aplicação da pena restritiva de direito deverá fundamentar com base no caso concreto, considerando a gravidade do crime praticado, não podendo fundamentar apenas por se tratar do crime de tráfico de drogas.

Tráfico de Drogas e Dosimetria de Pena

Um dos principais pontos que deve ter atenção de um advogado criminalista é para o critério utilizado pelo Juiz para aumentar a pena. Isso porque o ordenamento jurídico brasileiro não permite que a mesma fundamentação seja utilizada em mais de uma fase da aplicação da pena.

Assim, o Juiz não pode utilizar a natureza da droga e/ou a variedade em mais de uma fase, devendo ser utilizada na primeira fase, conforme previsto no artigo 42 da Lei 11.343/06 (já pacificado no Superior Tribunal de Justiça).

Desta feita, pode-se concluir que é bastante importante a escolha do advogado criminalista que atuará na defesa de uma pessoa acusada da prática do crime de tráfico de drogas, uma vez que este crime conta com várias especificidades que podem ser descumpridas pelo Juiz, sendo papel do advogado alegá-las em recursos.