RESUMO
Na atual conjuntura social, o tempo tem grande valor e importância por sua grande escassez, por isso é um bem tutelado pelo direito, podendo a sua perda ser passível de indenização por danos morais. Sob essa ótica, o presente trabalho tem por escopo analisar a perda do tempo útil e maiores danos causados ao consumidor quando este é submetido a situações aborrecedoras nas quais não deu causa. Devido a isso, o tempo útil, ou seja, o tempo existencial é ainda mais valioso para o consumidor e trabalhador. Diante do exposto acima, o presente trabalho tem como análise principal a perda involuntária do tempo como uma problemática contemporânea e como objetivos específicos descrever os elementos da relação de consumo. De forma específica, busca-se analisar a aplicabilidade do dano temporal ou desvio produtivo enquanto dano moral autônomo, confrontando-o com a indústria do mero aborrecimento e, por fim, compreender a importância do fenômeno temporário nas mais diversas relações jurídicas, bem como sua utilização enquanto parâmetro para criação, modificação e extinção de direitos.
Palavras-chave: Tempo útil; Desvio Produtivo; Danos morais; Consumidor.
Abstract: In the current social conjuncture, time has great value and importance for its great scarcity, so it is a good protected by the law, and its loss may be liable to indemnification for moral damages. From this perspective, the present work aims to analyze the loss of useful time and greater damage caused to the consumer when he is subjected to annoying situations in which he did not cause it. Because of this, the useful time, that is, the existential time is even more valuable to the consumer and worker. In view of the above, the present work has as main analysis the involuntary loss of time as a contemporary problem and as specific objectives to describe the elements of the consumption relationship. Specifically, we seek to analyze the applicability of temporal damage or productive deviation as an autonomous moral damage, confronting it with the industry of mere annoyance and, finally, to understand the importance of the temporary phenomenon in various legal relations, as well as its use as a parameter for the creation, modification and extinction of rights.
Keywords: Useful time; Productive Deviation; Moral damages; Consumer.
SUMÁRIO: Introdução. 1. Da inversão do ônus probatório; 1.1. Código de defesa do consumidor: elementos da relação de consumo e a tutela dos hipossuficientes. 2. O tempo como bem jurídico e a perda de uma chance; 3. A teoria do desvio produtivo e o dano ao tempo. 3.1. A identificação do ‘dano ao tempo’ indenizável e sua compensação. 4. A aplicabilidade da teoria do desvio produtivo em contraposição ao mero aborrecimento nos tribunais brasileiros. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
O mercado vem se desenvolvendo e influenciando de forma direta a atividade social, econômica e cultural, na proporção da expansão industrial e do avanço do comércio, ficando evidente que essas modernizações alteraram a forma dos contratos tradicionais e relações sociais. Assim, a valorização do tempo tornou-se imprescindível aos negócios jurídicos fomentar o desenvolvimento da economia.
O Direito deve estar presente em todas as esferas da sociedade. A função do Direito é, enquanto regulador social, proteger o cidadão, uma vez que a sua ação deve ser focada em interagir com os sistemas proporcionando segurança jurídica.
Assim, a ideia de proteção ao consumidor surge em razão da modernização e dos avanços no modelo de comércio que, por sua vez, passou a ser necessário e urgente proteger o consumidor contra possíveis abusos decorrentes de posturas dolosas e omissivas por parte dos fornecedores, buscando o equilíbrio nas relações.
Diante do exposto, o presente trabalho tem por escopo analisar a perda involuntária do tempo como um problema contemporâneo. Como objetivos específicos, busca-se descrever o Código de Defesa do Consumidor (CDC) e os elementos da relação de consumo, demostrando o tempo útil e, por fim, demonstrar a importância do fenômeno temporário nas relações jurídicas consumeristas e sua utilização como parâmetro para criação, modificação e extinção de direitos.
A partir dessa celeuma, ao estudar sobre a temática em comento, pude perceber que a doutrina e a jusrisprudência divergem quanto a aplicabilidade da tutela do tempo nas relações jurídicas. Enquanto a doutrina entende que o desvio do tempo produtivo é passível de reparação indenizatória, considerável parte dos tribunais brasileiros tem afastado a indenização por considerar a perda do tempo útil como mero aborrecimento.
Diante das supramencionadas inquietações, é de grande relevância estudar as seguintes questões: a dinâmica da inversão do ônus da prova; apresentar os aspectos importantes do Código de Defesa do Consumidor, os elementos da relação de consumo e a tutela dos hipossuficientes; analisar o tempo como bem jurídico e a perda de uma chance; esmiuçar a teoria do desvio produtivo e o dano ao tempo; estudar a identificação do dano ao tempo indenizável e a sua compensação e, por fim, pesquisar a aplicabilidade da teoria do desvio produtivo em contraposição ao mero aborrecimento nos tribunais brasileiros.
1. DA INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO
O art. 6º, inciso VIII, da Lei nº 8.078/90 expressa como direito básico do consumidor, a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive, em relação a inversão do ônus da prova a seu favor em consonância com o processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente.
No dizer dos doutrinadores Marinoni e Arenhart:
Quando a prova é impossível ou muito difícil ao consumidor, e possível ou mais fácil ao fabricante ou ao fornecedor, a inversão do ônus da prova se destina a dar ao réu a oportunidade de produzir a prova que, de acordo com a regra do art. 373, incumbiria ao autor. (2015, p.274).
De outro passo, o art. 373, §1º, do Código de Processo Civil (2015), estabelece que:
Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à impossibilidade ou excessiva dificuldade cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo inverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte, a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Nesse sentido, apesar do art. 373 do CPC estabelecer que o ônus probatório deve ser de quem alega o fato, Marinoni ensina que a atribuição das provas pode se dar de maneira dinâmica, atendendo ao princípio da paridade de armas, ficando a critério do juiz a inversão do ônus (MARINONI; ARENHART, 2015, p. 395).
Tratam-se de disposições que se interrelacionam por força da Teoria do Diálogo das Fontes, cuja integração visa promover maior efetivação do direito da postulante, sem exclusão ou prioridade de qualquer ordem (TARTUCE, 2019, p.56). Essa inversão à regra probatória estabelecida pelos art. 373, §1º, do Código de Processo Civil e art. 6º, VIII da Lei nº 8.078/90 presta-se a amparar a parte mais suscetível a uma vulnerabilidade técnica.
Nesse sentido, Fernanda Tartuce (2019, p. 221) leciona que:
Portanto, o dano temporal, embora pudesse ser encampado como sub-categoria de dano moral– haja vista que a perda forçada do tempo útil fere a liberdade e a dignidade da vítima do dano – , dele se diferencia por ser desnecessária e, por vezes, inviável a prova do dano. Provar a perda do tempo útil demandaria ter que comprovar como se alocaria o tempo no período em que se foi forçado a ficar na fila do banco por horas?
Assim, infere-se que em determinadas situações o dano não será patente, tornando impossível a sua comprovação. De todo modo, sendo evidente que o consumidor desejaria utilizar seu tempo de outra forma que não aquela a que foi forçado pelo fornecedor, sendo neste caso o dano presumido e passível de indenização pelo desvio do tempo útil (TARTUCE, 2019, p.221).
1.1 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR: ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE CONSUMO E A TUTELA DOS HIPOSSUFICIENTES
Quando do surgimento do Código de Defesa do Consumidor, entendia-se à época, que o mesmo deveria ser aplicado de forma isolada nos casos concernentes à relação consumerista (TARTUCE, 2015, p.29).
Contudo, com o surgimento da Constituição Federal de 1988, bem como do Código Civil de 2002 atrelados ao surgimento da Teoria do Diálogo das Fontes – desenvolvida por Erik Jayme e adotada no Brasil pela doutrinadora Cláudia Lima Marques – passou-se a aplicar o entendimento de que as normas devem servir de complemento umas às outras para elucidar e equilibrar as relações jurídicas (TARTUCE, 2015, p.29).
A Constituição Federal de 1988, amparada no art.170, protege os desfavorecidos, determinando a existência digna dos cidadãos, valorizando o trabalho e pautando-se sobre princípios que garantam proteção ao consumidor.
Nesse sentido, as necessidades do consumidor implicaram a promulgação da Lei de n° 8078/90, denominada de Código de Defesa do Consumidor, instituída com o fito de resguardar as relações de consumo.
É bem verdade que, consoante o art. 4º, o principal objetivo do Código de Defesa do Consumidor, é proteger o vulnerável dos abusos perpetrados pelos fornecedores de produtos e/ou serviços. Exemplo disso são as relações firmadas através dos contratos de adesão que, em sua maioria, contêm cláusulas abusivas (TARTUCE, 2015, p.78).
Desta forma, Tartuce (2018, p. 61-69) ao citar Cláudia Lima Marques, Herman Benjamin e Bruno Miragem, leciona que o CDC procurou acautelar a vulnerabilidade do consumidor, atendendo a sua função social de concretizar a paz na convivência em sociedade, ao defender a importância da evolução hermenêutica que deve distanciar-se da dogmática da autonomia da vontade, tão difundida outrora, e que deve dar lugar a boa-fé contratual, respeitando à máxima pacta sunt servanda.
Assim, para Tartuce, existem normas nos mais variados ramos do Direito que devem ser resguardas no sistema jurídico brasileiro, normas que se entrelaçam, formando o que ele chama de ‘microssistema’ (TARTUCE, 2018, p. 36).
A manifesta guarida ao consumidor representa uma necessária concretização ao princípio da igualdade, atribuindo tratamento desigual aos desiguais, visando procurar uma igualdade material e momentânea para o indivíduo com direitos diferentes, sujeito esse vulnerável da relação de consumo (NERY, 1999, p. 42).
Segundo ensinamentos de Fernando Eugênio Vasconcelos, que, ao discorrer sobre o tema, afirmou que a Lei 8.078/90 direciona-se às pessoas físicas que, de alguma forma, estejam atreladas às relações de consumo (VASCONCELOS, 2010, p.12).
Por conseguinte, como podemos extrair do Capítulo V do Código de Defesa do Consumidor, este aplica-se antes mesmo que toda e qualquer relação de consumo venha a se concretizar ou até mesmo antes que o consumidor tenha seus direitos violados. Ou seja, é necessário que exista apenas a possibilidade da ocorrência da relação de consumo para que a referida Lei 8.078/90 seja aplicada.
Assim o art. 30 do CDC fundando-se no dever legal instituído, dispõe que os fornecedores são obrigados a prestar informações objetivas, precisas e claras, vedando a instituição de práticas abusivas e atentatórias à dignidade humana.
Por sua vez, o artigo 2° do Código de Defesa do Consumidor define consumidor como “toda a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
Tal dispositivo refere-se ao adquirente, onde tanto faz ser pessoa jurídica ou pessoa física. Deste modo, no dizer de Souza, os contratos manifestamente abusivos, não devem vincular o consumidor ao negócio jurídico, facultando sua desistência e afastando a aplicabilidade de pagamento de multa (SOUZA, 2011, p. 212).
Nesse sentido, Souza defende que antes de anuir ao negócio jurídico, o consumidor deve ter acesso ao contrato que, por sua vez, podem conter cláusulas abusivas. Dessa forma, os contratos eivados de excesso de onerosidade não devem vincular o consumidor (SOUZA, 2011, p. 212).
Com efeito, se faz mister explanar a diferença entre vulnerabilidade e hipossuficiência. Enquanto a vulnerabilidade é característica inerente ao consumidor, por este constar sempre na condição desfavorável da relação de consumo, a hipossuficiência deverá verificada em cada caso concreto através do conceito fático, não se restringindo a questões econômicas, mas sim podendo ser considerada a partir da “disparidade técnica ou informacional” (TARTUCE, 2015, p. 78).
Neste ponto, a vulnerabilidade jurídica significa o desconhecimento específico dentro do direito, quando se está na condição de consumidor. A vulnerabilidade fática ou socioeconômica, por sua vez, é vista como aquela em que o consumidor se encontra a mercê da outra parte, submisso a outra parte. Da mesma forma, o fornecedor não pode alegar desconhecimento para eximir sua culpa pelos possíveis danos causados ao consumidor (RIZATTO, 2012, p. 204).
Consequentemente, os artigos 30,40 e 41 do Código de Defesa do Consumidor tratam de um rol exemplificativo de situações que são vedadas aos fornecedores por representar práticas abusivas. São situações que causam ao consumidor vergonha, angústia, constrangimento, impondo uma situação de inferioridade diante do fornecedor.
Diante do que já foi exposto, torna-se importante conceituar fornecedor, que de acordo com o artigo 3° da Lei 8078/90, é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada estrangeira que desenvolve atividades de produção, montagem, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
Partindo deste mesmo artigo, em seu parágrafo 2°, nota-se que houve a inclusão das instituições financeiras e bancárias no papel de fornecedores de serviços. Desta maneira, sujeitas a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Esse diploma legal é de grande magnitude em seu conceito, pois abrange uma série de atividades.
Os termos ‘fornecedor’ e ‘consumidor’ são plurívocos, abrigando diversos sentidos (ANDRADE, 2016). Para o doutrinador Rizzato Nunes, inclusive, fornecedor deve ser entendido como gênero, principalmente quando o dispositivo legal utiliza o referido vocábulo para tratar de responsabilidades e obrigações consumeristas (RIZATTO, 2012, p. 140).
No entanto, esse conceito exclui as pessoas que firmaram negócio de forma não profissional, ou seja, quando existem contratos que foram celebrados entre duas pessoas consumidoras, não havendo habitualidade. Em contrapartida, a prática habitual dos atos de comércio, acaba por estabelecer a comercialização que é disciplinada pelo Código de Defesa do Consumidor (TARTUCE, 2015, p. 72).
Por conseguinte, consoante definição legal contida nos parágrafos §1º e 2º, do art. 3º da Lei 8.089/90, é importante que se esclareça o que é produto e serviço, haja vista que o conceito de produto é amplo, pois abarca todos os bens, sejam eles móveis ou imóveis, na qualidade de materiais ou imateriais, inseridos no mercado consumidor.
Nesse diapasão, o conceito de serviço, por sua vez, disciplinado no §2º do art. 3º da lei supramencionada, é entendido como “qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.
Dessa forma, Rizzatto Nunes esclarece que empreender é uma escolha, no entanto, o fornecedor deve estar ciente do risco da atividade que vai disponibilizar no mercado (NUNES, 2011, p.205).
Nessa toada, Rizzatto Nunes doutrina que a transferência do risco da atividade não pode ser estabelecida contratualmente, pois certamente, tal contrato estaria eivado de vícios, devendo a teoria do risco do negócio ser suportada apenas pelo fornecedor (NUNES, 2011, p.205).
2. O TEMPO COMO BEM JURÍDICO E A PERDA DE UMA CHANCE
Como anteriormente explanado, a perda do tempo útil se trata de um dano causado pelo fornecedor ao cliente, fazendo com que o consumidor desvie seu tempo para resolver situações nas quais o fornecedor, por ação ou omissão, deu causa (DESSAUNE, 2019, p.106).
Contudo, tal dano não deve ser banalizado, visto que não é toda perda de tempo que enseja a responsabilização pela perda de tempo existencial, pois existem situações nas quais todos os indivíduos se sujeitam e fazem parte da vida cotidiana, tais como: espera em consultórios médicos, deslocamento da casa para o trabalho, espera na fila da padaria, entre outras (ANDRADE, 2009, p.100-102).
Em contrapartida, enquanto para o doutrinador Andrade aguardar em fila de banco seria mero dissabor cotidiano, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no REsp nº 1.684.254/2017 de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, aplicou a teoria do desvio produtivo para justificar o cabimento de indenização ao consumidor na modalidade coletiva.
Indubitavelmente, o tempo é hoje um bem precioso para a sociedade. Cada minuto é cronometrado e comparado ao lucro, ou delimitado como horas de trabalho. Devido a isso, o tempo útil é ainda mais valioso para o consumidor e trabalhador. Assim, a sua utilidade baseia-se em atividades produtivas e de lazer, inerentes a uma vida digna (ROSA, 2019, p.28).
Nesse ínterim, a perda do tempo livre para resolução de problemas com fornecedores ou empresas e, principalmente, em virtude do descaso alheio, viola, inclusive, direitos da personalidade (DONNINI, 2015 apud ROSA, 2019, p.35).
Segundo Cavalieri (2009, p.74-75), a perda de uma chance pode ser compreendida quando, devido a conduta de terceiros, a vítima perde a possibilidade de auferir algum benefício futuro.
Desta forma, infere-se que não é concedida a indenização pela vantagem perdida, e sim, pela probabilidade de se conseguir tal vantagem, é essa a distinção entre o resultado perdido e a chance de consegui-lo (RIGONI, 2019, p.49).
Assim, a indenização é devida pela perda daquele tempo desperdiçado involuntariamente, não importando se o consumidor utilizaria seu tempo para descanso, lazer, trabalho ou estudo (RIGONI, 2019. p. 65).
Tal entendimento é corroborado pelos doutrinadores Rigoni e Goldschmidt (2019, p. 65) que ao discorrer sobre o tema, correlacionam a perda do tempo ao sentimento de frustração, sendo determinante a ruptura de planos anteriormente idealizados.
Destarte, não devemos olvidar que, inúmeras vezes, as expectativas dos consumidores são frustradas de forma dolosa por parte das grandes empresas que, por sua vez, utilizam de incontáveis justificativas para se eximir de suas responsabilidades, contrariando a boa-fé, qualidade-adequação, transparência e dever de informação (DESSAUNE, 2019, p.103).
Dessa forma, é imperiosa a observância dos ditames da justiça social, exigência constitucional, como princípio reitor da ordem econômica contida no art. 170 da Constituição da República Federativa (CRF) e a repressão ao abuso do poder econômico que vise o aumento arbitrário dos lucros (art. 173, § 4º, CRF).
Perante o exposto, pode-se perceber a diferença entre a perda de uma chance e a perda de tempo útil enquanto bem jurídico tutelado (ROSA; MAIA, 2019, p. 76), pois no caso da perda do tempo produtivo não há como provar o que seria feito naquele tempo perdido.
3. A TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO E O DANO AO TEMPO
Um provérbio originário da China afirma que determinadas coisas nunca retornam, são elas a flecha lançada, a palavra dita e o tempo perdido, que enquanto oportunidade torna-se insuscetível de ser retomado.
Primeiramente, para que se entenda o tempo como bem jurídico a ser tutelado pelo ordenamento constitucional brasileiro, é necessário que se conceitue o que seria um bem.
Com lastro nos ensinamentos de Tartuce (2019, p. 170), que ao definir bem, cita Silvio Rodrigues (2003) que conceitua: “os bens são coisas que, por serem úteis e raras, são suscetíveis de apropriação e contém valor econômico”. Assim, para esse doutrinador, as coisas são gênero e os bens espécie.
Resumidamente, coisa seria tudo aquilo que não é humano, enquanto bens são coisas com interesse econômico e/ou jurídico.
Desde então, o tempo, enquanto bem jurídico tutelado, passa a ter caráter elementar para o homem moderno, pois, além de ser o pressuposto para o gozo de tantos outros direitos essenciais, como por exemplo, o descanso e o lazer, carrega uma condição comum a todos os humanos, consistente em sua finitude indeterminada (PINTO, 2019, p.240).
Dessaune, enquanto precursor da Teoria do Desvio Produtivo (MARQUES, 2019, p.15), tem desenvolvido projeto que consiste em ministrar palestras pelo Brasil, com intuito de desconstruir e superar, através da teoria do desvio produtivo do consumidor, a teoria do mero aborrecimento adotada pela jurisprudência nacional.
A mencionada teoria do desvio produtivo, desenvolvida desde 2005 e lançada em 2011 por Dessaune, baseia-se na premissa de que o tempo existencial (trabalho, lazer, convívio social, descanso, dentre outras) gasto pelo consumidor ao desviar de suas atividades para solucionar problemas que não deu causa, são passíveis de indenização (DESSAUNE, 2019, p.106-108).
Dessaune (2011, p. 106) afirma que o tempo para efeito de definição do desvio produtivo do consumidor, deve ser visto como:
[...]“tempo vivido ou pessoal” e como “capital inestimável” (Jönsson); como “tempo livre” (De Masi); como “tempo infinito ou autêntico” (Heidegger, quando ele afirma que o homem é um “ser temporal”); como “tempo subjetivo” (Mourão); ou, na classificação que utilizei no art. 12 do meu Código de Atendimento ao Consumidor, do tempo como “recurso produtivo limitado, inacumulável e irrecuperável” da pessoa consumidora.
Por sua vez, se para a doutrinadora Laís Bergstein o tempo é um recurso indispensável, ao citar Heidegger, ela afirma que para ele o tempo é mais que isso, sendo elemento constitutivo da própria existência humana (HEIDEGGER, 1998 apud BERGSTEIN, 2019, p.80).
Assim sendo, percebe-se que o tempo, apesar de não estar protegido em norma, pode ser caracterizado como um bem jurídico amplamente protegido pela doutrina e jurisprudências da atualidade brasileira (SOUSA, 2019, p. 357).
Para tanto, primeiramente deixa-se aqui já assinalado, conforme apontado por Dessaune (2017, p. 163), que esta teoria não se trata do desvio do tempo útil do consumidor, pois, não devemos considerar que um tempo seja útil e outro inútil, devendo ser “um bem vital, escasso ou finito, inacumulável e irrecuperável”.
Em sua obra, Dessaune destaca que a tutela constitucional do tempo pode ser inferida de diversos direitos constitucionais como o direito ao lazer e ao estudo, como estímulo ao desenvolvimento das competências individuais, além da previsão do direito fundamental à duração razoável do processo (DESSAUNE, 2012, p.121-127).
Para tanto, deve-se considerar quando a perda de tempo se torna abusiva, podendo ser caracterizada como excessiva e capaz de gerar indenização, nesse sentido Garcia (2013, p.42) explica de forma esclarecedora:
Muitas situações do cotidiano trazem uma sensação de perda de tempo: ou tempo em que assinamos 'prisioneiros' para não transitar; ou tempo cancelar o contrato que não somos nós interessante; ou tempo para cancelar a cobrança Cartão de crédito indelével; esperando por frequentando consultórios médicos etc. Para a maioria dessas situações, já que não causar outros danos, deve ser tolerado, uma vez que parte dela dá vida à sociedade. Ao contrário, uma indenização pela perda do tempo livre é sobre situações intoleráveis, em que há desrespeito os consumidores, que você se verá obrigado a deixar Sua rotina ou tempo livre para resolver problemas causados por atos ilícitos ou de comportamentos abusivos. Tais Situações que geralmente são designados como 'normal', mas dão fuga ao tempo do consumidor. São aqueles famosos call center e em casos esperados durante 30 minutos ou mais, sendo transferido de um atendente para ou outro. Casos Nesses, há percebe-se claramente ou desrespeito ao consumidor, que é prontamente atendido quando você contrata, mais, quando procura ou quer tenção para resolver qualquer impasse, é obrigado, irracionalmente, a perder seu tempo livre.
O supramencionado entendimento também é exposado pela Ministra do STJ, Nancy Andrighi que, nos autos do Recurso Especial nº 1.737.412-SE (2017/0067071-8), processo de sua relatoria, tratou do dano moral de natureza coletiva relacionado à perda injusta e intolerável do tempo do consumidor, proferiu o seguinte voto, in verbis:
No entanto, o tempo útil e seu máximo aproveitamento são, como visto, interesses coletivos, subjacentes aos deveres da qualidade, segurança, durabilidade e desempenho que são atribuídos aos fornecedores de produtos e serviços e à função social da atividade produtiva.
A proteção à perda do tempo útil do consumidor deve ser, portanto, realizada sob a vertente coletiva, a qual, por possuir finalidades precípuas de sanção, inibição e reparação indireta, permite seja aplicada a teoria do desvio produtivo do consumidor e a responsabilidade civil pela perda do tempo.
Realmente, como já tive a oportunidade de sustentar em voto recentemente proferido nesta 3ª Turma, a doutrina já defende a responsabilidade civil pela perda injusta e intolerável do tempo útil: Marcos Dessaune (Desvio Produtivo do Consumidor — O Prejuízo do Tempo Desperdiçado. São Paulo: RT, 2011, p. 47-48); Pablo Stolze (Responsabilidade civil pela perda do tempo. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3540, 11 mar. 2013. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/23925>. Acesso em: 3 mar. 2017); Vitor Vilela Guglinski (Danos morais pela perda do tempo útil: uma nova modalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3237, 12 maio 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/21753>. Acesso em: 3 mar. 2017) (REsp 1634851/RJ, Terceira Turma, DJe 15/02/2018).
Essa proteção à intolerável e injusta perda do tempo útil do consumidor ocorre, portanto, pelo desrespeito voluntário das garantias legais [...], com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço, revelando ofensa aos deveres anexos ao princípio boa-fé (Resp 1645744/SP, Terceira Turma, DJe 13/06/2017), conduta que enseja a condenação em danos morais coletivos.
Nessa perspectiva, se recebemos pelo tempo de trabalho, muitas vezes independente de produtividade, por que quando perdemos tempo de vida resolvendo questões e problemas que não demos causa, não deveríamos ser indenizados?
Ademais, a livre interpretação do Art. 18, §1° do Código de Defesa do Consumidor aduz o intento de proteger o consumidor dos abusos perpetrados pelas empresas, delimitando um prazo para que esta sane vícios do produto adquirido dentro do prazo de trinta dias.
Nesse sentido, Gagliano (2013) leciona que:
Durante anos, a doutrina, especialmente aquela dedicada ao estudo da responsabilidade civil, não cuidou de perceber a importância do tempo como um bem jurídico merecedor de indiscutível tutela. Sucede que, nos últimos anos, este panorama tem se modificado.
Como dito, a contemporaneidade tem forçado relações desproporcionais e desumanas em favor de interesses negociais, consoante assevera Gagliano:
As exigências da contemporaneidade têm nos defrontado com situações de agressão inequívoca à livre disposição e uso do nosso tempo livre, em favor do interesse econômico ou da mera conveniência negocial de um terceiro. E parece que, finalmente, a doutrina percebeu isso, especialmente no âmbito do Direito do Consumidor. (2013).
No mundo pós-moderno não há como afastar a máxima (SOUZA, 2019, p.345): time is money (tempo é dinheiro). Justamente porque cronometramos nosso dia a dia. Contudo, quando um problema surge, somos obrigados a alterar toda nossa rotina pré-definida, no intuito de resolver determinado problema o mais rápido possível e de forma amigável.
No entanto, como lembra Fábio Torres de Sou sa (2019, p.345) que ao mencionar Maurílio Casas Maia (2015. Internet) doutrina:
É preciso convir que o adágio popular segundo o qual “tempo é dinheiro” – frase esta atribuída também ao cientista e iluminista estadunidense Benjamin Franklin –, está defasado e anacrônico. Na sociedade pós-moderna, tempo não é só dinheiro – é ainda liberdade, dignidade e vida, aliás, qualidade de vida.
Todavia, após diversas tentativas frustradas e diante da inércia do fornecedor que não demonstra qualquer intenção de solucionar o embaraço que ele mesmo deu causa, o consumidor não vislumbra outra saída além de buscar os auspícios da justiça para ver seu direito garantido em sua plenitude (AMORIM, 2019, p.135).
Outrossim, para Dessaune (2019, p.108), o tempo de vida é escasso e inacumulável. Assim, segundo o autor do livro Teoria do Desvio Produtivo, sempre que o consumidor dispensa tempo vital para resolver um problema de consumo que não deveria ter existido, adiando e desviando atividades pré-programadas, decorrendo daí um prejuízo de tempo irrecuperável, acabando o tempo de vida do consumidor (DESSAUNE, 2019, p.106). Sendo cabível, no seu entendimento, quando comprovado, custos materiais que merecem recuperação.
Desse modo, as doutrinadoras Cláudia Lima Marques e Laís Bergstein (2019, p.38) ao analisar a tutela do tempo do consumidor, destacam os debates atuais sobre o tema nos Tribunais brasileiros:
Avançamos bastante nesse aspecto da proteção do consumidor, prova disso é que decisões responsabilizando fornecedores pela imposição da perda do tempo do consumidor já são encontradas em diversos Estados brasileiros, como, por exemplo, nos Tribunais de Justiça do Rio Grande do Sul, do Rio de Janeiro, do Paraná, de São Paulo, do Distrito Federal e do Maranhão. O Superior Tribunal de Justiça já revelou sinais de preocupação com o tempo do consumidor ao decidir, por exemplo, que “configura dano moral, suscetível de indenização, quando o consumidor de veículo zero quilômetro necessita retornar à concessionária por diversas vezes para reparo de defeitos apresentados no veículo adquirido.
Tal situação ainda traz grande prejuízo ao indivíduo, ameaçando seu direito à paz, à tranquilidade, à prestação dos serviços contratados, ao dever de garantir qualidade e eficiência, enfim, série viola-se uma série de direitos intimamente relacionados à dignidade humana (BRITO, 2019, p.175).
No âmbito do Direito do Consumidor, o que se depreende do art. 4º, II, do CDC é que o fornecedor tem que ofertar um produto ou serviço que atenda as expectativas do consumidor, nos padrões adequados de qualidade, de segurança, de durabilidade e de desempenho (BERGSTEIN, 2019, p.93).
Convém esclarecer que, o referido comando legal atua preventivamente, no sentido de evitar riscos ou prejuízos ao consumidor, sendo indispensável que o fornecedor cumpra sua missão de não prejudicar o consumidor também na resolução de problemas decorrentes de tais produtos, para que o consumidor possa utilizar seu tempo da forma como lhe convir (BERGSTEIN, 2019, p.93).
Isto posto, não se espera que as relações consumeristas sejam perfeitas e isentas de conflitos. No entanto, o que a doutrina defende é que o consumidor não poderá suportar sozinho o ônus dos problemas oriundos dessa relação. O mínimo que se espera, é que os fornecedores apresentem meios para solucionar eventuais conflitos de forma rápida e pragmática (BERGSTEIN, 2019, p.93).
3.1 A IDENTIFICAÇÃO DO ‘DANO AO TEMPO’ INDENIZÁVEL E SUA COMPENSAÇÃO
O tempo, em que pese sua extrema relevância jurídica individual e social, não possui hoje valor jurídico próprio reconhecido de maneira expressa pelo ordenamento jurídico brasileiro (MAIA, 2019, p. 75-76).
Por vezes, o decurso do tempo passa despercebido pelo homem. Horas, dias e semanas fluem sem que se tome consciência e, principalmente, sem que se dê a devida relevância que esse fato representa na vida do ser humano. Nesse sentido, importante recordar os ensinamentos do saudoso Machado de Assis (2013 apud LIMA, 2019, p.375) que asseverou: “O tempo não ficará às nossas ordens para que fiquemos eternamente na vida”.
Para Rigoni (2019, p. 64), ocasionalmente, o tempo é menosprezado e sem sua devida administração, acabamos nos furtando algum tempo livre para desenvolvimento de atividades de lazer, estudo e, inclusive, convívio social.
Com lastro nos ensinamentos de Dessaune (2011 apud Sousa 2019, p.355) dano por desvio de tempo produtivo ocorre quando o consumidor adquire um produto ou serviço que não funciona como deveria e para solucionar tais problemas o consumidor tem que gastar seu tempo, desviando-se de atividades necessárias ou preferenciais como lazer, trabalho, estudo, descanso, entre outras.
Em suma, tal fato ocorre porque os fornecedores transgridem seu dever de não causar danos ao consumidor, pois reiteradamente descumprem seus deveres jurídicos e entregam um produto defeituoso (DESSAUNE, 2019, p.109) ou exercem práticas abusivas, acarretando em sérios problemas, sejam eles danos em potencial ou efetivos.
Dessaune (2011 apud BERGSTEIN 2019, p.83) esclarece que “se está diante de uma nova e importante modalidade de dano até agora desconsiderada no Direito brasileiro: o desvio dos recursos produtivos do consumidor ou, resumidamente, o desvio produtivo do consumidor – como me pareceu apropriado denominá-lo”.
O dano em razão da perda de tempo útil é recente, em razão disso ainda não possui grande aceitação na Justiça Comum (SOUZA, 2019, p.371), sendo enquadrado muita das vezes como mero dissabor, isso ocorre porque não há uma legislação específica para proteger o consumidor de tais danos.
Apesar de não haver um dispositivo constitucional que enquadre a perda de tempo útil como um dano a ser tutelado, muitos estados e municípios já legislam no sentido de coibir a perda do tempo do consumidor, um exemplo são as leis que tratam sobre a espera na fila de estabelecimentos bancários (BERGSTEIN, 2019, p.89).
4. A APLICABILIDADE DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO EM CONTRAPOSIÇÃO AO MERO ABORRECIMENTO NOS TRIBUNAIS BRASILEIROS
No tocante a jurisprudência brasileira, o Desembargador André Gustavo Corrêa Andrade, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, foi um dos primeiros estudiosos a analisar a tutela do tempo enquanto fato ensejador de indenização por danos morais (ROSA, 2019, p. 29).
Admitir que o dia tem 24 horas justamente para que suas horas sejam distribuídas entre as obrigações inerentes ao ser humano, é reconhecer que o tempo tem sua devida importância, principalmente quando o analisamos à luz da sociedade moderna (BRITO, 2019, p.175).
Nesse sentido, o Eminente Desembargador Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, relator da pelação cível de número 70003750700, da Primeira Câmara Especial Cível do Rio Grande do Sul, reconheceu o cabimento de indenização, considerando a perda de tempo pela consumidora que precisou se deslocar incontáveis vezes até a empresa fornecedora de energia elétrica, na tentativa de solucionar um problema no hidrômetro que não deu causa. Assim, julgou o relator, in verbis:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. SENTENÇA ULTRA PETITA. CORREÇÃO DE OFICIO PELO TRIBUNAL. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. DMAE. EXCESSO DE CONSUMO DE ÁGUA. COBRANÇA INDEVIDA. CONSUMIDORA COM MÉDIA DE CONSUMO COMPROVADAMENTE REDUZIDA. EXCESSO VERIFICADO APÓS TROCA DE HIDRÔMETRO. ÔNUS DA PROVA DA CORREÇÃO DA COBRANÇA É DA AUTARQUIA FORNECEDORA DE SERVIÇOS, QUE NÃO LOGROU DEMONSTRAR QUALQUER MOTIVO QUE DESSE CAUSA AO AUMENTO. DANOS MATERIAIS PRECISAM SER PROVADOS. DANO MORAL CONFIGURADO, EM FACE DA NÃO-RESOLUÇÃO DO PROBLEMA PELO DMAE, GERANDO PERDA DE TEMPO EM INÚMEROS DESLOCAMENTOS DA AUTORA VISANDO RESOLVER A QUESTÃO, A QUE NÃO DEU CAUSA.
Dano moral decorrente da falta de providência do fornecedor de serviços que jamais demonstrou, de forma séria e cristalina, a correção de sua conduta à consumidora, gerando para a consumidora incomodações, transtornos e contratempos, inclusive em seu horário útil de trabalho. Dano moral in re ipsa. Indenização estabelecida em 50 salários mínimos nacionais, tendo em vista o caráter de reparação à ofendida e de penalização ao ofensor, buscando evitar a repetição de condutas a que, infelizmente, é diuturnamente submetido o consumidor-cidadão brasileiro. Sucumbência redimensionada. Apelação da autarquia improvida. Recurso da autora parcialmente provido. Sentença mantida, no mais, em reexame necessário.(Apelação e Reexame Necessário, Nº 70003750700, Primeira Câmara Especial Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Adão Sérgio do Nascimento Cassiano, Julgado em: 24-06-2003).
É cediço que um dos principais papéis do Superior Tribunal de Justiça é uniformizar as decisões dos tribunais, a fim de garantir uma estabilidade jurídica nas sentenças dos magistrados. Entretanto, percebe-se que na prática, as decisões dos Tribunais de Justiça nem sempre seguem o quanto já pacificado pelo STJ (ROSA; MAIA, 2019, p.42).
Nesse raciocínio, os doutrinadores Alexandre Moraes e Casas Maia em sua obra Dano Temporal – O Tempo Como Valor Jurídico (ROSA; MAIA, 2019, p.42), abordam o entendimento jurídico do STJ quanto ao presente tema. São suas palavras:
Curiosamente, o STJ tem admitido a tutela do tempo humano no seio do dano moral coletivo, negando, contudo, a lesão individual. Quanto à tutela coletiva do dano em razão da perda de tempo, as 2ª (REsp n. 1.402.47539 e 3ª (REsp n. 1.737.41240) turmas do STJ possuem precedentes reconhecendo a possibilidade de compensação do tempo humano por demora ilícita na espera de fila bancária, porém, no âmbito do dano moral coletivo. Noutro passo, a 4ª Turma (REsp n. 1.647.45241) do STJ possui precedente negando a compensação do dano por perda de tempo na modalidade individual (ROSA; MAIA, 2019, p.42).
Na obra supramencionada, os próprios doutrinadores explicam que é nítida e curiosa a divergência jurisprudencial das turmas do STJ em relação à aplicabilidade do desvio produtivo em ações coletivas e a sua negativa quando se trata de ações individuais (ROSA; MAIA, 2019, p.43).
Por sua vez, o Tribunal de Justiça do Estado da Bahia tem recepcionado a teoria do desvio produtivo nas ações individuais de consumo, presumindo-se a conduta ofensiva do fornecedor, cuja incidência se dá in re ipsa. Senão, vejamos o voto do Eminente relator Rosalvo Augusto Vieira Da Silva nos autos do processo de nº 0001508-31.2018.8.05.0229, que julgou perante a 5ª Turma Recursal dos Juizados Especiais nos seguintes termos:
[...]sendo a parte ré objetivamente responsável pelos danos sofridos pela parte autora, nos termos do art. 14 do CDC, uma vez Constatado que houve a frustração da legítima expectativa da adequada prestação do serviço, além do desperdício do tempo útil da parte autora, o que substancia o dano moral afirmado na inicial, o qual merece ser reparado, pois a parte ré não adotou quaisquer providências hábeis a solucionar o problema narrado pelo consumidor, tanto que se fez necessário o ajuizamento de uma ação judicial, em que pleiteado, além do dano moral, o cumprimento de uma obrigação jurídica incontestável, que consiste no dever de prestar informações claras acerca dos negócios jurídicos celebrados, e, assim, entende-se também ter restado caracterizada a responsabilidade civil do fornecedor pelos danos morais, com base na teoria do desvio produtivo do consumidor.[...](Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 0001508-31.2018.8.05.0229,Relator(a): ROSALVO AUGUSTO VIEIRA DA SILVA. Publicado em: 11/11/2019 )
Em contrapartida, torna-se mister salientar que a tutela do tempo não pode mais ser interpretada pela jurisprudência como mero aborrecimento ou até mesmo como indício de uma sociedade intolerante, mas sim como uma sociedade que não está mais disposta a tolerar os abusos perpetrados pelos fornecedores de produtos e serviços (ANDRADE, 2008 apud AMORIM, 2019, p.128).
Contudo, a tendência de alguns tribunais tem caminhado no sentido contrário. Desconsiderando a tutela do tempo dos consumidores alguns tribunais tem decidido pelo não cabimento de indenização por danos morais, utilizando a tese do mero aborrecimento cotidiano para afastar a condenação indenizatória pelo desvio produtivo.
Por este prisma, necessário se faz mencionar o entendimento do ilustre relator Mario A. Silveira desembargador da 33ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que nos autos da Apelação sob o nº 1097760-69.2013.8.26.0100, preconizou, in verbis:
[…] Ora, não se discute, e não há dúvidas de que a autora tenha passado por transtornos quando realizou reclamações junto a ré, sem ver solucionada a questão. Entretanto, esta E. Câmara tem por entendimento, em casos análogos, que não havendo qualquer demonstração de uma suposta exposição indevida do nome nos cadastros restritivos ou mesmo de abalo da reputação e/ou do nome do autor perante a sociedade não há se falar em indenização a título de danos morais, visto tratar-se de meros aborrecimentos. O transtorno gerado para solucionar a questão referente a instabilidade do sistema de banda larga da ré certamente causou aborrecimentos, mas não pode ser utilizado como justificativa para a concessão de indenização por danos morais. Não obstante, dissabores, diferentemente de danos à moral, são situações enfrentadas em diversas ocasiões do cotidiano. Trata-se de um mero aborrecimento que, por vezes, se apresenta em relações de consumo, mas é, de fato, insuficiente para margear condenação a este título, sob pena de se tornar um precedente capaz de acobertar enriquecimento ilícito, nas mais diversas aflições vividas no dia-a-dia. Logo, não se há de falar em dano moral experimentado pela autora. […] Data do julgamento: 25/01/2015; Data de publicação: 29/01/2015
A esse propósito, pontua o ilustre professor Maia (2014 apud AMORIM, 2019, p.137), deve existir uma ponderação de acordo com o caso concreto quanto ao cabimento de indenização visando proteger a tutela do tempo, vejamos:
Em síntese, a zona cinzenta entre o dano moral e o mero aborrecimento há de ser dirimida à luz do caso concreto, com base no postulado da razoabilidade e na experiência comum, sempre com lastro na análise real da certeza e da continuidade do dano e do valor jurídico do interesse supostamente violado.
Sobre tal aspecto, merece ser trazido à baila a importância da tutela do tempo de encontrar guarida no ordenamento jurídico brasileiro, sendo o desvio produtivo reconhecido como dano moral pela jurisprudência, “mais precisamente como um dano configurador de uma frustração a um projeto de vida” (AMORIM, 2019, p.139).
CONCLUSÃO
Conclui-se que a tese firmada por Dessaune e recepcionada por diversos doutrinadores, conforme divagado no presente trabalho, o tempo é inerente à vida humana, podendo tal teoria ser plausivelmente abarcada pelos demais ramos do Direito que compõe o ordenamento jurídico brasileiro.
Isto posto, sendo a vida finita, consequentemente, o tempo se torna um bem precioso, onde desperdiçá-lo seria desvalorizar a própria vida humana, pois quando não se tem mais tempo, por conseguinte, também não se tem mais vida. Sucede-se, portanto, que não cabe a terceiros dizer como alguém deve utilizar seu tempo de vida, mas a cada um usufruir do tempo da forma que melhor convier.
Contudo, a falsa impressão de impunidade e de que o tempo é abundante, faz com que fornecedores acreditem possuir o direito de usurpá-lo dos consumidores, sobrepujando sua dignidade em detrimento do lucro exacerbado, sem que isso lhes cause qualquer indenização pelo desvio do tempo produtivo de seus clientes.
Sendo assim, posso exprimir que, apesar das dificuldades vivenciadas em busca da compreensão da temática, esta pesquisa serviu como base fundamental para a percepção de que a aplicabilidade da teoria do desvio produtivo nas relações de consumo é um tema polêmico e com cristalina divergência jurisprudencial e doutrinária. Dessa maneira, a ausência de uma tutela constitucional expressa, dificulta a aplicabilidade da referida teoria ficando a critério do magistrado apreciar por analogia o seu cabimento, conforme as peculiaridades do caso concreto.
Enfim, através do estudo doutrinário e jurisprudencial realizado, é evidente a necessidade de amplitude e reconhecimento da tutela do tempo pelo judiciário brasileiro como forma de garantir a proteção integral dos consumidores, a segurança jurídica e, principalmente, a dignidade da pessoa humana.
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