RESUMO 

O referido artigo tem por objetivo principal demonstrar como se dar a responsabilidade civil na relação contratual entre médico e paciente, quando dos serviços prestados erroneamente resultam em dano a este, inclusive, como, em muitos casos, até irreversíveis dado a gravidade das sequelas. Uma vez que se trata de direitos subjetivos, qualquer erro poderá ser visto como uma grave ofensa à dignidade da pessoa humana, dado o fato de não haver um parâmetro a ser seguido. Assim é que surge a necessidade de abordar tanto a luz das normas inseridas no ordenamento jurídico brasileiro quanto pela doutrina e jurisprudência que tratam do tema e de como esses valores vêm sendo impostos. E indicar quais as consequências processuais que esse profissional poderá ser condenado. Quanto a metodologia, ainda que todos os métodos já aceitos pelas variadas doutrinas possam ser facilmente adaptados ao referido artigo, este buscou se dar de forma dedutiva e retirado assim da revisão bibliográfica e das publicações oriundas da via escrita e virtuais, além de posições doutrinárias as quais servirão para indicar os principais pontos concernentes ao tema proposto.

Palavras-chave: Dano Estético. Erro Médico. Responsabilidade Civil.

INTRODUÇÃO

Apesar do instituto da responsabilidade ter sido construído com o advento do Estado Moderno, o instituto da responsabilidade tem referências jurídicas desde 1804 quando o Código de Napoleão o aplicava em relação do elemento “culpa”, na verdade era considerada mais como um instrumento de moralização das condutas humanas do que de proteção ao ofendido (RENNER, 2013, p. 92-100).

Vindo a modificar tal direcionamento apenas durante os séculos XIX e XX, quando em decorrência da Revolução Industrial, surgiram novos problemas e riscos e que aparecesse assim mecanização, adensamento populacional, motorização dos transportes, massificação de relações sociais, que acabaram multiplicando as hipóteses de dano, cuja autoria era, variadas vezes, anônima (RENNER, 2013, p. 92-100).

Ainda pontua Renner o objetivo era apenas punir o agressor, a noção de culpa estendida na atuação do agente no sentido de causar um dano a outrem só se deu de forma paulatina, o que mais tarde houve a união desses dois entendimentos fazendo com que houvesse um declínio de importância o ato ilícito para a ascensão do conceito de dano injusto (RENNER, 2013, p. 92-100).

Nos dias atuais, esse instituto é o resultado de uma obrigação, portanto, um dever primário de reparar a quem sofreu algum tipo de dano, o qual, fundamentado nas normas reguladoras de uma determinada sociedade gerará a todos direitos e deveres, principalmente para aquele que assumiu o compromisso de prestar algum serviço a outrem. Cuja finalidade é conscientizar os indivíduos sobre as consequências de suas ações e com isso trazer o mínimo de equilíbrio entre as relações (HALFELD, 2011, p. 11-12; BRAGA ARAÚJO, 2020, p. 5-6).

Relações estas que se estendem em todas as áreas de um indivíduo, dado ao fato que no dia-a-dia são realizados inúmeros contratos tanto tácitos quanto escritos, mas, que por se tratar de acordos onde sempre haverá um prestador de serviço e quem vai utilizar desse serviço (fornecedor e consumidor), a exemplo disso é a relação contratual entre o médico e o paciente, é indispensável que seja analisada como se dar essa relação e as possíveis consequências se houver algum tipo de erro médico seja no procedimento e/ou diagnósticos.

Responsabilização está oriunda desde os tempos do Código Hamurabi, por volta dos anos de 1686 a 1750 A.C, que por sinal, previa aos médicos algumas punições nos casos que resultasse em lesão ou óbito do paciente. Vindo, posteriormente, ser reconhecido pelo Direito Francês, momento em que o Procurador-Geral André Marie Jean-Jacques Dupin, o determinou enquanto valor jurídico (NETO, 2019, p. 2).

A justificativa para tanto se opera no fato que, apesar da difusão de uma crença em que se apregoa o médico seria o detentor do conhecimento na área da saúde, estando então o paciente à mercê deste, é importante destacar que ao longo dos anos tem se percebido inúmeros erros sendo cometidos por esse profissional, desde erros simples aos irreversíveis, levando o paciente a conviver com limitações, uma aparência física desfigurada, entre outras, até ao óbito.

Sendo um dos motivos para aumento desses tipos de casos, o crescimento exacerbado de instituições educacionais na área da medicina e consequentemente do número de médicos, os quais, desprovidos de conhecimento, devido à falta de estrutura e corpo docente capacitado nessas instituições, e, somado as condições precárias do Sistema Único de Saúde, fazem com que, esses profissionais não consigam exercer sua profissão com excelência (NETO, 2018, p.2).

Ao que se refere a metodologia, sobre o procedimento, este se deu por meio das revisões bibliográficas analisadas. Sendo necessário esclarecer que, em relação à aprovação do Comitê de ética em Pesquisa (CEP), esta pesquisa não precisou ser submetida e aprovada, pois, todos os dados e informações utilizados são de domínio público.

Esta ainda utilizou por método dedutivo, pois partiu do geral ao particular, limitando assim o tema, ou seja, um exercício formulado pelas premissas do pensamento racional com a finalidade via da dedução alcançar a possíveis conclusões.

O tipo de pesquisa, foi escolhida a pesquisa qualitativa, uma vez que, torna-se um importante ponto de referência para o pesquisador, o qual é tratado como ponto principal de todo o processo em um estudo baseado na metodologia de Revisão Bibliográfica Narrativa – Revisão de Literatura.

Sendo que as fontes utilizadas serão primeiramente as primarias: baseando-se em documentos, decisões judiciais e convenções internacionais no objetivo de analisar e compreender o tema estudado, depois serão utilizadas as fontes secundárias bibliográficas: estudando doutrinas e artigos científicos a ele inerentes.

Quanto a divisão do artigo, no primeiro capítulo foi abordado noções gerais sobre o instituto da responsabilidade e seus principais elementos, sendo abordado quais as espécies de dano, seus conceitos. Ao passo que no segundo capítulo, foi realizado uma análise sobre a relação contratual entre o médico e o paciente e qual a responsabilidade deste nos casos em que ocorra algum tipo de erro por parte deste profissional.

1. ASPECTOS GERAIS SOBRE OS TIPOS DE DANOS E A RESPONSABILIDADE CIVIL

Dano é reconhecido como sendo a efetiva violação a um bem jurídico tutelado, o qual pode ser patrimonial ou extrapatrimonial – patrimonial relacionado ao dano material, e extrapatrimonial ao dano moral –, o dano, de uma forma geral, para que seja indenizável, deve ser certo e ter representar efetiva violação ao interesse jurídico tutelado, ou seja, a falta de dano torna sem objeto a pretensão de reparação (BRANDÃO, 2021, p. 15).

Em outras palavras, este corresponde a lesão de certo bem, que conduz ao dano concreto, ou real. Discute-se ainda em que aspecto das situações jurídicas ele se insere: se consiste na violação do direito subjetivo, ou na ofensa ao bem, ou lesão a disponibilidade deste, ou na ofensa ao interesse do titular (PESSOA JORGE, 1999, p. 381-382).

Ocorre que ao ser sofrido o dano nasce de imediato para a vítima o direito de ser ressarcida, e, é justamente nesse momento em que o poder judiciário na ânsia de promover a justiça e igualdade para todos tem delimitado valores nesse sentido, o chamado quantum indenizatório, como será abordado ao longo desse estudo, e com ele as mais variadas espécies dos danos.

Ao passo que a responsabilidade civil de uma forma geral, pressupõe-se prejuízo a terceiro, ensejando pedido de reparação do dano consistente na recomposição do status quo ante (repristinação = obrigação de fazer) ou numa importância em dinheiro (indenização = obrigação de pagar). Tanto os danos quanto a obrigação de responsabilizar por parte daquele que agrediu podem ser vistos em todas as áreas da vida humana, inclusive no que se refere à relação entre médico e paciente (MILARÉ, 2011, p. 1.246).

1.1 AS ESPÉCIES DE DANOS

Ao que tange os danos e suas espécies, tem-se o dano material engloba, os danos emergentes – diminuição do patrimônio da vítima (o que ele perdeu\gastou), e os lucros cessantes (o que a vítima razoavelmente deixou de auferir).  Trata-se de um elemento essencial e indispensável à responsabilização do agente, seja essa obrigação originada de ato lícito, nas hipóteses expressamente previstas; de ato ilícito, ou de inadimplemento contratual, independente, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou subjetiva (STOCO, 2014, p. 15).

Por esta razão ele é pressuposto imprescindível para caracterizar a responsabilidade civil. Tanto que uma das modalidades de enriquecimento ilícito é justamente a indenização sem existência do dano. Aliás, a própria redação do art. 927 do digesto civil estabeleceu que o dano é o elemento que gera a obrigação de indenizar. Visto que ele não será necessariamente aquele que atinge bem patrimonial, sendo perfeitamente possível que surja de dano a bem imaterial, bem como é possível e frequente que lesões causadas a bens patrimoniais gerem danos extrapatrimoniais (BRASIL, 2002; WINDSCHEID apud CAVALIERI FILHO, 2005, p. 95).

Como já abordado, podendo ser ele classificado em lucro cessante ou dano emergente, isto é, inclusive, este reflete a diminuição efetiva do patrimônio, enquanto aquele representa a frustração de um ganho, por isso, pouco importando o momento da verificação do prejuízo – não se exige a atualidade do dano; ou seja, posto que o lucro cessante frequentemente somente esteja configurado no futuro, ele será indenizado, pois impedir o aumento do patrimônio também é considerado dano para fins de reparação civil (PESSOA JORGE, 1999, p. 377).

O primeiro, é tudo aquilo que se perdeu, importando "efetiva e imediata diminuição no patrimônio da vítima". Ele, não será composto necessariamente somente pelos prejuízos sofridos diretamente com a ação danosa, mas incluirá também tudo aquilo que a vítima despendeu com vistas a evitar a lesão ou o seu agravamento, bem como outras eventuais despesas relacionadas ao dano sofrido (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 97).

No mais, ele, pode ser indenizável também o dano indireto, ou em ricochete. O que, basta que os danos indiretos sejam certos e consequência adequada do ato antijurídico para que sejam indenizáveis. Posicionamento este que alguns doutrinadores, como por exemplo Alvim, entende que somente será indenizável o dano indireto quando não concorrerem concausas para a sua realização (NORONHA, 2017, p. 578; ALVIM, 1972, p. 361).

A ausência de previsão em nossa legislação não é óbice para a indenizabilidade do dano futuro, pois não se exige que o resultado se produza ato contínuo ao ato antijurídico, mas tão somente que lhe seja "efeito direto e imediato", pouco importando o momento em que se produz, logo, os danos futuros podem ainda ser classificados em certos e eventuais. É o dano certo, cuja realização, é consequência lógica, natural e esperada. Já o dano eventual é aquele cuja concretização, através de um juízo de probabilidade, não se pode afirmar, não sendo, portanto, indenizável (NORONHA, 2017, p. 666-667).

Sobre os lucros cessante, estes, refletem a "perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro" e decorre "não só da paralisação da atividade lucrativa ou produtiva da vítima”. Para o Código Civil, em especial, o art. 402, é aquilo que razoavelmente se deixou de lucrar. Daí, Alvim (1972, p. 189), dizer que presumindo-se que os fatos se desenrolariam segundo o seu curso normal, não tivesse ocorrido a intervenção do agente (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 97-100; BRASIL, 2002).

Nesta categoria podemos ainda incluir a chamada perda de chance, que envolve a interrupção por ato antijurídico de um processo em curso que propiciaria a uma pessoa a oportunidade de obter no futuro algo benéfico – que pode ser a obtenção de uma vantagem, ou a prevenção de um prejuízo que vem efetivamente a ocorrer –, de modo que aquela oportunidade se perdeu de modo definitivo. O fato de posteriormente outra oportunidade semelhante surgir não elimina o caráter antijurídico da conduta (NORONHA, 2017, p. 665).

Razão pela qual, não se admitir a reparação de dano hipotético, ou remoto, que não seria consequência direta e imediata do ato antijurídico, portanto, não é suficiente que haja uma possibilidade de ocorrência do dano; não se exige, porém, que a sua ocorrência seja absolutamente certa. Note-se que não há um nexo de causalidade ligando diretamente o ato com o dano, de modo que não é possível, sem alguma flexibilidade dogmática, afirmar que na perda de chance o dano é consequência "direta e imediata" do injusto (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 100).

Em suma, sobre esse aspecto, é mister mencionar que a resolução dessa questão está ligada às teorias da causalidade, estudadas mais adiante. Adiantamos que, adotando uma leitura estrita do texto legal, não é possível sustentar a reparabilidade da perda de chance, exatamente por lhe faltar o caráter de imediação, como decorrência direta da ação. É preciso, então, ir além do texto da lei, e pensamos que o melhor fundamento pode ser encontrado na teoria da causalidade adequada.

Ao passo que a segunda, portanto aos extrapatrimoniais tem-se por exemplo, o dano moral, o qual, de uma forma geral pode ser visto como um prejuízo causado a direito não patrimonial, em consequência de um evento danoso, citando como exemplo os direitos personalíssimos a vida, a dignidade, liberdade, intimidade, o nome, contudo, o dano moral pode ser direto, quando atinge diretamente o bem jurídico extrapatrimonial, tutelado e indireto, quando decorre de um dano patrimonial, que em decorrência, atinge um bem extrapatrimonial (BRANDÃO, 2021, p. 19-20).

Ele, pode ser material que é quando ocorre destruição ou deterioração de bens, lucros e vantagens. E será moral nas hipóteses em que o ilícito tem consequências psíquicas, afetivas ou sentimentais a respeito da personalidade da vítima. Desta forma, a obrigação de indenizar pressupõe o prejuízo material ou moral. O juiz ao quantificar o prejuízo, deverá tomar por base a reação do homem médio em relação as lesões suportadas (BRANDÃO, 2021, p. 19-20).

Enquanto o dano material importa em lesão de bem patrimonial, gerando prejuízo econômico passível de reparação, o dano moral é lesão de bem integrante da personalidade, tal como a honra, a liberdade, a saúde, a integridade física e psicológica, causando dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação à vítima (CAVALIERI FILHO, 2005, p. 37).

Não há como o direito reparar a dor ou o abalo sofrido, pois estes não se podem medir a intensidade, variando de pessoa para pessoa. A indenização por danos morais tem como objetivo, abrandar parcialmente, as consequências do prejuízo jurídico sofrido por aquelas pessoas. A exemplo disso é que, tanto a doutrina quanto a jurisprudência vêm admitindo a indenização por danos morais, tendo está caráter duplo: indenização penal, que constitui uma sanção imposta ao ofensor e indenização compensatória, que visa apenas amenizar o dano causado, pois a dor sofrida é algo incomensurável (DINIZ, 2005, p. 37).

1.2 PONTOS PRINCIPAIS ENTRE O INSTITUTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Quanto ao instituto da responsabilidade, de uma forma geral é mister abordar, existe três, a saber: a civil, penal e administrativa. Ela é devida em decorrência dos danos causados ao meio ambiente. Outra característica, ela é do tipo objetiva, ou seja, obriga de forma direta o agente a repare os danos causados, isto é, independentemente de haver culpa ou dolo, conforme dispõe o artigo 927, parágrafo único do Código Civil (BRASIL, 2002).

Pode ser dividida em objetiva e subjetiva: a primeira, quando não se exige a culpa, a apuração é realizada apenas baseada na conduta, seja ela lícita ou ilícita. E a segunda, aquela causada por conduta culposa lato sensu, que envolve a culpa stricto sensu e o dolo. A culpa (stricto sensu) caracteriza-se quando o agente causador do dano praticar o ato com negligência ou imprudência. Já o dolo é à vontade conscientemente dirigida à produção do resultado ilícito (VIEIRA e SILVA, 2014, p. 30-37).

Ao passo que a penal, está implica na sanção pelo cometimento de delito. Nessa esfera, é indispensável que a conduta do agente seja considerada uma infração penal, em que pese, obedecendo ao princípio da legalidade, isso porque, é exigido também que tenha uma norma legal prévia e consequentemente a estipulação da penal. Outro detalhe é que nesse caso a vítima é a sociedade e não apenas o particular (INGLECIAS, 2014, p. 203; HALFELD, 2011, p. 16-19).

Já a responsabilidade administrativa decorre do cometimento de uma infração administrativa (descumprimento de norma com sanção aplicada por autoridade administrativa); enquanto a responsabilização cível compreende a obrigação de reparar o dano. Está se caracteriza pela previsibilidade do autor. Dessa forma, a pena imputada, na convicção penal, firma-se na medida em que se estrutura a tentativa ou consumação do tipo (MARQUES, 2014).

Ela é vista como sendo uma manifestação do poder de polícia do Estado. Ela deve ser apurada dentro da própria Administração, momento esse em que será instaurado um processo administrativo, com todos os requisitos a ele inerentes, tais como, por exemplo, o contraditório e a ampla defesa (MILARÉ, 2000, p. 260).

Ela pode ser imposta tanto a pessoa física quanto a jurídica, pelo simples fato de que ter causado o dano, inclusive existe a possibilidade de serem aplicadas cumulativa ou alternativamente sanções penais, administrativas ou cíveis, isto é, para uma delas ou para ambas. No primeiro caso na aplicação de sanções penais, enquanto para pessoa jurídica, que mesmo sendo um ente abstrato, mas que deverá ser responsabilizada em caso de ter dado causa algum dano.

A qual, poderá ser cerca de três tipos, vejamos: teoria da irresponsabilidade; teoria da culpa do serviço e a teoria risco integral, a qual se subdividem em teoria do risco suscitado ou criado e teoria do risco administrativo (regra), há depender de cada situação.

Em que pese, este é conhecido como teoria do risco administrativo ou teoria da irresponsabilidade, está teoria, diz que a obrigação de indenizar nasce de um só ato que seja lesivo e consequentemente cause à vítima pela Administração algum dano, sem haver a exigência de ter tido qualquer falta do serviço público, nem culpa dos seus agentes. Basta que está ocorra sem que o lesado tenha contribuído. Em outras palavras, seria então um mecanismo de equilíbrio entre o ente estatal e a pessoa física (MINIKOVSKI FILHO, 2010, p. 27-28).

Isso porque, o Estado era totalmente absolutista, ou seja, este estava isento de responder por quaisquer danos que de alguma forma viessem a causar. Com a adoção dessa teoria seja qual for o causador se trouxe prejuízo ao particular este será ressarcido. Agora o indivíduo não se encontra mais em um estado de vulnerabilidade como antes, pelo contrário, poderá exigir do Estado a devida reparação. A efetividade dessa teoria serve para tentar igualar os polos e proteger o cidadão frente ao Estado e assim retirar o ente público da zona de conforto e obriga-lo a prestar um serviço de qualidade (MINERVINO, 2012).

No mais, resta provado como regra constitucional o princípio da presunção da culpa, não se trata da aplicação da teoria do risco integral. Isso porque, o risco administrativo admite que o Poder Público possa provar algum fato sobre o ocorrido que sirva como excludente de responsabilidade. Outro ponto é que independentemente de ser pessoa jurídica de direito público ou privado, desde que preste serviços tidos como públicos, logo deverão responder pelos danos que forem praticados pelos seus agentes (CAHALI, 2007, p. 40; VANCIM, 2017, p. 9).

Isto é, seja por meio de uma condutiva ativa ou omissiva, inclusive sem que haja a necessidade de exigência da demonstração de dolo ou culpa por parte deste. A justificativa para tanto se dava porque não se admitia que o Rei pudesse tudo, pelo contrário, fazia necessário que o Estado esteja debaixo do ordenamento jurídico (VANCIM, 2017, p. 9).

A segunda, que é a teoria da culpa do serviço diz respeito a possibilidade de indagar a culpa ou não do Estado. Para essa teoria, afasta-se a culpa do agente e aplica o entendimento que o ato lesivo ocorreu como consequência da falta do serviço, que deveria funcionar exemplarmente e não foi capaz, ensejando, portanto, na obrigação de indenizar por parte do Estado (VANCIM, 2017, p. 9).

E que podia ser consumada por três viés, a saber: o primeiro, a inexistência do serviço; o segundo, mau funcionamento do serviço; e o terceiro, o retardamento do serviço. Em outras palavras, o êxito da indenização ficaria condicionado à demonstração, por parte da vítima, de que houve culpa na má prestação do serviço estatal. É uma espécie de desvinculação entre a responsabilidade do Estado e a culpa do funcionário, mas na observação se o serviço foi desempenhado dentro do que foi programado ou não (GASPARINI, 2011, p. 1.113).

E a terceira, a teoria do risco integral, a qual está tem o objetivo de impor a um agente causador de um dano a obrigação de repara-lo, isto é, independente de culpa, uma vez que não se admite a justificativa ou excludente de ilicitude para cometer o ato, o simples fato de exercer a atividade de risco danos causados. Ela serve de fundamento para a ideia de responsabilidade objetiva ou sem culpa do Estado (GASPARINI, 2011, p. 1.113).

E que ainda, se subdivide em teoria do risco suscitado ou criado e ainda teoria do risco administrativo. O primeiro, ocorre todas as vezes que o Estado gera uma situação de risco e que cause danos a outrem em decorrência ao que foi criado, basta apenas que o Estado tenha a custódia de algo ou de alguém. Outro detalhe é que não cabe alegação de nenhum tipo de excludente de responsabilidade, independentemente de culpa ou dolo, nesse caso, o Estado responderá de forma objetiva mesmo que não exista conduta direta do agente (LOBO, 2016).

E o segundo, como já abordado refere-se ao fato do Estado com culpa ou não deverá responder pelo dano causado. Inclusive, não há responsabilidade civil genérica e indiscriminada, ou seja, se houver participação total ou parcial do lesado para o dano. O Estado, então não será responsável no primeiro caso e, no segundo, terá atenuação no que concerne a sua obrigação de indenizar. Contudo, nessa segunda hipótese admite-se que o Estado apresente em sua defesa alguma excludente a fim de eximir-se da dita obrigação, como por exemplo, as de caso fortuito ou força maior e culpa exclusiva da vítima (CARVALHO FILHO, 2016, p. 524).

No mais, o referido instituto também pode ser dividido em contratual, a qual, prever o art. 389 do Código Civil, é resultado de um contrato firmado entre as partes, sendo este, realizado anteriormente do dano; e, a extracontratual, que como o termo indica, trata-se da responsabilização dos atos por parte de uma pessoa que venha prejudicar alguém, mesmo que esse acordo não tenha sido estipulado em um contrato (BRAGA ARAÚJO, 2020, p. 20).

1.3 OS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Quantos os elementos pertencentes a responsabilidade civil, a doutrina majoritária concorda que são 4 (quatro), a saber: o ato ilícito, a conduta humana, o dano, e, a culpa.

De início, tem-se o ato ilícito, que é um assunto de suma importância para que seja debatido, pois é através do mesmo que nasce para a pessoa que o suportou o direito de invocar a responsabilidade civil, para que seja indenizado pelos danos sofridos. A obrigação de indenizar é a consequência jurídica do ato ilícito (VENOSA, 2017, p. 24).

O indivíduo é obrigado a indenizar ou ressarcir a vítima do prejuízo causado. Importante ressaltar que para gerar o dever de indenizar ou ressarcir o dano causado, é imperioso que esteja reunido na conduta os requisitos da responsabilidade civil, quais sejam: ação ou omissão, nexo de causalidade, culpa e o dano (LOUREIRO, 2010, p. 427).

O ato ilícito é, portanto, fonte de obrigação: a de indenizar ou ressarcir o prejuízo causado (CC, art. 927). É praticado com infração a um dever de conduta, por meio de ações ou omissões culposas ou dolosas do agente, das quais resulta dano para outrem. O Código Civil de 2002 aperfeiçoou o conceito de ato ilícito, ao dizer que o pratica quem “violar direito e causar dano a outrem” (art. 186), substituindo o “ou” (violar direito ou causar dano a outrem), que constava do art. 159 do diploma anterior (GONÇALVES, 2020, p. 32-34; BRASIL, 2002).

Com efeito, mesmo que haja violação de um dever jurídico e que tenha havido culpa, e até mesmo dolo, por parte do infrator, nenhuma indenização será devida, uma vez que não se tenha verificado prejuízo. Por isso é mister comentar sobre os elementos da responsabilidade civil para melhor compreensão do tema. A responsabilidade civil extracontratual é analisada através de três pilares, sendo eles: a conduta humana (ato ilícito); o dano; Culpa; e Nexo causal (GONÇALVES, 2020, p. 32-34).

Esses elementos obedecem a algumas exigências, segundo ele; o dano que deverá ser certo, podendo ser material ou moral; e a relação de causalidade, laço ou relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da responsabilidade e o dano são os pressupostos indispensáveis da responsabilidade civil. A responsabilidade civil, então advém de uma violação da norma jurídica preexistente, violação esta que gerará uma obrigação ao causador do dano de indenizar o lesionado, portanto, nem todo ato ilícito causará danos (DIAS, 2008).

Dando continuidade, o próximo elemento é o da conduta humana, nesse viés, poderá ser observada, isto é, sem prejuízo por ser tanto comissiva quanto omissiva, desde que viole o dever contratual, legal ou social. Em outras palavras, que haja conduta humana, é preciso que tenha voluntariedade, sem a qual, inexiste conduta, onde o agente tem o dever de impedir que ocorra o evento danoso, e, caso omita, responderá pelo dano causado, mesmo que não tenha sido ele o causador do dano (DIAS, 2008).

Como se depreende dos conceitos feitos acima, a importância jurídica da conduta humana, seja ela comissiva ou omissiva, decorre de antijuridicidade, que são estabelecidas à luz de valores sociais preexistentes aplicadas na tutela de um bem jurídico comum. Visto que sempre houver um comportamento humano, contrário a norma jurídica, é ferido o valor social, mesmo que a conduta humana seja involuntária, gerando então a responsabilidade civil (DIAS, 2008).

Por conseguinte, tem-se o dano, que anteriormente foi abordado.

Quanto a culpa, a conduta deve ser reprovável, sendo está o segundo pressuposto. Essa palavra concerne da violação de uma obrigação preexistente, a qual consiste no dever de não prejudicar ninguém. O que, entretanto, podemos considerar que a responsabilidade civil se dá de duas maneiras, a responsabilidade civil objetiva, nela não precisa analisar a aferição de existência de culpa para a condenação de uma pessoa por ato ilícito praticado contra outrem. Já a responsabilidade civil subjetiva o agente somente poderá ser condenado a arcar pelos danos causados, se agiu com culpa (SAVATIER apud MATIELLO, 2014, p. 328; PEREIRA, 2007)

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Por fim, o nexo causal, o liame que existe entre a conduta humana e o dano, o nexo causal é imprescindível a configuração da responsabilidade civil. Não é preciso apenas que o indivíduo tenha agido contrariamente ao direito, mas é necessário que o dano provocado seja uma consequência lógica de seus atos (VENOSA, 2017).

Deriva de leis naturais, uma vez que une a conduta do agente ao dano, portanto, servindo como meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano. Mesmo a responsabilidade objetiva dispensando a culpa, nunca o fará com relação ao nexo causal, Isso significa que não há como indenizar uma vítima de dano, se esta não experimentou o mesmo (VENOSA, 2017).

Que a título de informação, vale salientar, o código civil vigente adotou a teoria dos danos diretos e imediatos, segundo a qual, que o dever de reparar surge quando o evento danoso é efeito direto e imediato de certa causa. Á causa servia apenas o antecedente fático ligado necessariamente ao resultado que causasse dano como uma consequência direta e imediata. Sendo necessário averiguar o ocorrido, sem que seja estabelecida a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou, aquele só estará gerando responsabilidade quando tiver por casa uma falta cometida ou então um risco legalmente confirmado (VENOSA, 2017).

1.4 AS EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Quanto as excludentes da responsabilidade civil, elas deverão ser observadas em duas vertentes: a primeira, quando for objetiva, que nesse caso, corresponderão: o estado de necessidade, a legitima defesa, o exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal. Ao passo que a segunda, tanto cabe para a responsabilização objetiva quanto subjetiva, veja-se: a culpa ser exclusiva de uma terceira pessoa, ocorrer um caso fortuito ou o erro ter sido decorrente de uma força maior, nos termos abaixo correlacionados.

Em relação a culpa ser exclusiva de uma terceira pessoa, como nem o agente ou tampouco as vítimas deram cabimento para que o dano ocorresse, pelo contrário, ambos cumprem com o acordo firmado, porém, devido a interferência de uma terceira pessoa acaba gerando a famigerado dano.

No estado de necessidade, este trazido pelo Código Penal, este prever que não será punido quem praticar o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Em outras palavras, este será plausível em momentos que haja sacrifício de bem jurídico em detrimento de outro, se for em alguma situação que o agente não tenha o conhecimento de que age para salvar um interesse próprio ou de terceiros, logo não poderá se valer dessa excludente (JESUS, 2010, p. 129).

Sobre a legítima defesa, está, prega que não se pode considerar ilícita a afirmação de um direito contra uma agressão contrária ao ordenamento jurídico e corresponde a uma exigência natural, uma forma instintiva que leva o agredido a repelir a agressão, mediante a lesão do agressor. Está, nasceu juntamente com os delitos de homicídios e lesões, contudo não era tutelada (BETTIOL, 2000, p. 284; ZAFFARONI e PIERANGELI (apud ZAGURSKI, 2011, p. 580).

Ao que tange o exercício regular do direito, este, prever que não haverá crime, delito, quando o agente a prática em virtude de sua função, isto é, desde que respeitado os devidos limites legais, sejam eles objetivos e subjetivos, formas e matérias, contudo, que estivessem sido impostos pelos próprios fins do direito, ou seja do conjunto de normas que autorizou a determinada conduta. Inclusive em se tratando de algum cidadão comum, que em determinado momento venha cometer algum crime dentro no instante em que estar exercendo algum tipo de poder, função (BITENCOURT, 2022, p. 432).

Ao que tange as excludentes da responsabilidade civil subjetiva, tem-se o caso fortuito, apesar de sempre a ver uma certa comparação com os requisitos necessários para configurar a força maior, contudo diferencia-se deste pelo fato que o caso fortuito estar bastante sugestivo aos eventos alheios à vontade das partes.

 Ao passo em que a força maior, se dá em virtude de fatos naturais que acabam causando o dano. Onde na primeira situação resta demonstrado o fator imprevisibilidade e no segundo, a irresistibilidade, mas que na prática, afasta o nexo causal e, portanto, a responsabilidade do agente. É algo que independe da vontade do agente, é uma fatalidade, daí porque o agente não será responsabilizado, visto não ter sido configurado a culpa na ocorrência do dano (COELHO, 2012, p. 531).

Ao se referi o assunto contrapõe esse entendimento e diz que ambas as causas de excludentes de responsabilidade civil na realidade tem o mesmo significado. Para o doutrinador, estas podem serem definidas como sendo todo evento desencadeador de danos não originado pela culpa de alguém. O que difere é que o caso fortuito se caracteriza pela inevitabilidade, ou seja, o ser humano encontra-se em um estado de incapacidade para evitar que o dano ocorra. Há a descaracterização da relação de causalidade, que por sinal significa que o Estado ou o particular não deverá indenizar (COELHO, 2012, p. 531).

2. A RELAÇÃO CONTRATUAL ENTRE O MÉDICO E O PACIENTE FRENTE E A RESPONSABILIZAÇÃO E AS CONSEQUÊNCIAS PROCESSUAIS NOS CASOS DE ERRO MÉDICO

Fruto das inúmeras necessidades, limitações e até mesmo escassez de recursos desde os primórdios da humanidade, as pessoas têm desenvolvido várias formas e meios de contratações. Na antiguidade, por exemplo, o escambo, ou seja, o sistema de trocas de mercadorias era o meio mais utilizado. Batisti, comenta que esse escambo era fruto da evolução do homem, quando este deixou de ser nômade para ser sedentário:

A história da humanidade é a história da evolução do homem, nos seus mais variados aspectos. Em priscas eras, a necessidade obrigara o homem a ser nômade, vagando em busca de fontes de alimentos, notadamente através de caça e pesca. Quando conseguiu controlar o processo de produção de alimentos, fixou-se à terra, tornando-se sedentário. Em seguida passou a gerar sobras, e com estas passou ao comércio de mercadorias (BATISTI, 2001, p. 151).

Na antiga Mesopotâmia, continua o autor, já havia inclusive normas legais que disciplinavam a compra e venda de serviços e mercadorias. As Leis de Eshnunna, promulgadas provavelmente entre os anos de 1825 e 1787 a.C e posteriormente o Código de Hamurabi, elaborado anos mais tarde no Império Babilônico, provavelmente em 1758 a.C, regulamentava alguns contratos específicos, desde execução, as taxas de juros cobradas, bem como o preço de determinados serviços. Dando continuidade, o autor supracitado menciona que no Direito Romano, por sua vez, a forma como os contratos eram celebrados variavam de acordo com o período, a saber (BATISTI, 2001, p. 151).

No direito romano arcaico, por exemplo, o contrato era o ato que submetia o devedor ao poder do credor. No Direito Romano clássico, os contratos eram convenções normatizadas, e por isso protegidas pela via da actio, e apresentava três espécies: a) litteris, que exigia inscrição no livro do credor (denominado codex); b) re, que se fazia pela tradição efetiva da coisa; e c) verbis, que se celebrava pela troca de expressões orais, como em um ritual religioso e por fim, durante a República romana e o Alto Império Romano, foi criado uma espécie contratual – os contratus solo consensu – que envolviam venda, locação, mandato e sociedade. Para estes contratos bastava a emissão de vontade, sem nenhuma formalidade (BATISTI, 2001, p. 151).

Já na era Medieval, período este compreendido entre a queda do Império Romano do Ocidente, no Século V d. C., até a tomada de Constantinopla pelos turcos em 1453. O contrato tomou um novo rumo, pois neste período, além de passar as vistas do senhor Feudal, havia todo um aspecto das influências da religião. A esta nova obrigação, o contrato tinha caráter de natureza quase que eterna, pois só cessava com a morte de um dos contratantes, de acordo com Fourquin:

Um homem, o vassalo, confia-se a outro homem, que escolhe para seu amo, e que aceita esta entrega voluntária. O vassalo deve ao amo fidelidade, conselho e ajuda, militar e material. O amo, o senhor, deve a seu vassalo fidelidade, proteção, sustento.

A razão dessa falta de normatização das relações consumeristas se dava porque o produtor e o consumidor estabeleciam uma relação de compra e venda equilibrada, pois o comprador fazia a negociação diretamente com o artesão. Embora, tenha sido reconhecido como povo que praticou o comércio em larga escala, os fenícios não possuíam regras especiais aplicáveis às relações comerciais (NORAT, 2011).

O primeiro documento jurídico que versava sobre esse assunto era o Código de Hamurabi. Este que por sua vez, foi formulado pelo Rei Hamurabi (1728-1686 a.C.) no período Babilônico, com a finalidade de “torná-lo glorioso entre os reis”. O código adotava o princípio do “olho por olho, dente por dente”, conferindo a aqueles que estavam sob seu domínio direitos e obrigações entre esses profissionais e àquelas pessoas que contratavam os seus serviços (NORAT, 2011).

Na Mesopotâmia, no Egito Antigo e na Índia do século XIII a.C., o Código de Massú previa pena de multa e punição, além de ressarcimento de danos, aos que adulterassem gêneros, ou entregassem coisa de espécie inferior à acertada ou, ainda, vendessem bens de igual natureza por preços diferentes (OLIVEIRA, 2010, p. 6).

Entretanto, após a queda do período feudal, devido ao surgimento da burguesia e por conta da difusão do Cristianismo, fez com que nascesse um novo tipo de comercio. A moeda já era utilizada nas relações de consumo, era o prenuncio do que conhecemos por capitalismo. O desenvolvimento comercial neste período foi tão intenso e bem-sucedido que, rapidamente, as feiras de comércio se transformaram em vilas e cidades (NORAT, 2011).

Agora, o consumidor passa a ser um desconhecido para o produtor, este, por sua vez, negocia com um novo tipo de fornecedor, o comerciante, que não participa das etapas de produção do produto, e muitas vezes não sabe se quer informar sobre o seu modo de funcionamento, ficando assim o primeiro em situação de vulnerabilidade, isto é, em detrimento ao fornecedor do produto ou serviço.

No período Moderno, ou seja, após a passagem do Estado Liberal para o Social de direito, o Estado passou a intervir nas relações estabelecidas entre os particulares, principalmente no aspecto consumerista; o consumidor que estava completamente desprotegido, agora podia contar com o mínimo de respaldo jurídico. E por fim, o presente Estado Democrático de Direito o qual estamos inseridos, o consumidor pode contar com os princípios que nortearam seus contratos, além da proteção do Estado, a fim de que este não esteja submetido as cláusulas contratuais abusivas entre outras várias que contaminam o contrato (SANTOS, 2016, p. 8).

Aqui no Brasil, por exemplo, apesar de forma superficial, a proteção ao consumidor foi abordada desde os tempos do Império. Rezava as chamadas Ordenações Filipinas, uma compilação jurídica marcada pelas influências do Direito Romano, Canônico e Germânico, que juntos constituíam os elementos fundantes do Direito Português e que foi implantada em solo brasileiro, que “se alguma pessoa falsificar alguma mercadoria, assim com cera, ou outra qualquer, se a falsidade, que nisso fizer, valer um marco de prata, morra por isso” (VIEGAS e ALMEIDA, 2011).

Nessas Ordenações eram considerados hipossuficientes, o menor, as mulheres e de forma discreta o consumidor. Em 1850 com o advento do Código Comercial foi estabelecido em seu corpo normativo diversos direitos e obrigações pertinentes aos passageiros e embarcações. A intenção era firmar uma segurança jurídica para ambas as partes, pois assim o fazendo faria com que estes ao pactuarem a compra e venda de passagens para uma determinada viagem ficassem cientes que seria cumprido, uma vez que estavam regidos por normas que os obrigavam a agir dessa forma e direitos que garantiriam em caso de quebra de contrato possíveis indenizações (VIEGAS e ALMEIDA, 2011).

A proteção como a conhecemos se deu quando foi promulgada a Constituição Federal de 1988, na ocasião entre os diversos direitos e garantias que foram chancelados, a proteção ao consumidor, uma vez que consagrou a proteção do consumidor como garantia constitucional e como princípio norteador da atividade econômica. E depois, com a edição do Código de Defesa do Consumidor, onde esses direitos passaram a ficarem mais consolidados, agora pautado nos microssistemas das relações de consumo e da inserção de novas normas e princípios jurídicos essas relações foram se modificando, equilibrando dessa maneira as relações jurídicas entre consumidores e fornecedores (KOSTESKI, 2004).

Como se observa mesmo havendo normas reguladoras, bases principiológica, a relação de consumo no consumo no Brasil ainda é bastante fragilizada, a exemplo disso é o número de atendimentos citados acima. O fornecedor mesmo ciente de obrigações e deveres tem se descuidado no momento de fornecer o produto ou serviços, são entregas realizadas após o prazo previsto, produtos com vícios e defeitos, serviços de péssima qualidade, é um verdadeiro descaso para com o consumidor, que este por se encontrar diante de tais problemas vem recorrendo aos órgãos de proteção e inclusive o poder judiciário para ter seu direito reparado (KOSTESKI, 2004).

Sobre os princípios que norteiam os contratos, eles são chamados de “princípios informadores”, isso porque, traz o doutrinador, tem a função de informar sobre quais fundamentos os contratantes devem seguir, e, ressalta que são gerais, dado ao fato de serem aplicados a diversas situações, ao passo que são fundantes, na proporção que resultam em um conjunto de regras decorrentes pela força de lógica. Não sendo possível a quase ninguém inventar, criar detalhes normativos, mas, somente o legislador, em que pese, tem a obrigação de positivar (FIUZA, 2014, p. 403)

O que, sem mais delongas, no campo civil, em especial ao que tange os contratos, estes princípios se desdobram da seguinte forma: a obrigatoriedade do vínculo; o consensualismo; a função social; a boa-fé; a busca pela justiça das relações obrigacionais; a dignidade humana, e, a autonomia da vontade, como serão esmiuçados logo em seguida (FIUZA, 2014, p. 403).

O primeiro, a saber, a obrigatoriedade do vínculo, é a realização do pacta sunt servanda, uma vez que impõe aos contratantes a obrigação de cumprir com o contrato nos termos acordados, sendo possível a modificação se ambas as partes assim desejarem, não sendo então cabível, reverter o que tinha sido pactuado. Como se pode perceber, o que se busca é a efetivação da segurança jurídica em detrimento a equidade material (FIUZA, 2014, p. 404; KYT, 2003, p. 32; MOTA, 2019, p. 16).

O segundo, quiçá, o do consensualismo, esse concretiza no momento em que os contratos tenham sido estabelecidos. Sobre o tema transcreve que basta o simples acordo de vontades, ou o chamado consentimento, inclusive, independe da entrega da coisa (FIUZA, 2014, p. 405; BARBOSA, 2008, p. 5; MOTA, 2019, p. 15).

Quanto ao terceiro, que é a função social, no sentido que este prever que o contrato seja justo, logo, espera-se que seu cumprimento não venha onerar nenhuma das partes de forma excessiva, dado ao fato de que ele exerce um papel social, e, mais, que todos os envolvidos de forma solidariam respeitem o que foi combinado anteriormente para assim não prejudicar seu cumprimento (BAGGIO, 2014, p. 46-69).

Ainda sobre esse princípio, o contrato passou a fazer parte da realidade social, pois, tem a capacidade de gerar benefício não só para as partes como toda a sociedade, chegando até limitar um outro princípio que é autonomia da vontade, em razão de permitir que terceiros possa interferir no contrato no momento em que se sinta prejudicado (BARBOSA, 2008, p. 12).

Esse princípio obriga que os interesses dos contratantes sempre estejam em consonância com os interesses sociais, logo, é incabível que em nome da liberdade contratual venha haver o ferimento da justiça por meio de um ato iniquo, a inobservância dessa previsão poderá carreta na nulidade do contrato, e, citando Nalin, ainda pode ser observado em dois viés: de forma intrínseca pela busca da igualdade entre as partes, e, extrínseca, que são os resultados frutos do contrato firmado (KYT, 2003, p. 72-79).

Sobre o quarto, a boa-fé, revela-se como:

Uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes (MARQUES, 2004, p. 101).

Entendimento esse que é a concretude do espírito de confiança que deve fazer parte das relações contratuais. Este se refere a um estado de consciência, onde fatores, tais, por exemplo, conhecimento da objeto e natureza do contrato por ambas as partes, o estado psicológico, devem serem observadas, no mais, exige-se que os contratantes permaneçam com o mesmo comportamento enquanto durar o contrato, sendo que qualquer ato ilícito ou que tenha sido praticado com a intenção de prejudicar uma das partes retirará deste o dever de cumprir (BAGGIO, 2014, p. 55; BARBOSA, 2008, p. 10;)

Em ato contínuo, o quinto, portanto, a busca pela justiça das relações obrigacionais, pressupõe-se que “toda relação obrigacional, não importando qual seja sua fonte, deverá ser justa”. O sexto, a saber, a dignidade da pessoa humana, este revela-se por ser:

Um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos (FIUZA, 2014, p. 405; MORAES, 2011).

Esse princípio conceitua-se em proporcionar um mínimo de honra a figura do ser humano, além de limitar o exercício do Estado interminavelmente, quando denominado princípio não for contemplado. Desta forma, compete a esfera estatal propiciar situações merecedoras a honestidade de todas as pessoas. Segundo texto constitucional são direitos de todos, à vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade, bem como, todo amparo para com a existência e sobrevivência de um corpo social (SARLET, 2021, p. 63).

Este, relacionou-se com o Direito Penal pelo simples fato de acreditar, que o ser humano tem a plena capacidade de ser o detentor de seus próprios direitos, portanto suas regalias devem consideração. Sendo assim, a dignidade caracteriza-se como a principal fonte sobre todos os direitos essenciais e reguladores em meio a apreciação dos efeitos jurídicos pátrios (DE MORAES, 2016, p. 22).

Isso porque a dignidade da pessoa humana se compõe de cruciais parâmetros e mesmo sendo eles critérios mínimos, a pessoa em seu estado de supervivência possui o direito de desfrutá-los, ou seja, goza tanto de uma vivência virtuosa, concernente a sua existência física, como também usufrui de um prazer espiritual e intelectual. De acordo com o exposto, vale ressaltar que determinados preceitos têm como responsável o próprio Estado, pois é a partir da atitude deste, que a concretização para relevantes fatores será sucedida.

Destarte, que eminente princípio se contempla sobre dois prestigiados aspectos, ora considerados em valor e princípio. Todavia, o valor caracteriza-se mediante seus fundamentos, já que de maneira positiva, adere-se ao ordenamento jurídico, constitucionalmente pelas suas prerrogativas e eficiência. Enquanto o princípio tipifica-se pela finalidade, ou seja, estes contêm a possibilidade de efetivar a respeitabilidade para todas as pessoas (PRADO, 2020, p. 102).

Desta forma, averígua-se obrigatoriamente que a dignidade do homem tem de ser convicta, como um bem inatingível, sendo atribuição do Estado valorizar e proteger seus benefícios e sua liberdade em comunidade. Nesta concepção, pontifica BECCARIA (2012, p. 164) “não existe liberdade onde as leis permitem que, em determinadas circunstâncias, o homem deixe de ser pessoa e se converta em coisa”.

E que deve ser efetivada, tanto jurídico materialmente como processualmente, de múltiplas maneiras, por meio de leis. Processualmente, o direito ao contraditório e a garantia da proteção jurídica efetiva caracterizam a proteção da dignidade humana por meio do processo. Uma vez que, este acarreta garantias de condições mínimas de existência, sendo a existência digna, a vida digna, fim da ordem econômica, onde não se tolera desigualdade entre os componentes de uma sociedade, elevando assim o ser humano a objetivo máximo do ordenamento, merecedor de respeito e de um viver digno, neste sentido o nosso ordenamento deve se fundar.

Em relação ao princípio da autonomia contratual, o sexto e último desse rol, este prever que seja adotado o local onde foi celebrado o contrato e, portanto, a autonomia da vontade das partes, inclusive a de definir qual será o foro elegido em caso de conflito, se será o nacional ou estrangeiro, a norma mais favorável para ambos (CASTRO, 2008).

É por meio dele que é facultado as pessoas a opção se irá ou não contrair obrigações de estipular regras, o conteúdo, que deve estar em conformidade com os demais princípios para que seja efetivada. Por sua vez, ressalva que os interesses dos particulares não podem por qualquer circunstância prejudicar a terceiros ou mesmo a coletividade (FIUZA, 2014, p. 404; BARBOSA, 2008, p. 4; XAVIER, 2010, p. 37).

A justificativa para essa aceitação se dá, pelo fato desta possuir no campo jurídico uma força superior, pois, é por meio dela que nasce a relação jurídica, até porque pressupõe que para um contrato ser firmado necessita que as partes envolvidas estejam em plena concordância quanto aos termos e os demais pontos do referido documento, em outras, o que vai valer será a intenção, os fatos por esse viés deverão ser adaptados ao que foi antes acordado (RÁO, 1999, p. 23).

Nesse diapasão, o referido capítulo trará como se dar essa relação contratual entre o médico e o paciente e consequentemente sua natureza, visto este profissional ter assumido um conjunto de direitos e deveres a serem cumpridos no exercício de sua atividade frente aquele que irá se submeter algum tratamento e/ou procedimento realizado por esse profissional. Indicando ainda se há ou não a possibilidade da aplicação da teoria da perda de uma chance nos casos em que foi comprovado o erro médico.

2.2 DA CULPA CONCORRENTE NOS CASOS DE ERRO MÉDICO

A priori, entende-se por erro médico, a conduta exercida por um médico, a qual, seja, por negligência[1], imprudência[2] ou imperícia[3], resulta em dano a outrem, que nesse caso é o paciente. Ela será passível de indenização conforme trazem os art. 31 ao 42 do Código de Ética Médica, quando tabela as principais atitudes que são vedadas a esse profissional, seja, em relação ao próprio paciente ou aos seus familiares. Isso porque ao assumir essa função, o médico tem diversos direitos conforme indica o Capítulo II da norma supracitada, mas, também os deveres como relatados (SANTOS, 2021, p.14; CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2009).

Quanto as espécies de erros médicos, tem-se: o erro produzido com o intuito de evitar um mal maior; em se tratando do erro escusável, mesmo havendo o erro, o médico não será responsabilizado porque cumpriu com todos os atos, entretanto, o paciente deliberadamente omitiu alguma informação resultando assim no dano; também tem o erro grosseiro, que é decorrente de uma conduta irresponsável do médico; e, por fim, o erro de diagnóstico, é quando o médico convencido que o paciente tem determinada doença, realiza todos os procedimentos, porém, acaba gerando danos, visto, não ter identificado o problema real (SANTOS, 2021, p. 18-20).

Ao que tange a culpa concorrente, ela estar prevista art. 945 do CC/02, e se dá quando tanto o agente quanto a vítima cometem atos que colaboram para que o dano ocorra. Ainda sobre esse elemento, por produzir três consequências materiais: a) não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado; b) a responsabilidade é pelo fato e não pelo autor; c) a culpabilidade é a medida da pena; defendendo sempre que o indivíduo não será considerado culpado de forma genérica, mas somente em relação a um fato ilícito específico e na medida de sua culpabilidade (BRASIL, 2002).

Quanto as teorias que a rodeiam, tem-se a coculpabilidade, que por sinal, ela surgiu como uma hipótese de relativização da responsabilidade criminal. Seria então, uma mea-culpa, devendo ocorrer uma menor reprovabilidade daquele sujeito que é hipossuficiente e pratica um injusto penal, pois o Estado não garantiu suas condições mínimas enquanto cidadão (LIMA, 2017, p. 15).

Estás, podem ser três: causalismo, quando todos os componentes psicomentais, referidos ao autor no momento do fato, integram a culpabilidade; causalismo moderno, ela é vista como a somatória de componentes, que fundamentam, frente ao agente, a reprovação pessoal da conduta injusta; e, finalismo, é compreendida como um puro juízo de reprovação sobre o autor, por não haver este se omitido da ação antijurídica, ainda quando podia fazê-lo (TAVARES, 2003, p. 45-46).

Sobre as concepções, há a psicológica, ela nasceu na segunda metade do século XIX e foi desenvolvida por Von Liszt e Beling, e, foi baseada na estrutura causalista de ação que considerava o movimento corporal voluntário apto a provocar modificação no mundo exterior, caracterizando-se entre o autor e o resultado produzido, ou seja, o crime era visto de forma objetiva, sendo caracterizado tão-somente por aquilo que se causa com uma determinada conduta natural (LIMA, 2017, p. 17).

Em ato contínuo, enquanto a psicológica normativa, deu-se origem a partir do século XX, nesse caso, embora, os elementos principais, a saber dolo e culpa ainda permanecesse, nesse viés ela passou a ser visto como sendo o juízo de valor referente a uma vontade “contrária ao dever”, que deve ser observada especificamente para cada autor no caso concreto (LIMA, 2017, p. 20).

Ainda no campo das concepções tem-se a normativa pura, ela foi originada a partir da análise das ideias trazidas pelas teorias psicológica e psicológica-normativa da culpabilidade, em que pese retirou o dolo da lista de elementos subjetivos. Percorrendo a esfera do funcionalismo, observa-se que ele buscou a aplicação de uma solução justa e adequada para cada caso concreto, a partir de então, a imputação objetiva seria considerada como um elemento normativo. Assim, para a imputação de tipo penal é necessária a existência de um resultado que represente risco a um bem jurídico protegido (LIMA, 2017, p. 21-23).

Quanto os excludentes da culpabilidade, é a incapacidade de entender, diante da sua condição psíquica, o fato típico contrário ao direito e de adequar essa conduta a sua compreensão. Cumpre destacar, contudo, que os casos de inimputabilidade se encontram expressamente previstos em lei, sendo o indivíduo imputável sempre que a legislação não disser nada em sentido contrário.

O termo “imputar” remete à ideia de se atribuir a alguém a responsabilidade por alguma coisa. No campo legal, a imputabilidade é a capacidade de culpa, sendo um dos elementos da culpabilidade. E embora não exista um conceito claro, no Código Penal brasileiro, da análise dos arts. 26, caput, art. 27 e art. 28, § 1º, extrai-se indiretamente o conceito de inimputabilidade, a saber: “é a capacidade mental, inerente ao ser humano de, ao tempo da ação ou da omissão, entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento” e que embora, o direito brasileiro adote o critério biológico, há outros que merecem atenção, tais como o conceito psicológico e o bi psicológico (MASSON, 2017, p. 509-511).

Biológico, pois, basta, para a inimputabilidade, a presença de um problema mental, representado por uma doença mental, ou então por desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É irrelevante tenha o sujeito conhecimento do caso concreto, se mostrando lúcido ao tempo da prática da infração penal para entender o caráter ilícito do fato e determinar-se de acordo com esse entendimento (MASSON, 2017, p. 509-511).

O decisivo é o fator biológico, a formação e o desenvolvimento mental do ser humano. Esse sistema atribui demasiado valor ao lado pericial, pois se o auxiliar da Justiça apontasse um problema mental, o magistrado nada poderia fazer. Seria presumida a inimputabilidade, de forma absoluta (iuris et de iure) (MASSON, 2017, p. 509-511).

Psicológico, este para esse sistema pouco importa se o indivíduo apresenta ou não alguma deficiência mental. Será inimputável ao se mostrar incapacitado de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Seu inconveniente é abrir espaço para o desmedido arbítrio do julgador, pois competiria exclusivamente ao magistrado decidir sobre a imputabilidade do réu (MASSON, 2017, p. 509-511).

Biopsicológico, uma vez que resulta da fusão dos dois anteriores: é inimputável quem, ao tempo da conduta, apresenta um problema mental, e, em razão disso, não possui capacidade para entender o caráter ilícito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento. Esse critério conjuga as atuações do magistrado e do perito. Este (perito) trata da questão biológica, aquele (juiz) da psicológica. A presunção da imputabilidade é relativa (MASSON, 2017, p. 509-511).

Concluindo, o conceito de imputabilidade penal remete à ideia de atribuir culpa a alguém, e está relacionada à capacidade de culpa, e não um elemento da culpabilidade. É, pois, uma condição pessoal da maturidade e sanidade mental, que torna um sujeito entendedor do caráter ilícito de um fato ou de se determinar segundo este entendimento (DE SOUZA NUCCI, 2017, p. 397).

2.2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO FRENTE A TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

Reconhecido como sendo um profissional liberal, isso porque poderá exercer sua atividade de forma autônoma, portanto, sem estar subordinado a nenhuma pessoa jurídica. O médico, na maioria das vezes, responderá subjetivamente pelos erros causados ao paciente. A justificativa para tanto é a responsabilidade nesses casos é de meio, ou seja, independe do resultado. Logo, como indica o art. 14 § 4 do Código de Defesa do Consumidor – CDC e aplicado no Acórdão 1173334 publicado em 25 de maio de 2019 pelo Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios – TJDF, havendo o erro, caberá a quem foi prejudicado provar o ocorrido para então ser indenizado (BRASIL, 1990; DISTRITO FEDERAL, Tribunal de Justiça, 2019).

Dado ao fato que a prova, ela, é vista como um instrumento indispensável para que o contraditório seja devidamente exercido, é então a busca pela verdade real, que por sinal, desnuda de quaisquer sentimentalismo, ela guiará o processo dentro de um parâmetro de racionalidade, isso porque, mesmo que o juiz tenha o direito ao livre convencimento, no entanto, ele deverá pautar sua decisão de modo a não restar dúvida ou que possa gerar alguma injustiça para as partes (BADARÓ, 2018, p. 4-5).

Refere-se ao objeto de ligação entre a verdade apresentada nos fatos e a verdade no âmbito jurídico, e, que estar restritamente ligada ao processo, devendo estar atender aos limites impostos das normas legais, tanto em relação a matéria quanto processual. Verdade essa que deve ser legitima, isto é, proporcional aos interesses apresentados no processo, e, poderá garantir a efetivação da prestação jurisdicional, logo, é por isso, que a prova ela pode ser observada, tanto como sendo o resultado, mas, também, o meio pelo qual o magistrado irá fundamentar sua decisão (GRECO, 2005, p. 223-224; ÁVILA, 2006, p. 79-97; CECCARELLI, 2011, p. 18; MACHADO e STURMER, 2009, p. 5).

Sobre a classificação que a prova apresenta, elas, podem ser diretas, quando os fatos em si ao serem apresentados consegue provar o ocorrido; indireta, no momento em que o juiz utiliza-se de provas advindas de terceiros, ela também é tida como circunstancial, pois atua no campo da dedução dos fatos; pessoais, porque depende da ação humana, exemplo, o interrogatório, depoimento; real, ela nasce em decorrência aos fatos; plena, dá a ideia de certeza; e, por fim, a não plena, ela apenas conduz a uma resolução, mas, precisará de outros elementos, não sendo então suficiente para a finalização do procedimento (FARHAT, 2008, p. 25-27).

Ao que tange a finalidade, é nada menos que a demonstração da verdade, sempre levando em consideração tanto os fatos, uma vez, são os fatos que representaram o mundo real, sem valorações pessoais ou crenças limitantes. Como a autoria e as circunstâncias que contribuíram para que o acusado assim agisse, e o nível de responsabilidade penal sobre o ocorrido, portanto, a sua imputabilidade penal (FARHAT, 2008, p. 21-22; CECCARELLI, 2011, p. 26).

Inclusive, nos casos de responsabilização solidaria da clínica onde o médico trabalha. Foi o que o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu ao julgar o REsp 1579954/MG, veja-se:

O reconhecimento da responsabilidade solidária do hospital não transforma a obrigação de meio do médico em obrigação de resultado, pois a responsabilidade do hospital somente se configura quando comprovada a culpa do médico integrante de seu corpo plantonista, conforme a teoria de responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais abrigada pelo Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 2018).

Isto é, salvo, nos casos do médico cirurgião plástico, onde, sua responsabilidade será objetiva, visto exercer uma função fim, uma vez que ele afirma ao paciente que este alcançara o resultado proposto. Contudo, essa comprovação não é inquestionável, pelo contrário, dentro desse cenário, há aplicação da inversão do ônus da prova, ou seja, aqui, o paciente deverá comprovar por meio de prova pericial que o dano ocorreu de fato, caso contrário, mesmo se tratando de responsabilidade objetiva, todavia, os pedidos serão considerados improcedentes (AMORIM, 2021, p. 16-17).

Em relação a teoria da perda de uma chance, ela foi desenvolvida na França na década de 60 e posteriormente na Itália e em diversos julgados ingleses e americanos, a teoria da perda de uma chance significa a não ocorrência de uma oportunidade em que seria obtido um benefício. Refere-se a um dano atual, ressarcível, isto é, quando há uma probabilidade suficiente de benefícios econômicos frustrados por terceiros. Na realidade não há um dano em si, mas a perda de uma oportunidade. A exemplo disso é nos casos em que há o erro médico, nessa ocasião a culpa resta presumida, porque devido ao erro cometido o paciente ficou limitado ou teve perda significativa do tempo de vida (SANTOS, 1999, p. 108; FERRARA, 2016; MOLINA, 2017, p. 17).

2.3 OS EFEITOS PROCESSUAIS NAS VIAS: ADMINISTRATIVA, CÍVEL E PENAL

Dessa forma, antes de adentrar no cerne do tema proposto para a realização desse trabalho, é importante mencionar e explicar a evolução histórica e conceitual do que seja a justiça e o processo das penas para que, posteriormente, entenda-se a aplicação dos casos em que o criminoso sofre com transtorno de personalidade.

Dessa feita, em se tratando do que seja justiça nos tempos antigos, está tinha sido atribuída aos deuses, sendo alcançada mediante o arrependimento e a purificação, que por sua vez, para conseguir essa graça, eram estabelecidas pelos sacerdotes penitencias aos fiéis que confessavam ter cometido algum pecado, fosse diante de Deus ou dos homens (BARBATINI, 2017).

Esse tipo de ligação e submissão dos fiéis aos sacerdotes se dava porque acreditavam ser eles representantes de Deus na terra, logo eles teriam a capacidade de julgar, sentenciar e condenar o pecador. O castigo físico era premissa maior quando se falava de pena nesta época, situações pena de morte, como por exemplo, enforcamento em praça pública, mutilações, suplícios etc., eram comuns e ditavam o significado de “justiça” (BARBATINI, 2017).

Ao que tange as penas, estás eram revestidas de uma dosagem muito grande de requinte de crueldade, na realidade as pessoas procuram assistir há execução e até se emocionavam não por pena de quem estava sendo punido, mas porque tal cena era considerado como um momento de entretenimento, era uma espécie de vingança o que eles sentiam, não havia o ideal de justiça, mas apenas retribuíam a violência sofrida por mais violência, situação essa que perdurou até o século XVIII (BARBATINI, 2017).

Na antiguidade existiam uma grande variedade de penas para os violadores das leis, mais propriamente, dos costumes, a pena de morte era banalizada, na Grécia, em Esparta os filhos que nascessem com alguma deformidade física, poderiam ser sacrificados, dificilmente, existindo a reinserção social do apenado, exceto para a nobreza. Sendo que essa penalização primaria inclusive era defendida por grandes filósofos como Platão, ao declinar da descendência dos homens e mulheres inferiores (GURGEL, 2007).

Em Roma durante a antiguidade, também se adotava procedimentos parecidos, contudo, relata Platão que ao invés da morte as crianças eram abandonadas. Nesse período inclusive existiam códigos e leis, as quais positivavam a pena de morte, não dando muitas oportunidades do apenado de voltar ao convívio social (ISAAC, 2013).

Sobre a pena privativa de liberdade, que está só começou a ser aplicada durante o século XVIII. Esse feito representava um novo momento que a humanidade estava vivendo, o corretivo deixou de ser um espetáculo público, pois, pôr-se a entender não estavam apenas castigando o infrator, mas incitando cada vez mais a violência (DI SANTIS et al, 2016, p. 10)

Dessa forma, a pena citada, foi trocada pela punição fechada, onde ao invés de punir o corpo do execrado, punia-se a sua alma. Quanto as primeiras penitenciárias, eram ambientes instaladas no subterrâneo, em outras palavras, eram lugares imundos, escuro, com celas individuais, um sistema de reclusão total, no qual o preso ficava isolado do mundo externo e dos outros presos em sua cela, que além de repouso servia para trabalho e exercícios (DI SANTIS et al, 2016, p. 10).

As penas eram impostas pelos governadores e ouvidores das Capitanias, quando se fala em pena, pode-se afirmar que existiam várias, contudo, por ser a pena de morte, dentre todas a que tira o bem mais valioso da pessoa, ganha destaque, motivo pelo qual, sempre é feita alusão a essa penalidade, por ser talvez, a mais extrema a ser aplicada. Sendo, a última pena de morte no Brasil ocorreu em 1976, em Alagoas, quando foi abolida pelo poder moderador existente a época (CARVALHO FILHO, 2004).

Realidade essa que se deu por muito tempo, até que foi implantando um novo sistema, agora o preso então era submetido ao isolamento somente noturno, trabalhando durante os dias sob a regra do silêncio (sistema de Auburn). Havia uma espécie de vale onde depois de algum tempo acumulando esses vales, poderia entrar no terceiro estágio, no qual ficaria em um regime semelhante ao da “liberdade condicional” e, depois de cumprir determinado prazo de sua pena, seguindo as regras do regime, obteria a liberdade em definitivo (DI SANTIS et al, 2016, p. 10).

Atualmente a pena pode ser vista como sendo a sanção imposta pelo Estado, por meio de ação penal, ao criminoso como retribuição ao delito perpetrado e prevenção a novos crimes. Sendo que o caráter preventivo da pena se desdobra em dois aspectos (geral e especial), que se subdividem (positivo e negativo):

a) geral negativo: significando o poder intimidativo que ela representa a toda a sociedade, destinatária da norma penal;

b) geral positivo: demonstrando e reafirmando a existência e eficiência do direito penal;

c) especial negativo: significando a intimidação ao autor do delito para que não torne a agir do mesmo modo, recolhendo-o ao cárcere, quando necessário;

d) especial positivo: que é a proposta de ressocialização do condenado, para que volte ao convívio social, quando finalizada a pena ou quando, por benefícios, a liberdade seja antecipada. Conforme o atual sistema normativo brasileiro, a pena não deixa de possuir todas as características expostas em sentido amplo (castigo + intimidação e reafirmação do direito penal + ressocialização): o art. 59 do Código Penal menciona que o juiz deve fixar a pena de modo a ser necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime (DE SOUZA NUCCI, 2016, p. 325).

No mais, a título de conceituação, a pena, é uma intervenção do Estado, que aplica um sansão ao particular, quando ocorre a ruptura da ordem social, exercendo o jus puniendi, ou seja, o direito de punir, fato legitimado pelo devido processo legal e que que fundamentam a formulação de três teorias, a saber: absoluta ou retributiva da pena, relativa ou de prevenção, mista ou unificadora e a extremada das penas (MARTINS, 2015).

Que indubitavelmente, em se tratando do Brasil, percebe-se que ao longo dos anos o país vem passando da teoria mista para as teorias extremadas da pena. Ou seja, se antes exigia do Estado atuasse a partir dos princípios do Estado Democrático de Direito, limitando assim suas ações, observa que tem havido uma descriminalização, despenalização das práticas sociais delituosas como meio de solucionar as mazelas, contrapondo o encarceramento como forma de punição as violações das normas (MARTINS, 2015).

Ao que tange o processo em si, este, é visto como sendo um método institucionalizado voltado ao reconhecimento de um lado do direito, para que o juiz exerça sua atividade intelectual e com isso possa se convencer de quem realmente faz jus a tutela jurisdicional para que assim venha efetivar de forma concreta, palpável a satisfação do jurisdicionado (BUENO, 2020, p. 2).

E que tem por escopo, alcançar fins específicos relacionados à jurisdição e aos direitos postos em conflito. Todavia, vale salientar é necessário que o procedimento seja refletido desde sua forma em abstrato, quando criado pelo legislador, para possibilitar tutelar o direito material; até sua aplicação no caso concreto, quando o juiz, utilizando-se das regras atinentes ao procedimento, viabiliza a efetividade do direito (ÁVILA, 2013).

Uma forma, portanto, de efetivar um dos principais objetivos do processo que é a celeridade, uma vez que, tem-se percebido uma certa insatisfação da sociedade com a prestação da tutela jurisdicional e o entendimento de que a jurisdição não deve ser apenas “prestada” pelo Estado como decorrência do direito de ação, mas, que a tutela jurisdicional deve ser efetiva, tempestiva e adequada, sendo atribuição do Estado alcançar este objetivo (WELSCH, 2017, p. 359-370).

Quanto aos efeitos na esfera administrativa, o referido profissional será advertido e estará sujeito todas as penalidades que o ordenamento jurídico brasileiro estiver reservado para o caso em concreto. Sempre buscando a justiça e a igualdade entre as partes. Aplicação essa que este deve ser observado, isto é, grosso modo, como sendo a ausência de diferenças entre os direitos e deveres dentro de uma mesma comunidade, podendo ser classificada de duas formas, vejamos: a igualdade formal, que se dá quando os indivíduos são tratados de maneira igual perante a lei e a igualdade material, está revela-se no momento em que os mais fracos recebem um tratamento diferenciado a fim de aproxima-lo dos mais fortes.

Interdita tratamento desuniforme às pessoas. Sem embargo, pode-se observar, a função precípua da lei, que significa exatamente dispensar tratamentos desiguais, ou seja, as normas legais nada mais fazem discriminar situações, de forma que as pessoas compreendias em uma ou em outra vêm a ser colhidas por regimes diferentes. De onde, alguma são deferidos determinados direitos e obrigações que não assistem a outras, por abrigadas em diversa categoria, reguladas por diferente plexo de obrigações e direitos (MELLO, 2013, p. 13).

Em suma, é a tentativa de igualizar todos os seres humanos, o que a priori, até se mostre como algo positivo, todavia ao ser colocado em prática poderá aumentar as desigualdades, uma vez que cada indivíduo encontra-se em uma realidade diferente, o ideal então é que fosse apregoado a ideia de isonomia, onde cada um será reconhecido como igual dentro da sua própria desigualdade e assim minimizar os efeitos oriundos dessa experiencia.

Na esfera civil, o paciente irá demonstrar que houve o dano e pedirá a título de indenização por dano moral, conforme indica o art. 948 do Código Civil, quando do dano resultar em perda da vida deste, e, se for fruto de uma lesão que prejudique a saúde, incorrerá no art. 949 do referido diploma, momento em que será estipulado o quantum indenizatório (BRASIL, 2002).

Ocasião está que por se tratar de direito subjetivo, pois dependerá que a vítima se sinta ofendida, quantificar o dolo não é tarefa fácil, isso porque não há um parâmetro seguro para sua estimação, visto que é impossível mensurar a dor que a pessoa estar sentido, nesse caso o máximo que se pode fazer é dar um consolo, mas jamais compensá-la pelo dano sofrido. Um problema, onde a perplexidade ante à inexistência de critérios uniforme possa definir e arbitrar um valor adequado (GONÇALVES, 2020, p. 569).

Esse valor deverá ser estipulado de modo que de alguma forma recompense a vítima pelo dano sofrido, não a enriquecendo ou colocando em vantagem em relação ao agressor, quanto a este, em hipótese alguma deverá ser imposto pena que prejudique sua integridade enquanto pessoa humana ou mesmo que exaure seus rendimentos, mas, que dentro de um ideal de razoabilidade o poder judiciário imponha uma penalização justa e um valor que corresponda a situação real das partes (GONÇALVES, 2020, p. 569).

E, por último, na esfera penal, a tipificação, o Código Penal de 1940 no art. 18, faz a distinção do delito em doloso, quando o agente perpetuador buscou e assumiu o risco de produzir o dano; e, o culposo, embora, não houve a intenção de gerar o dano, contudo, ele, é devido de uma ação resultado de um dos seguintes elementos: a imprudência, negligência e imperícia. (BRASIL, 1940).

Ao que tange a ação, está correrá na justiça comum, e, o pedido deverá obedecer aos requisitos essenciais dessa propositura, presentes nos art. 318 ao art. 321 do Código de Processo Civil de 2015, ademais, todos os artigos que relacionem a causa de pedir com o tipo de pedido, buscando assim a responsabilização da parte ré e consequentemente sua condenação ao pagamento por danos morais e demais danos, a depender do caso em concreto (BRASIL, 2015).

Em relação as espécies da pena, esse agente poderá incorrer em umas das estipuladas no art. 32 do Código Penal, a saber: “as privativas de liberdade[4], as restrições de direitos e a multa”. Tem-se ainda após a sentença criminal transitar em julgado ou ter sido ela considerada coisa julgada[5], ela irá surtir efeitos na decisão civil que versar sobre o mesmo problema. Além do que, com o fito de garantir a segurança jurídica das partes envolvidas, o processo civil ficará suspenso até que seja decidido no âmbito penal (BRASIL, 1940; HALFELD, 2011, p. 16-19).

O que, se tratando da existência de erro médico, esse profissional incorrerá nos termos do art. 269 do Código Penal, que por sinal faz a seguinte previsão: se “o médico não denunciar alguma doença cuja notificação será compulsória, a pena deverá ser de detenção, compreendendo o lapso temporal de seis meses a dois anos mais a estipulação de multa”. O que na prática, este responderá o processo em regime aberto oferecendo ao mesmo uma maior liberdade, pois poderá trabalhar, frequentar curso ou exercer outra atividade autorizada, isto é, fora do estabelecimento e sem vigilância, a exigência é que o apenado se recolha ao estabelecimento prisional durante o período noturno e nos dias de folga (BRASIL, 1940; PENAL, 1984).

A crítica se faz porque, de acordo com o sistema processual penal adotado aqui no Brasil, somente os crimes que tiveram a pena superior a 8 (oito) anos é que os réus receberam como pena a privativa de liberdade, logo, observando a previsão da pena acima mencionada, está, não atenderá ao cerne da questão que é a promoção da justiça e a segurança da vítima, uma vez que não impede de fato do referido profissional continuar cometendo erros posteriormente (PENAL, 1984).

CONCLUSÃO

Diante do exposto, foi demonstrado que o instituto da responsabilidade, seja ela civil, penal ou administrativa, adentrou ao seio jurídico pátrio com o intuito de reparar os danos que uma pessoa (física ou jurídica) poderá causar alguém. Isto é, mesmo que esse dano não tenha sido realizado com o objetivo de ferir, mas, em determinados casos, por ter o agente assumido o risco traz para si o dever de ressarcir a vítima. Dado ao fato que cada caso em concreto deverá ser observado e somente a partir daí ser definido ou não essa possibilidade.

Indenização está que apesar de ser convertida em obrigação pecuniária, todavia, o quantum indenizatório, obrigatoriamente deverá exercer uma função pedagoga, em outras palavras, ensinar ao agente infrator que suas ações tem consequências, podendo até atingir suas financias. Contudo, o valor estipulado não deve ser inferior, irrisório, ao ponto de ofender a vítima, nem tampouco ser promover o enriquecimento ilícito frente a possível dificuldade financeira da parte condenada.

Ao que se refere a responsabilização aos médicos, objeto desse estudo, concluiu-se que na maioria dos casos ele responderá de forma subjetiva, isso significa que caberá ao paciente (vítima) provar que houve o dano e que este se deu por culpa exclusiva desse profissional, caso contrário, ele estará ileso de realizar qualquer reparação, visto que, sua atividade é de meio, portanto, não é garantido o resultado. O que se tratando de médico cirurgião plástico, essa previsão não se aplica, pois, aqui, a atividade por ele exercida é considerada de fim, por isso, é dever dele entregar o que foi prometido, caso isso não aconteça ele será devidamente responsabilizado.

No mais, quantos aos aspectos processuais reservados a esses casos, tem-se: na esfera civil, uma vez provado o dano, o médico será condenado ao pagamento de danos morais, entre outros que tenha causado; na esfera administrativa, ele será imediatamente advertido sobre o ocorrido podendo posteriormente até perder sua licença; e, na esfera penal, embora, seja aplicado uma pena, ela será convertida em medidas restritivas de direitos e essa condenação só será efetivada se ele for condenado na esfera civil.

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ABSTRACT

The main objective of this work is to demonstrate how to give civil liability in the contractual relationship between doctor and patient, when the services provided erroneously result in damage to the patient, including, in many cases, even irreversible given the severity of the sequelae. Since these are subjective rights, any error can be seen as a serious offense to the dignity of the human person, given the fact that there is no parameter to be followed. Thus, the need arises to approach both the light of the norms inserted in the Brazilian legal system and the doctrine and jurisprudence that deal with the subject and how these values ​​have been imposed. And more to indicate what the procedural consequences that this professional can be condemned. As for the methodology, although all the methods already accepted by the various doctrines can be easily adapted to the referred work, this one sought to take place in an inductive way and thus removed from the bibliographic review and from the publications originating from the written and virtual way, in addition to doctrinal positions the which will serve to indicate the main points concerning the proposed theme.

Keywords: Aesthetic Damage. Medical error. Civil responsability.

[1] A negligência, por sinal, o agente deixa de exercer uma conduta que era justamente esperada que ocorresse. A exemplo disso, é quando o médico depois de ouvir o relato do paciente sobre uma suposta dor, o receito-a, sem ter ao menos pedido um exame para averiguar a veracidade dos fatos (SANTOS, 2021, p. 16-17).

[2] A imprudência, o agente realiza a conduta, porém, o faz, sem prestar a devida atenção. Inclusive incorre nesse elemento, diversas situações em que o médico dar a alta a uma paciente sem ter a certeza que ele estar realmente recuperado, além de outras (SANTOS, 2021, p. 16)

[3] A imperícia, configura-se na falta de capacidade e conhecimento técnico sobre determinada função, mas, que, o agente a exerce. Um exemplo, é o caso em que o médico clínico geral, por mais que tenha recebido a formação adequada, no entanto, apesar de não ter expertise em uma área, mesmo assim realiza o diagnóstico e prescreve tanto o tratamento quanto os possíveis medicamentos (SANTOS, 2021, p. 17).

[4] Elas, fechado, regime semiaberto e regime aberto, dos quais a determinação de mudança de regime será dada pelo juiz, no momento em que o preso apresentar bom comportamento e ter cumprido ao menos um sexto da pena para que então seja concedido algum tipo de progressão (PENAL, 1984).

[5] Trata-se de uma garantia constitucional, por conseguinte, é o ato perfeito, a representação da efetiva segurança jurídica. Ao passo que, ela, refere-se a um critério de justiça, isso porque, trata-se da possibilidade de tornar tanto a sentença imutável quanto seus efeitos, seja em processo próprio em outro que a matéria venha ser discutida, e que só ocorrerá após todos os atos processuais ter sido realizados (BIZATTO, 2017, p. 15; MONTORIL, 2008, p. 11-13).

Em outras palavras, que tenha decorrido o prazo para a interposição de algum recurso cabível e que poderá perder esse status quando não houver nenhuma modificação ao que atinge as partes, o pedido, ou a causa de pedir. Carregando, a finalidade de impedir que seja rediscutido as questões outrora já decididas, limitando assim seus efeitos as partes (autor e réu) e a terceiros, desde que venha sofrer as consequências dessa decisão (LEAL e SAPELI, 2013, p. 11-13).