RESUMO: O presente artigo tem como tema base o reconhecimento de pessoas no âmbito da persecução penal brasileira, partindo de uma análise dos pressupostos e requisitos para a realização do procedimento, que por sua vez, tem a finalidade de identificar a autoria de um crime. Todavia, considerando que o reconhecimento pessoal é uma prova dependente da memória humana, a reconstrução de um fato passado está intimamente relacionada a aspectos subjetivos por parte do espectador. Portanto, é necessário que seja realizado com cautela, observando todas as formalidades dispostas no Código de Processo Penal, para que a prova obtida seja dotada de credibilidade e confiabilidade, com o intuito de resguardar os direitos fundamentais do réu ao longo da instrução. Dessa forma, pretende-se demonstrar como a inobservância de qualquer um dos requisitos, pode resultar em condições inadequadas de produção de prova, podendo levar a um desfecho completamente afastado da justiça e da própria verdade dos fatos.
PALAVRAS-CHAVE: Reconhecimento pessoal; identificação de pessoas; falsas memórias; falso reconhecimento.
ABSTRACT: This article aims to study the procedure of suspect identification on brazilian penal process, starting from an analysis of its procedural presuppositions and requirements, and from the procedure’s objective, that is to recognize the author of a crime. However, considering that the suspect idetification is a memory-dependent evidence, the reconstruction of a past fact is intimately connected to subjective aspects of the spectator. Because of that, it is necessary that the procedure is made with caution, regarding all the legal formalities of the penal process code, so that the evidence can be trustable and reliable, aiming to protect the fundamental rights of the defendant all along the trial. This way, this paper aims to demonstrate that the non-observance of any of the legal requirements can result on innadequate conditions for producing the evidence, that can lead to an unfair result that doesn’t relate do the truth or justice.
KEYWORDS: Personal recognition; personal identification; false memories; false recognition.
INTRODUÇÃO
O reconhecimento pessoal trata-se de um tema contemporâneo de grande importância para o cenário jurídico atual e tem sido uma das provas mais aceitas e utilizadas na persecução penal, possuindo relevância suficiente para derrubar todo um conjunto probatório produzido.
No âmbito da persecução criminal, o reconhecimento de pessoas, assim como toda prova de caráter testemunhal, depende de algo muito falho e pouco preciso: a memória humana.
Incontáveis são os casos de inocentes que, em decorrência de um reconhecimento falho, foram apontados como sendo autores de condutas criminosas, ficando submetidos injustamente a investigações, prisões, acusações (fundadas meramente na prova dependente de memória), e até mesmo, condenados, tendo seus direitos fundamentais de ampla defesa e presunção de inocência gravemente feridos.
Em um primeiro momento, a dissertação fará apontamentos e considerações essenciais sobre a principiologia da prova, uma vez que este é um elemento essencial à orientação legal que irá direcionar a decisão do Juiz, analisando também o conceito de “verdade real”, que originou o sistema inquisitorial como conhecemos hoje.
Também, se buscará tecer considerações pertinentes quanto ao funcionamento da memória humana, quesito indissociável do reconhecimento pessoal. Será dado um enfoque no conceito de “falsas memórias” e sua relação com a contaminação do procedimento de reconhecimento de pessoas.
Muitos são os fatores a que se pode atribuir à deterioração de memórias, sendo os principais: o intervalo entre a aquisição e a retenção (perda significativa da precisão das memórias, em decorrência de um esquecimento normal, que se caracteriza como um elemento subjetivo) e informações obtidas após o fato (a vítima ou a testemunha está exposta a novas informações a despeito do fato, como comentários posteriores de outras testemunhas sobre o acontecimento vivenciado, que caracteriza como um elemento objetivo).
Ademais, serão abordados ainda outros assuntos relativos à psicologia do testemunho, para que assim, se possa adentrar propriamente no objeto desta pesquisa: a insuficiência do reconhecimento pessoal como único meio de prova no processo penal brasileiro.
Em seguida, será feita uma análise do instituto do reconhecimento pessoal, previsto no artigo 226 do Código de Processo Penal, bem como críticas pertinentes ao tema e as técnicas utilizadas para efetuar o procedimento e demais características do reconhecimento.
Também, serão expostos os avanços na jurisprudência dos tribunais brasileiros sobre o tema, que até pouco tempo consideravam o rol do artigo 226 do CPP “uma mera recomendação”, sendo que, atualmente, esse entendimento tem seguido rumo a um olhar mais crítico sobre a necessidade de respeitar todos os critérios estabelecidos em lei, concomitante a recomendações de profissionais da psicologia do testemunho.
Por fim, será feita uma exemplificação de medidas que podem ser adotas e implementadas na prática, a fim de reduzir a interferência das falsas memórias no reconhecimento pessoal.
O presente artigo é resultado de uma detalhada e minuciosa revisão bibliográfica relativa ao instituto em questão no ordenamento jurídico brasileiro, mediante a análise doutrinária, jurisprudencial e histórica.
Os métodos de pesquisa empregados são o qualitativo e o dedutivo, uma vez que será realizada uma análise do procedimento do reconhecimento pessoal e suas consequências jurídicas, confrontando-se os atos realizados com os preceitos legais e o entendimento jurisprudencial e doutrinário.
Nesse ínterim, serão analisadas a previsão legal no Código de Processo Penal e a posição da doutrina em relação ao regulamento do reconhecimento de pessoas, seus critérios e métodos. Desse modo, conforme se pretende demonstrar, serão observados quais procedimentos são utilizados para fins de reconhecimento na fase administrativa e na fase judicial, bem como pontos controvertidos entre o procedimento previsto em lei e as condições que podem induzir a reconhecimentos contaminados decorrentes de falsas memórias.
1 PRINCIPIOLOGIA DA PROVA
O processo penal é um mecanismo de observação e análise dos fatos e reconstrução aproximativa de um fato criminoso.
Por sua vez, o crime, nas definições do doutrinador Nicola Fremarino Dei Malatesta, é o fato do homem que, com as suas eventualidades particulares, concretizou uma violação de um direito particular. Esse crime, por sua vez, pode ser considerado de maneira específica ou genericamente. Especificamente, em relação às condições essenciais pelas quais esse fato particular humano, gerou uma determinada violação do direito; genericamente, em relação às condições essenciais pelas quais esse fato humano constitui, não esta ou aquela espécie de violação, mas uma violação do direito em geral. (MALATESTA, 2022).
Inserido na complexidade do poder judiciário, o processo penal procura fazer uma reconstrução aproximada de um fato passado. Utilizando-se das provas, a instrução processual penal e a prova nela admitida, formam o chamado modos de construção do convencimento do julgador, que por sua vez, formará a convicção do juiz que fundamentará sua decisão proferida. (MEJÌA, 2022).
O significado jurídico da prova corresponde aos atos e meios usados pelas partes, reconhecidos pelo juiz como sendo a verdade dos fatos alegados, ou, como explica Capez, a prova é o alicerce do processo:
Do latim probatio, é o conjunto de atos praticados pelas partes, pelo juiz e por terceiros, destinados a levar ao magistrado a convicção acerca da existência ou inexistência de um fato, da falsidade ou veracidade de uma afirmação. Trata-se, portanto, de todo e qualquer meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação. Por outro lado, no que toca a finalidade da prova, destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa. Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda a ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto. (CAPEZ, 2004, p. 259).
No que tange à função da prova, o professor Pacelli ensina que a prova judiciária tem um objetivo claramente definido: a reconstrução dos fatos investigados no processo, buscando a maior coincidência possível com a realidade histórica, isto é, com a verdade dos fatos, tal como efetivamente ocorridos no espaço e no tempo. (PACELLI, 2014).
Em regra, admite-se qualquer tipo de prova no processo penal brasileiro, exceto a prova ilícita, conforme preceitua o artigo 5º, inciso LVI da Constituição Federal. Dessa forma:
Tem-se que o instituto da prova, é elemento essencial para a lide (pretensão punitiva do Estado resistida pelo agente infrator). Sob esse aspecto, foi compreendido que a prova deve ser encoberta de seriedade, calcada em elementos concretos e passíveis de comprovação científica. (OLIVEIRA, 2015, p. 1).
Por meio das provas, o processo roga gerar circunstâncias para que o magistrado exerça sua ação cognitiva, a partir da qual, se produzirá o convencimento manifesto na sentença. São as provas que permitem a ação cognitiva do juiz em relação ao fato narrado na exordial.
Ademais, a ação do juiz é sempre cognitiva, uma vez que, a um juiz com jurisdição que não sabe, mas que precisa saber, dá-se a missão de dizer o direito no caso concreto. Daí o motivo de o magistrado ser, por essência, um ignorante: ele desconhece o fato e terá de conhecê-lo através da prova. (COUTINHO, PAULA e SILVEIRA, 2014).
De acordo com o estabelecido no Código de Processo Penal (artigos 158 a 250), são considerados meios de prova: a) exame de corpo de delito e outras perícias; b) interrogatório do acusado; c) perguntas ao ofendido, d) testemunhas; e) reconhecimento de pessoas ou coisas; f) acareação; g) documentos; h) busca e apreensão; i) indícios.
No Direito, todo campo tem seus princípios que servem como base para reger determinados temas e, no processo penal, não é diferente. Dessa forma, os princípios que regem a produção probatória, são: Princípio da Autorresponsabilidade das Partes; Princípio da Audiência do Contraditório; Princípio da Aquisição Processual ou Comunhão das Provas; Princípio da Verdade Real; Princípio da Publicidade; Princípio da Oralidade e Princípio do Livre Convencimento Motivado.
Previsto no artigo 156 do Código de Processo Penal, o Princípio da Autorresponsabilidade das Partes aduz que o sujeito responde pelo exercício probatório que produzir. O meio de provar um fato, além de objetivar convencer o magistrado, é utilizado para beneficiar algum dos litigantes na relação processual.
Cabe esclarecer que tal ônus não é uma obrigação, mas sim, um compromisso que as partes estabelecem. Em consonância, Fernando Capez afirma:
[...] na obrigação, a parte tem que realizar o ato, com o risco de infringir a lei, diferente do ônus, que é uma faculdade de cumprimento, que sem a sua execução, o direito não será contrariado. Entretanto, a lei penal obriga que o réu se defenda; mesmo assim, nisso, não há uma capacidade de quebrar a natureza do ônus da prova de adimplemento, pois, a atitude de defesa não é o mesmo que a aptidão de efetivar uma prova. (CAPEZ, 2004, p. 286).
Portanto, o ônus da prova não pode ser entendido como um dever ou uma obrigação da parte, na medida em que seu descumprimento não lhe acarreta nenhuma sanção.
De igual modo, no artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, o Contraditório - comumente resumido na antiga parêmia latina audiatur et altera pars - é o direito que as partes possuem de se defenderem às imposições opositivas. Em outras palavras, toda prova produzida por um dos litigantes, admite a produção de uma contraprova pela parte contrária:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
[...]
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (BRASIL, 1988).
Nesse ínterim, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso (2000, p.198) aponta que a ideia do Princípio é a “oportunidade de participação das partes na formação do convencimento do juiz que prolatará a sentença”.
Entende-se que algumas garantias processuais são implicações lógicas e diretamente derivadas do Contraditório, ainda que alguns as declarem como regras autônomas, estas não se distanciam de proposições sintéticas, destinadas a solucionar questões em que a participação das partes se veria constantemente prejudicada.
Portanto, em sentido oposto à ideia de que o sujeito não pode se desonerar de colaborar com a comprovação da verdade, o interrogatório equivale em direito fundamental do réu. Não se trata de uma obrigação do réu, mas sim de um instrumento de autodefesa. (MALATESTA, 2022).
Se a responsabilidade de produzir provas pertence às partes no momento da composição, depois de entregues, o valor probatório será do processo. Assim está consagrado o Princípio da Aquisição Processual ou Comunhão Das Provas está consagrado na redação do artigo 251 do Código de Processo Penal.
A prova pertence ao processo e será, pelo seu valor essencial, sopesada pelo juiz, independentemente de se ter originado da atividade de qualquer um dos litigantes, ou mesmo de atividade oficiosa do magistrado.
Em relação a esse princípio, Nucci esclarece que:
Não há titular de uma prova, mas mero proponente, [...] de tal modo que o processo penal não pode permanecer com sua atividade inativa, vez que o propositor tem como interesse que a sanção penal seja imposta ao réu, e este, tem a obrigação involuntária de produzir métodos de afastamento da condenação. (NUCCI, 2008, p. 109).
O Princípio da Verdade Real é utilizado pelo juiz, que deve buscar formar suas convicções a respeito da matéria do processo, reproduzindo por meio de provas os fatos que mais se aproximam com a realidade. (TOURINHO, 2008).
Há algumas críticas na doutrina com relação a este princípio, onde o debate gira em torno da violação do devido processo legal e do sistema acusatório adotado no Brasil. Neste sentido, apesar da divergência entre os doutrinadores, não há como negar que o Princípio da Busca da Verdade Real tem natureza eminentemente constitucional. A busca da verdade real, como princípio, antes de estar implícita na lei infraconstitucional (CPC e CPP), está inegavelmente implícita na Constituição Federal de 1988, mais especificamente no inciso LIV do art. 5º, da CF: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. (BRIÃO, 2012).
Todavia, a verdade real absoluta pode ser algo inalcançável, como afirmam Távora e Alencar (2013). De tal modo que, um fato ocorrido em períodos anteriores é uma “materialização formal” de um momento que já foi efetivado. Ainda, tratando-se da verdade absoluta, “a impossibilidade de formular um critério seguro de verdade das teses judiciais depende do fato de que a verdade “certa”, “objetiva” ou “absoluta” representa sempre a ‘expressão de um ideal inalcançável’”. (FERRAJOLI, 2006, p. 52).
O Princípio da Publicidade determina que todos os atos processuais – administrativos ou judiciais – são públicos, exceto aqueles em segredo de justiça. Os atos processuais quem compõem o processo, inclusive a realização de provas, não podem ser praticados de forma secreta.
De acordo com Silveira (2010, p. 43) “a publicidade externa liga-se à ideia de transparência e legitimidade do exercício do poder”. Ou seja, o conhecimento dos atos processuais deve ser acessível ao público, garantindo conhecimento integral sobre o conteúdo dos autos às partes, procuradores e julgadores.
O Princípio da Oralidade, em suma, significa que os atos processuais do processo penal devem ser praticados oralmente na presença das partes, dando prioridade as provas faladas do que as escritas. Normalmente, o princípio é aplicado na prática no momento da audiência, onde são colhidos os depoimentos.
O depoimento das testemunhas em audiência, em regra, será prestado de forma oral, como institui o artigo 204 do Código de Processo Penal: “Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.” (BRASIL, 1941).
Enfim, o Princípio do Livre Convencimento Motivado veda o julgamento do magistrado baseado tão somente em provas produzidas no inquérito policial, expressando a liberdade do juiz atrelada à análise das provas produzidas no contraditório em sede judicial.
Cabe citar o comentário do renomado doutrinador Nelson Nery Junior, que afirma que toda decisão proferida pelo magistrado competente da lide deve ser fundamentada em um dispositivo legal pertinente, correlacionando ainda com o caso concreto:
[...] o juiz é soberano na análise das provas produzidas nos autos. Deve decidir de acordo com o seu convencimento. Cumpre ao magistrado dar as razões de seu convencimento. Decisão sem fundamentação é nula pleno jure (CF, art. 93, inc. IX). Não pode utilizar-se de fórmulas genéricas que nada dizem. Não basta que o juiz, ao decidir, afirme que defere ou indefere o pedido por falta de amparo leal; é preciso que diga qual o dispositivo de lei que veda a pretensão da parte ou interessado e porque é aplicável no caso concreto. (NERY JUNIOR, 2004, p. 519).
Por fim, insta salientar que os princípios que regem as provas no processo penal servem para diferenciar, acima de tudo, meios de prova e meios de obtenção de prova, sendo que o primeiro trata-se da forma pela qual o juiz irá conhecer dos fatos, se inteirar sobre o fato, e, após, distinguir ou classificar a culpabilidade e a ilicitude do autor, para posteriormente proferir a decisão mais justa. O meio de obtenção de prova, por outro lado, é a maneira pela qual se adquire a prova, não sendo propriamente dito a prova, mas sim por onde se possa extrair materiais concretos, traços ou declarações com força probatória, ao passo que o destinatário final será a polícia judiciária.
2 PROVA TESTEMUNHAL
Em uma perspectiva ampla, a prova testemunhal diz respeito à recognição/reconstrução de um fato, feita oralmente por um terceiro, durante a fase administrativa do processo ou em juízo. Trata-se do tipo de prova mais utilizada no processo penal, em uma visão prática, sendo esta, uma das provas dependentes da memória.
Para Fernando Capez (2001) testemunha é todo sujeito estranho ao feito e equidistante das partes chamado ao processo para falar sobre fatos perceptíveis e seus sentidos e relativos ao objeto do litígio. Portanto, pode-se considerar que a prova testemunhal é o relato do ponto de vista de um terceiro – que não é a vítima e nem o réu – sobre os fatos discutidos na instrução.
A doutrina considera três principais modelos de valoração probatória, sendo eles: o sistema do livre convencimento motivado, o sistema da íntima convicção e o sistema legal de provas.
O sistema adotado no Brasil é o do livre convencimento motivado, ou, como também é conhecido, persuasão racional, assim previsto no artigo 155 do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas. (BRASIL, 1941).
Trata-se de princípio pelo qual a convicção do juízo se formula segundo balizamentos racionais, os quais são demonstrados por meio de idônea motivação.
Nesse sentido, a jurisprudência do STJ mostra-se positiva na sua aplicação. Como ilustração, o princípio é invocado para justificar o julgamento antecipado do mérito (lide), bem como a não-adstrição do juízo às conclusões técnicas.
Aduz Streck em análise de voto proferido no AgRg de nº 279.889/AL, do STJ:
Já como preliminar é necessário lembrar — antes mesmo de iniciar nossas reflexões no sentido mais crítico — que o Direito não é (e não pode ser) aquilo que o intérprete quer que ele seja. Portanto, o direito não é aquilo que o tribunal, no seu conjunto ou na individualidade de seus componentes, dizem que é. (STRECK, 2013, p. 25).
Nesse caso, seria uma ilusão acreditar que o fato de o magistrado motivar sua decisão, por si só, garantiria sua imparcialidade.
Levando-se em consideração a arbitrariedade em tal sistema de apreciação de provas, Norberto Avena (2017, p. 319) afirma que poderá o juiz, por exemplo, discordar da prova pericial e condenar ou absolver o réu “[...] com base, unicamente, em prova testemunhal; e, também, convencer-se quanto à versão apresentada por testemunha não compromissada, infirmando o depoimento de outra que tenha sido juramentada”.
Na realidade, o poder demasiado concedido ao juiz pelo legislador pode ser arriscado, pois, uma vez que o magistrado possa vir a discordar da prova técnica e/ou dar preferência às testemunhas não compromissadas, a subjetividade no processo pode ser elevada.
A doutrina jurista é bem clara no que tange à questão subjetiva da prova testemunhal:
Todo depoimento acusa as questões pessoais e até personalíssimas, objetivas e subjetivas, fisiológicas e psicológicas da testemunha, ao receber, fixar e reproduzir as mensagens. Atuam ainda as influências da inquirição e da escrituração. Por mais idônea que seja a testemunha, ela não pode escapar do fenômeno extremado pela conjectura do crime e do castigo, com o drama vivido no palco da justiça. A autenticidade deve ser procurada nas diferenças e não nas semelhanças dos depoimentos. (MEJÌA, 2022, p. 170).
A testemunha que por condições intelectuais ou sensórias, é fatalmente arrastada a não perceber ou à falsa percepção, é uma testemunha não idônea por deficiente percepção de verdade. “A testemunha que por condições morais é quase fatalmente levada a enganar, é uma testemunha não idônea, por deficiente vontade de dizer a verdade.” (MALATESTA, 2022, p. 337).
Todavia, é preciso lembrar que a prova testemunhal depende de memória e nem sempre a memória humana é precisa e desprendida de erros. De tal modo que, não raras vezes, os juízes se esquecem que a credibilidade no testemunho é somente uma presunção, e à medida que se entende a complexidade das interações e dos processos mnemônicos, é mais fácil constatar a superficialidade dos argumentos que se atém à presunção de verdade no relato humano para sustentar a credibilidade absoluta na prova testemunhal. (SEGER, 2012).
Portanto, deve-se levar em consideração que a prova testemunhal, apesar de desempenhar papel crucial na produção de provas, nem sempre será a prova mais segura no processo penal brasileiro, considerando que esta depende da memória humana, que por sua vez, pode sofrer alterações em decorrência de fatores internos e externos ao expectador que está narrando.
3 FALSAS MEMÓRIAS
Na visão de Izquierdo (2018), as memórias são uma aquisição, formação, preservação e recordação de elementos capturados e compreendidos. Desse modo:
O armazenamento é a etapa de retenção da informação que foi codificada, se essa lembrança é considerada importante para a pessoa ela é armazenada na memória de longo prazo, estando disponível para ser recuperada por ela. A memória armazenada está sujeita a perdas (fruto do esquecimento) e distorções, em função do que ocorre após o evento ser codificado e armazenado. (BADDELEY; ANDERSON e EYSENK, 2011).
As vivências que as pessoas experienciam e os aprendizados que adquirem, ficam registrados no sistema nervoso central, e, através das memórias, podem ser manifestados em um momento posterior, conforme as circunstâncias que carecerem de sua evocação.
De acordo com o Instituto de Psiquiatria do Paraná, em decorrência de alguns eventos, sejam eles graves ou cotidianos, as memórias podem sofrer alterações, resultando em memórias falsas, assim definidas:
Memórias falsas são recordações distorcidas ou “fabricadas” de um evento. Algumas dessas memórias podem ser puramente imaginativas, [...] enquanto outras podem ter um fundo de verdade, mas as informações estão distorcidas. [...] Memórias falsas também podem ser formadas quando um evento é erroneamente atribuído a outro evento. Isso é bastante comum em situações parecidas, [...] por conta do contexto parecido, é muito fácil acabar lembrando um evento como se estivesse dentro de outro evento, quando na realidade são eventos separados. (INSTITUTO DE PSIQUIATRIA DO ESTADO DO PARANÁ, 2021, p.1)
A partir disso, as falsas memórias podem ser tomadas como verdade, porém, vários são os fatores externos que podem contribuir para sua formação, além dos fatores internos. Um bom exemplo de fatores externos e internos são, respectivamente, a sugestionabilidade e o lapso temporal transcorrido entre um fato e a sua narração.
Com relação à sugestionabilidade:
[...] a exposição de uma testemunha ao retrato falado de outra testemunha pode ter influência positiva ou negativa. Quando o retrato falado tem uma boa qualidade em termos de semelhança com o criminoso, a influência pode ser positiva, elevando a capacidade de identificação da testemunha exposta ao desenho. Por outro lado, se o retrato falado for de má qualidade em termos de semelhança ou contiver elementos enganadores, a influência pode ser negativa, prejudicando a capacidade de descrição, bem como a capacidade de identificação no lineup, sobretudo se houver um suspeito inocente ou com características semelhantes ao desenho. (SPORER, et al, 2020).
Essa sugestionabilidade se dá, conforme alude Aury Lopes Junior (2017, p. 480) porque “a confirmação do evento por uma pessoa é uma técnica poderosa para induzir a uma falsa memória.”. Tal influência pode ocorrer por familiares, pela própria vítima, por desconhecidos ou até mesmo por policiais em fase administrativa.
O lapso temporal entre a aquisição e a recordação de um fato também possui um papel importante na instrução processual penal. A memória de curta duração exerce sua função com o objetivo de proporcionar uma resposta reproduzida da informação primitiva durante o tempo em que o processo cognitivo se desenvolve, que posteriormente resulta na conversão de uma memória de longa duração. (IZQUIERDO, 2018).
De igual modo, de acordo com Baddeley, Anderson e Eysenck (2011, p. 103) “as memórias de longa duração são informações arquivadas por um decurso de tempo mais extenso, sendo o prazo de sua conservação de anos, horas ou até o fim da vida do indivíduo.”.
Outro fator relevante para preservar e recuperar as informações, são as emoções. Quando um fato é dotado de intensas emoções, as memórias que são concebidas através dele perdurarão por um período maior; em compensação, memórias com um conteúdo insignificante são perdidas com mais facilidade. (IZQUIERDO, 2018).
Há uma crença muito alastrada, ainda que infundada em princípios científicos, que por se tratar de eventos emocionais, quem os vivenciou nunca se esquecerá do fato, mantendo uma lembrança bastante precisa sobre o que ocorreu e sobre os envolvidos.
Por certo, as lembranças emocionalmente carregadas costumam ser lembradas com maior clareza, contudo, isso não significa que elas sejam lembradas com maior precisão e nem que o sujeito se lembrará de tudo que foi codificado no momento do evento, como esclarece Toglia (2007, p. 586), “existem diferentes tipos de emoções e diferentes tipos de crimes, além da diferença entre um indivíduo e outro, o que naturalmente faz com que as pessoas respondam de formas diferentes a eventos emocionais.”.
A memória não é uma máquina fotográfica ou filmadora que registra os eventos vividos pela pessoa de tal forma que ela possa recuperá-los exatamente como ocorreram. (LOFTUS, 1997).
Os processos mnemônicos estão à mercê de sofrerem com as influências de alteração acarretadas pela sugestionabilidade interna ou externa, conforme explana Aury Lopes Júnior (2011, p. 665): “Cada vez que recordamos, nós interpretamos e agregamos ou suprimimos dados, daí porque, na recuperação da memória de um evento, distorções endógenas ou exógenas se produzirão.”.
Destaca-se que a relação entre a emoção e a memória é curvilínea e não linear, ou seja, o aumento da intensidade da resposta emocional melhora a forma da memória até certo ponto, daí então havendo um decréscimo. (STEIN, 2006).
A questão da interferência do tempo na produção antecipada de prova testemunhal foi repelida pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em um primeiro momento: “A decisão que determina a produção antecipada de provas com base no art. 366 do CPP deve ser concretamente fundamentada, não a justificando unicamente o mero decurso do tempo.” (Súmula 455, STJ, 2010).
Essa é a interpretação da redação do artigo 366 do Código de Processo Penal, que determina que, nos casos em que o acusado é citado por edital e deixa de comparecer ou não constitui advogado para o ato, ficam suspensos a tramitação e o curso do prazo prescricional do processo, podendo o magistrado determinar a produção antecipada de provas que considerar urgentes, e até mesmo decretar a prisão preventiva do agente. A norma visa resguardar o contraditório e a ampla defesa, tendo em vista que o acusado citado por edital pode não ter ciência dos crimes imputados a si. (NUCCI, 2021).
Nesse caso, a produção antecipada de provas é excepcional, admitida, como dispõe o artigo 225 do Código de Processo Penal.
A Súmula do STJ trouxe uma orientação significativa ao relativizar o entendimento que estava dissonante do conhecimento técnico atual sobre a Psicologia do Testemunho. Mas tal avanço poderia ser ainda maior, com a suplantação da parte final da súmula, ao se referir “[...] não a justificando unicamente pelo mero decurso do tempo” (Malatesta, 2020, p. 111).
A formação de memórias falsas é um fenômeno interessante para os pesquisadores, em especial, porque suas implicações podem ser perigosas a depender do contexto
Constatando-se que a prova testemunhal e o reconhecimento pessoal, utilizados no sistema judiciário, são baseados no relato dos indivíduos sobre suas recordações, o fenômeno das falsas memórias no momento das evocações, pode se tornar presente.
4 PROVA CONTAMINADA
O grau de confiança que as pessoas têm sobre a precisão de sua memória, nem sempre é um indicador confiável de sua fidedignidade. Mesmo vítimas ou testemunhas de crimes que, parecem acreditar plenamente em suas lembranças sobre os fatos e pessoas envolvidas nestes crimes, não estão isentas de uma avaliação equivocada sobre a exatidão daquilo que testemunharam.
Como já explanado, a memória humana está sujeita a falhas e tais falhas podem resultar em grandes injustiças se tratando da prova testemunhal e do reconhecimento pessoal utilizados no processo penal.
Nesse sentido, no tocante à contaminação da memória por informações externas, devemos afirmar que frequentemente a informação posterior ao evento, recebida pela testemunha ou pela vítima, lhes é proporcionada durante a tomada da declaração pelo sujeito (policial) que está incumbido da investigação e, ainda que inconscientemente, ele conduz o depoimento na direção que melhor condizer com seu preconceito sobre o deslinde dos fatos. Assim, as perguntas que obedeçam a determinados interesses parciais, baseadas em premissas falsas e em expectativas do entrevistador, podem distorcer, seriamente, a lembrança dos fatos, por uma testemunha. (DOMINGUES e REZENDE, 2011).
Ao tratar da influência das emoções na memória, deve-se ter em mente que, por exemplo, no momento de um fato delituoso, a vítima e a testemunha tendem a voltar sua atenção para a arma utilizada pelo autor, deixando, por vezes, de se atentar a elementos importantes do crime, como as características físicas do agente delinquente, como disserta Aury Lopes Junior:
A presença de arma distrai a atenção do sujeito de outros detalhes físicos importantes do autor do delito, reduzindo a capacidade de reconhecimento. O chamado efeito do foco na arma é decisivo para que a vítima não se fixe nas feições do agressor, pois o fio condutor da relação de poder que ali se estabelece é a arma. Assim, tal variável deve ser considerada altamente prejudicial para um reconhecimento positivo, especialmente nos crimes de roubo, extorsão e outros delitos em que o contato agressor-vítima seja mediado pelo uso de arma de fogo (LOPES JUNIOR, 2020, p. 776).
Um número crescente de investigações demonstra que, sob circunstâncias adequadas, falsas recordações podem ser instiladas com bastante facilidade em algumas pessoas. Segundo Loftus (1997), estes estudos mostram que, quando as pessoas que testemunham um evento são posteriormente expostas à informação nova e enganosa sobre ele, as suas recordações frequentemente se tornam distorcidas.
Ainda, esclarece a mesma autora que perguntas sugestivas também possuem o potencial de distorcer as memórias:
A informação enganosa tem o potencial de invadir nossas recordações quando falamos com outras pessoas, quando somos interrogados sugestivamente ou quando lemos ou vemos a cobertura da mídia sobre algum evento que podemos ter vivenciado nós mesmos. [...] As recordações são mais facilmente modificadas, por exemplo, quando a passagem de tempo permite o enfraquecimento da memória original. (LOFTUS, 1997, p. 63).
Portanto, é de se concluir que a corroboração de um evento por outra pessoa pode ser uma técnica poderosa para induzir a uma falsa memória, resultando em um testemunho contaminado. Aliás, “[...] de fato, apenas afirmar ter visto uma pessoa fazendo algo errado já é o suficiente para conduzi-la a uma falsa confissão.” (Lopes Junior, 2020, p. 781).
Está cientificamente provado que o relato de testemunhas pode ser influenciado por agentes externos, dada a fragilidade da memória. A partir de pesquisa empírica, concluiu-se que os resultados obtidos em estudos reforçam a concepção de que testemunhas oculares são facilmente suscetíveis a erros devido a efeitos de influência social e sugestionabilidade. (SARAIVA, 2015).
No que tange ao processo penal, em especial na condução da produção probatória em sede policial, é importante que sejam utilizadas técnicas recomendadas pela psicologia para que as provas não sejam contaminadas.
Uma vez contaminado o conjunto probatório, todo o procedimento estará comprometido e poderá acarretar em condenações errôneas, ou, ainda, na anulação de todo o procedimento.
5 DO RECONHECIMENTO PESSOAL
Quando ocorre um delito, é através do processo investigatório que se busca apurar as circunstâncias do fato, a materialidade e a autoria. Por isso, a identificação de pessoas é importante ao longo da instrução, pois se trata de meio de prova pelo qual se distingue um indivíduo, a fim de verificar a autoria do crime.
Sobre o reconhecimento pessoal, o renomado professor Guilherme de Souza Nucci explica que:
Trata-se de meio de prova. Através do processo de reconhecimento, que é formal, [...] a vítima ou a testemunha tem condições de identificar (tornar individualizado) uma pessoa ou uma coisa, sendo de valorosa importância para compor o conjunto probatório. (NUCCI, 2014, p. 356).
O instituto do reconhecimento de pessoas está previsto nos artigos 226 e 228 do Código de Processo Penal, desde a sua promulgação, em 1941, cujas redações estabelecem:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Art. 228. Se várias forem as pessoas chamadas a efetuar o reconhecimento de pessoa ou de objeto, cada uma fará a prova em separado, evitando-se qualquer comunicação entre elas. (BRASIL, 1941).
Extrai-se da redação acima que a identificação de pessoas é um ato formal, que pode acontecer tanto na fase administrativa, quanto na fase judicial. Trata‑se de uma prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo da premissa de que forma é garantia, não há espaço para informalidades judiciais. (LOPES JUNIOR, 2017).
No que tange à qualificação do suspeito, mencionada no inciso I do artigo 226, pode ocorrer que este não tenha o nome ou os demais elementos que o qualificam devidamente. Há aqueles que possuam dados incompletos, não tenham sequer certidão de nascimento, ou seja, alguém que carregue vários nomes e qualificações. A ação penal se contenta com a descrição física do autor do delito, motivo pelo qual se torna imprescindível a sua identificação fotográfica e dactiloscópica, o que, atualmente, é expressamente previsto na Lei 12.037/2009 (NUCCI, 2014).
Obtida a descrição, o ato de identificação será realizado, se possível, com os suspeitos que tenham características semelhantes, lado a lado, cabendo a quem deverá reconhecer, apontar aquele que acredita ser o autor, conforme prevê o inciso II do artigo 226.
Segundo Aury Lopes Junior (2020, p. 772-773), “[...] para que o ato do reconhecimento possua maior credibilidade, é sugerido que o número de pessoas no momento não seja inferior a cinco.”.
Se no momento do reconhecimento o responsável pela identificação se sentir intimidado ou com receio, a autoridade policial deverá preparar o procedimento de modo que aquele a ser reconhecido não possa ver o reconhecedor, como estabelece o inciso III do artigo 226. Todavia, de acordo com o inciso IV do mesmo artigo, o disposto no inciso III não terá aplicabilidade na fase de instrução processual.
Sobre o tema, Paulo Rangel afirma que o disposto no parágrafo único do artigo 226, que veda o disposto no inciso III na fase de instrução, não possui nenhuma razão plausível, como da mesma forma prejudica o julgamento. (RANGEL, 2015).
Por último, deve-se proceder ao auto pormenorizado, registrando-se toda e qualquer reação do reconhecedor, para que se possa verificar qual o processo mental levou a testemunha a reconhecer ou não a pessoa procurada. (NUCCI, 2014).
O Código de Processo Penal prevê a hipótese de existir mais de uma pessoa chamada para efetuar o reconhecimento, devendo a autoridade proceder com a produção da prova separando os indivíduos, impossibilitando a comunicação entre si, como preconiza o artigo 228.
Em sede policial, para a realização do reconhecimento pessoal, operam-se dois métodos, sendo eles o alinhamento de pessoas ou fotos de forma simultânea ou sequencial. A técnica show-up se refere ao método sequencial, a exposição de um só suspeito, e o chamado line-up se executa através da apresentação de mais de uma pessoa simultaneamente. (STEIN; ÁVILA, 2015).
O método show-up é utilizado principalmente em ocasiões em que a autoridade policial possui convicção acerca da autoria do crime, bem como nos casos de prisão em flagrante e quando a vítima/testemunha realiza o apontamento de um culpado. (STEIN; ÁVILA, 2015).
Já a técnica line-up se sucede com a exposição alinhada de mais de uma pessoa ao mesmo tempo, onde se encontram inocentes juntamente com o possível suspeito, que pode ou não estar integrando o grupo observado pelo indivíduo que dera realizar o reconhecimento. (FERNANDES, 2020).
Diversos estudos sobre a epistemologia jurídica e a psicologia do testemunho alertam que o método show-up não é recomendado, por ser a técnica que representa o risco maior de falso reconhecimento. De modo que, o problema dessa dinâmica reside no seu efeito indutor, uma vez que se estabelece um pré-juízo acerca de quem seria o autor do crime, o que acaba por contaminar e comprometer a memória. (CECCONELLO; ÁVILA e STEIN, 2018).
Como explanado até aqui, existe uma interdisciplinaridade entre o direito e a psicologia no que tange ao reconhecimento pessoal. Não pode o processo penal se fixar na busca da verdade real, pois esta se traduz quase que em uma utopia, uma vez que pode haver uma mudança da realidade entre as experiências vivenciadas e a criação da memória. Portanto, fica demonstrada de forma clara a problemática em se utilizar tão somente provas dependentes de memória para embasar uma decisão judicial.
5.1 DA EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA E A INSUFICIÊNCIA DO RECONHECIMENTO PESSOAL COMO ÚNICO MEIO DE PROVA
Há de salientar que na jurisprudência, até recentemente, os tribunais adotavam o entendimento de que o não cumprimento das regras previstas no artigo 226 do Código de Processo Penal, por se tratarem “meras recomendações”, não configuraria nulidade do ato:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUSTENTAÇÃO ORAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA E ACÓRDÃO: MOTIVAÇÃO. RECONHECIMENTO PESSOAL. PROVA: EXAME. I. - A sustentação oral é uma faculdade concedida às partes, que as utiliza, ou não. Não há falar em nulidade do julgamento, se o defensor do réu, apesar de regularmente intimado, não comparece ao Tribunal, por motivo de força maior, deixando, assim, de fazer sustentação oral. Prejuízo à defesa não demonstrado. II. – Acórdão suficientemente fundamentado. III. - Reconhecimento pessoal que, mesmo sem atender rigorosamente ao disposto no art. 226 do CPP, não é de molde a ensejar a anulação da prova assim obtida. IV. - O exame de prova é inviável nos estreitos limites do habeas corpus. V. - H.C. indeferido. (HC 73.839, Relator Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ 27.3.1998).
Porém, tais cuidados, longe de serem inúteis formalidades, constituem condição de credibilidade do instrumento probatório, refletindo na qualidade de tutela jurisdicional prestada e na própria confiabilidade do sistema judiciário de um país. (LOPES JUNIOR, 2017).
Frisa-se que a psicologia, bem como tantas outras ciências, está em constante evolução. Dito isso, frente às conclusões de diversos estudos acerca da memória e da psicologia do testemunho, o direito se viu na necessidade de também progredir seu entendimento, com o propósito de acompanhar as novas descobertas trazidas pela psicologia e sanar os vícios do procedimento do reconhecimento de pessoas.
Por ocasião do HC nº 598.886/SC, realizado em 27/10/2020, foi conferida nova interpretação ao artigo 226 do CPP, com o intuito de superar o entendimento anterior de se tratar de “mera recomendação”:
1) O reconhecimento de pessoas deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime; 2) À vista dos efeitos e dos riscos de um reconhecimento falho, a inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita e não poderá servir de lastro a eventual condenação, mesmo se confirmado o reconhecimento em juízo; 3) Pode o magistrado realizar, em juízo, o ato de reconhecimento formal, desde que observado o devido procedimento probatório, bem como pode ele se convencer da autoria delitiva a partir do exame de outras provas que não guardem relação de causa e efeito com o ato viciado de reconhecimento; 4) O reconhecimento do suspeito por mera exibição de fotografia(s) ao reconhecedor, a par de dever seguir o mesmo procedimento do reconhecimento pessoal, há de ser visto como etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal e, portanto, não pode servir como prova em ação penal, ainda que confirmado em juízo. (STJ - HC: 598886 SC 2020/0179682-3, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 27/10/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2020).
Merece especial atenção o item n. 4 do julgado acima transcrito. Tal item deixa claro que não se deve considerar propriamente o reconhecimento fotográfico como uma etapa antecedente a eventual reconhecimento pessoal, mas tão somente como uma possibilidade de, dentre outras diligências, apurar-se a autoria do crime, portanto, não obrigatoriamente será a prova inicial a ser buscada, mas, caso seja produzida, deverá vir amparada de outros elementos de convicção.
O reconhecimento de pessoas, realizado na fase pré-processual ou em juízo, depois do reconhecimento fotográfico, como um tipo de ratificação, encontra graves dificuldades epistemológicas, pois, como aduzem Janaina Matida e Willian Cecconelo (2021, p. 13) “[...] um reconhecimento em juízo utilizando métodos adequados não tem a capacidade de remediar os efeitos de um primeiro reconhecimento irregularmente produzido”. Ou seja, o primeiro reconhecimento é essencial para a identificação da autoria, mas é preciso zelar pela sua realização adequada.
Percebe-se que o HC n. 598.886/SC assumiu a necessidade de estabelecer a invalidade de qualquer tipo de reconhecimento, seja ele fotográfico ou pessoal, que não seguir rigorosamente o que o artigo 226 do CPP dispõe, de modo que tal decisão pode ser considerada um divisor de águas na jurisprudência brasileira acerca do tema.
Os tribunais brasileiros passaram a adotar o entendimento majoritário de que o reconhecimento de pessoas, conforme vinha sendo realizado no Brasil, sem respeitar os critérios do CPP, estaria eivado de vícios. A exemplo, podemos citar o HC n. 630.949/SP (DJe 29/3/2021); o AgRg no AREsp n. 1.722.914/DF (DJe 28/4/2021); o HC n. 648.232/SP (DJe 21/5/2021) e o HC n. 652.284/SC (DJe 3/5/2021).
Todavia, o HC nº 712.781/RJ (2021/0397952-8) trouxe mudanças ainda mais significativas no entendimento adotado pelos tribunais.
A primeira informação importante trazida pelo HC nº 712.781, é a de que o reconhecimento pessoal, embora válido, não pode induzir, por si só, à certeza da autoria delitiva, exigindo-se, portanto, provas adicionais.
A segunda informação relevante dos votos do Ministro Schietti, é de que, se o reconhecimento for feito em desacordo com a lei, ou seja, não seguindo os critérios do artigo 226 do CPP, será inválido e não poderá lastrear juízo de certeza da autoria do crime, mesmo que de forma suplementar, nem servir de base para a decretação de prisão preventiva, o recebimento de denúncia ou a pronúncia do réu.
Prevê a ementa do HC nº 712.781:
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO DE PESSOA REALIZADO NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. PROVA INVÁLIDA COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. ORDEM CONCEDIDA. (STJ - HC: 712781 RJ 2021/0397952-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2022).
No caso de que trata o HC nº 712.781, ressaltou o Relator Schietti, que os autos mostraram que o acusado foi condenado, única e exclusivamente com base no reconhecimento fotográfico feito pela vítima, não havendo apreensão de bens em seu poder, confissão, relatos indiretos ou qualquer outra prova que autorizasse a condenação.
O Relator aduziu que a autoridade policial comprometeu o reconhecimento ao instigar a vítima, lhe mostrando uma fotografia do suspeito e do suposto adolescente envolvido, "de modo a reforçar sua crença de que teriam sido eles os autores do roubo". (SCHIETTI, 2021).
A impossibilidade de atribuir qualquer grau de confiabilidade aos atos de reconhecimento de pessoas realizados durante as investigações preliminares, em desacordo com o art. 226 do CPP e com as melhores técnicas da psicologia do testemunho, deve levar à inadmissibilidade da prova colhida, em virtude dos princípios da confiança, da disciplina e da integridade:
Se em conformidade com o modelo legal (art. 226 do CPP) o reconhecimento pessoal é válido, sem, todavia, força probante absoluta [...] não se pode permitir que o reconhecimento pessoal, ainda que feito em conformidade com o art. 226 do CPP, sirva como única prova para lhe dar lastro, justamente por ser empiricamente frágil. (STJ - HC: 712781 RJ 2021/0397952-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15/03/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2022).
Importante ressaltar que, mesmo com o resultado positivo de um ato de reconhecimento pessoal – confirmada com convicção a autoria do delito pelo reconhecedor – se não acompanhado de outros meios de prova, outras cautelas deverão ser adotadas para que a sentença condenatória não seja baseada apenas no reconhecimento, em virtude deste ser falho.
Verifica-se que as Cortes têm avançado e já reconheceram a importância das descobertas científicas relacionadas à memória humana, dando relevante atenção também aos dados que a neurociência traz e as implicações que ela tem para refutar uma prova válida ou não.
Assim, consolidou-se o entendimento de que o procedimento previsto no artigo 266 do CPP não é uma mera recomendação, mas sim, regime essencial à confiabilidade da informação que depende de memória, como o reconhecimento de pessoas.
6 MECANISMOS PARA MITIGAR OS EFEITOS DO FALSO RECONHECIMENTO DE PESSOAS
Conforme contextualizado até aqui, todo meio de prova que depende de memória está suscetível a ter interferências e distorções, e, se tratando do reconhecimento de pessoas, diversos fatores podem alterar as informações armazenadas pela vítima/testemunha quanto às características físicas do autor do crime. Dito isto, é necessário que algumas medidas sejam aplicadas ao procedimento com o objetivo de reduzir as interferências internas e externas e garantir maior confiabilidade ao reconhecimento.
Quando o assunto é o instituto do reconhecimento pessoal, o problema no Brasil começa nos preceitos legais, em especial, com relação à quantidade de participantes, que não é estabelecida no Código de Processo Penal. (LOPES JUNIOR, 2017).
Para além da questão legislativa, é possível identificar também erros na execução do procedimento, principalmente na fase pré-processual.
Antes de iniciar o procedimento da oitiva e o reconhecimento, é necessário preparar os reconhecedores, pois estes não estão habituados ao ambiente de uma delegacia. Para elevar a qualidade das informações obtidas, é importante firmar um vínculo de confiança com a testemunha através do acolhimento. (KIECKHAEFER; VALLANO E SCHREIBER, 2014).
A descrição do autor do fato criminoso pela testemunha deve ser obtida por meio de um relato livre, que possibilitará a aquisição de informações mais confiáveis. Nesse sentido:
Um aprofundamento em como obter descrições do rosto do criminoso foge do escopo deste artigo, cabe apontar que devem ser priorizadas perguntas abertas. [...] Perguntas fechadas ou sugestivas devem ser evitadas, pois podem contaminar a memória da testemunha de forma permanente. (STEIN, CECCONELLO, 2020, p.1).
Ainda na fase policial, é cabível ainda orientar o reconhecedor, no momento da produção probatória, de que o autor do crime pode sequer estar entre os suspeitos, afastando assim, o induzimento externo da expectativa de que a testemunha/vítima obrigatoriamente deverá apontar a autoria certa do crime. (LOPES JUNIOR, 2020).
Dessa forma, o reconhecedor se desobriga da ideia de que precisa encerrar o ato com um reconhecimento positivo, não estimulando a desconfiguração da própria memória a fim de alcançar uma compatibilidade entre as características de que se recorda com a de alguma das pessoas apresentadas.
Após a autoridade localizar um suspeito, o reconhecimento deve ser realizado através do método line-up, apresentando o rosto do suspeito conjuntamente com outros não-suspeitos que possuam características semelhantes àquelas descritas pela vítima/testemunha. (WELLS; MEMON e PENROD, 2006; apud STEIN, CECCONELLO, 2020).
Os não-suspeitos devem ser selecionados com base em dois princípios: a) nenhum rosto do alinhamento deve se sobressair em relação aos outros; b) devem atender às mesmas descrições feitas pelo reconhecedor (LOPES JUNIOR, 2017).
É importante também que cada vítima/testemunha seja alocada na delegacia de forma separada das demais vítimas/testemunhas, e que a interação entre estas seja evitada.
O reconhecimento ainda pode ser realizado por fotos, ao invés de presencialmente, desde que as fotografias possuam uma boa qualidade de luz e ângulo. Frisa-se que o reconhecimento por fotografia tem se mostrado tão eficaz quanto o presencial. (VALENTINE e FIZTGERALD, 2016).
Já no formato presencial, na técnica de alinhamento sequencial ou simultâneo, o reconhecedor pode observar os suspeitos lado a lado, mas, se induzido pela autoridade policial ou outro fator externo, incorre no risco de encerrar o procedimento com um falso reconhecimento positivo, partindo da ideia de que obrigatoriamente precisa apontar um autor do crime:
[...] o reconhecedor possui uma disposição para concluir o reconhecimento de forma positiva na produção da prova, e ao deparar-se com o final das apresentações sem ter conseguido realizar algum apontamento de suspeito, incentiva a distorção de suas lembranças para que enquadrem-se com a fisionomia de algum dos apresentados e possibilite uma escolha (STEIN; ÁVILA, 2015).
Ainda, a oitiva e o reconhecimento devem ser gravados em áudio e vídeo, considerando que somente anotar as informações de forma escrita também está à mercê de interferências na codificação, armazenamento e recuperação. (LOPES JUNIOR, 2017).
Essas são as recomendações do neurodireito. Todavia, cabe apontar que, mesmo um reconhecimento que siga estritamente as recomendações do artigo 226 do CPP e demais orientações da psicologia, não pode, por si só, ser a única evidência para embasar uma decisão condenatória.
Porém, tais recomendações acima descritas diminuem consideravelmente a possibilidade de contaminação da prova dependente de memória, de tal modo que, utilizar embasamento científico para realizar o reconhecimento de pessoas promove e preserva os direitos de todos os envolvidos no processo penal.
CONCLUSÃO
O presente artigo foi elaborado com a intenção de identificar a interferência das falsas memórias na produção de provas ao longo da persecução penal, em especial, sobre o instituto do reconhecimento de pessoas, bem como a evolução do entendimento dos tribunais brasileiros a respeito do tema, que, como demonstrado, reconheceu a importância de utilizar-se das descobertas advindas do neurodireito.
No artigo 226 do CPP, está prevista a formalidade do procedimento do reconhecimento pessoal, que até pouco tempo era interpretada como “mera recomendação”, todavia, como exposto ao longo do artigo, restou estabelecido que se trata de condição de credibilidade do instrumento probatório, e ainda, que o reconhecimento pessoal não possui mais força para embasar, sozinho, uma condenação criminal.
Assim, considerando peculiaridade do reconhecimento de pessoas, que é um ato complexo, por se tratar de um ato processual combinado com um ato psicobiológico (processo mnemônico), é imprescindível que não só os requisitos legais sejam estritamente obedecidos (artigos 226 e seguintes do Código de Processo Penal), mas também os requisitos subjetivos, tais como curto espaço de tempo entre a ocorrência dos fatos e a inquirição; além da não contaminação da memória por informações externas e indutivas, dessa forma se garantirá que a memória externada pelas testemunhas e ou reconhecedores espelhem exatamente a realidade, homenageando-se precipuamente o dogma da "verdade real".
REFERÊNCIAS
AVENA, Norberto. Processo Penal. 9 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.
BARROSO, Carlos Eduardo Ferraz de Mattos. Processo civil: Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2000.
BRASIL, Código de Processo Penal. Decreto Lei nº3689 de 3 de outubro de 1941.
BRASIL, Constituição Federal de 05 de outubro de1988.
BRIÃO, Roberta Fussieger. Os Poderes Instrutórios do Juiz e a Busca da Verdade Real no Processo Civil Moderno. Disponível em < http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/PODERES%20INSTRUTORIOS%20DO%20JUIZ%20E%20A%20BUSCA%20DA%20VERDADE%20REAL%20-%20Roberta%20Fussieger%20Bri%E3o.pdf> Acesso em: 27 de outubro de 2022.
CECCONELLO, William Weber; ÁVILA, Gustavo Noronha; STEIN, Lilian Milnitsky. A (ir)repetibilidade da prova penal dependente da memória: uma discussão com base na psicologia do testemunho. Revista Brasileira de Políticas Públicas. v. 8, n. 2, p. 1.057-1.073, 2018. Disponível em: <https://doi.org/10.5102/rbpp.v8i2.5312> Acesso em: 15 de novembro de 2022)
COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda; PAULA, Leonardo Costa de; SILVEIRA, Marco Aurélio Nunes da. Mentalidade inquisitória e processo penal no Brasil. São Paulo: Observatório da Mentalidade Inquisitória, 2018, 4ª ed.
FERNANDES, Antonio Scarance. Provas no processo penal – Estudo comparado. São Paulo: Saraiva, 2011. E-book. Disponível em < https://bibliotecadigital.saraivaeducacao.com.br/epub/582460?title=PROVAS%20NO%20PROCESSO%20PENAL%20-%20ESTUDO%20COMPARADO> Acesso em: 10 de maio de 2022.
FERNANDES, Lara Teles. Prova testemunhal no processo penal. 2. ed. Florianópolis: Emais, 2020.
INSTITUTO DE PSIQUIATRIA DO PARANÁ. Falsas memórias: o que são e como se formam? Disponível em: <https://institutodepsiquiatriapr.com.br/blog/falsas-memorias-o-que-sao-e-como-se-formam/> Acesso em: 16 de novembro de 2022.
IZQUIERDO, Ivan. Memória. 3. ed. Porto Alegre: Artmed, 2018. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
KIECHHAEFER, J. M., VALLANO, J. P., & SCHREIBER, Compo, N. (2014). Examining the positive effects of rapport building: When and why does rapport building benefit adult eyewitness memory? Memory.
LOFTUS, Elizabeth F. Creating false memories. Scientific American, v. 277, n. 3, p. 70-75, 1997.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 15. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2018. E-book. Acesso restrito via Minha Biblioteca.
LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva, 2020.
MALATESTA, Nicola Fremarino Dei. A lógica das provas e matéria criminal. 1. ed. São Paulo: Editora Edijur, 2022.
MASSON, Cleber Rogério. Prova testemunhal. 1 ed. São Paulo: Enciclopédia Jurídica; 2020. Disponível em < https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/446/edicao-1/prova-testemunhal#:~:text=A%20prova%20testemunhal%20tem%20por,contradit%C3%B3rio%20e%20da%20ampla%20defesa.> Acesso em: 31 de outubro de 2022.
MATIDA, Janaina; CECCONELLO, William. Outra vez sobre o reconhecimento fotográfico. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-out-01/limite-penal-outra-vez-reconhecimento-fotografico> Acesso em: 18 de outubro de 2022.
NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil da Constituição Federal. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal: 4 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.
OLIVEIRA, Dayanne Brumatti de. O princípio da livre convicção motivada e a prova perical no Processo Penal. São Paulo, 2015. Disponível em: <http://advdaybo.jusbrasil.com.br/artigos/188468589/oprincipio-do-livre-convencimento-motivado-e-a-prova-pericial-no-processo-penal>. Acesso em out. de 2022.
PACELLI, Eugênio. Curso de Processo Penal. 18. ed. São Paulo: Editora Atlas, 2014.
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
REZENDE, Rodrigo de Souza; DOMINGUES, Alexandre de Sá. A fragilidade do reconhecimento pessoal como única prova para a condenação penal. Editora Impetus, São Paulo, 2011. Disponível em < https://www.impetus.com.br/artigo/118/a-fragilidade-do-reconhecimento-pessoal-como-unica-prova-para-condenacao-penal> Acesso em: 05 de outubro de 2022.
SARAIVA, Renan B. et al. Conformidade entre testemunhas oculares: efeitos e falsas informações nos relatos criminais. Psico-USF, v. 20. 2015.
SILVEIRA, Rodrigo Mansour Magalhães da. A publicidade e suas limitações: a tutela da intimidade e do interesse social na persecução penal. 2010. 189 f. Dissertação (Mestrado em Direito Processual Penal) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. Disponível em: <https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-02022011-092647/publico/Dissertacao_Rodrigo_15032010_Final.pdf> Acesso em: 05 de outubro de 2022.
SPORER, Siegfried L.; TREDOUX, C. G.; VREDEVELDT, a.; KEMPEN, K.; NORTJE A.. Does exposure to facial composites damage eyewitness memory? A comprehensive review. Applied Cognitive Psychology, v. 34, n. 5, 2020.
STEIN, Lilian Milnitsky. CECCONELLO, William Weber. Prevenindo injustiças: como a psicologia do testemunho pode ajudar a compreender e prevenir o falso reconhecimento de suspeitos. Avances em psicologia latinoamericana, Rio Grande do Sul, 2020. Disponível em: < https://revistas.urosario.edu.co/xml/799/79963266012/html/index.html> Acesso em: 17 de novembro de 2022.
STEIN, Lilian Milnitsky. PERGHER, Giovanni Kuckartz. OLIVEIRA, Rodrigo Grassi. ÁVILA, Luciana Moreira de. Humor e emoção. Revista de Psiquiatria, Rio Grande do Sul, v. 28, n. 1, 2006. Disponível em: < https://www.scielo.br/j/rprs/a/mk3tvBzJWt7jKvr9hQRGFhp/abstract/?lang=pt> Acesso em: 06 de setembro de 2022.
STEIN, Lilian Milnitsky; ÁVILA, Gustavo Noronha de. Avanços científicos em psicologia do testemunho aplicados ao reconhecimento pessoal e aos depoimentos forenses. Secretaria de Assuntos Legislativos, Ministério da Justiça. Brasília: Ipea, 2015. Disponível em: < http://pensando.mj.gov.br/wp-content/uploads/2016/02/PoD_59_Lilian_web-1.pdf> Acesso em 03 de setembro de 2022.
STRECK, Lênio Luiz. O que é isto – decido conforme minha consciência?. 4.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
Súmula 455 do STJ: Disponível em: < https://www.coad.com.br/busca/detalhe_16/2374/Sumulas_e_enunciados> Acesso em: 12 de outubro de 2022.
Superior Tribunal de Justiça – AgRg no AREsp: 1520565 SP 2019/0169505-7, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 10/09/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe18/09/2019.
TOGLIA, Michael P. et al. The handbook of eyewitness psychology. v. I. London: LEA, 2007.
TOURINHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 30. Ed. São Paulo: Saraiva, 2008.
VALENTINE, T. Lewis, FIZTGERALD, M. B., & Hills, P. J. (2016). Face-space: A unifying concept in face recognition research. The Quarterly Journal of Experimental Psychology.
