RESUMEN: objetivamos analizar el estado actual del arte en los sistemas penales de Brasil y de España y, a partir de ello, verificar las correlaciones existentes, puntos de contacto y críticas entre ellos. En tal estudio, observamos que los sistemas brasileño y español tienen normatividades princiológicas garantistas, pero eso no está impendiendo que la prisión tenga una aplicación como verdadera regla.
PALABRAS CLAVES: sistema penal; ejecución penal; medidas alternativas; pena; prisión; y derecho comparado.
ABSTRACT: we aim to analyze the current state of the art in the Brazilian and Spanish criminal systems and, based on this, verify the existing correlations, points of contact and criticism between them. In this study, we observe that the Brazilian and Spanish systems have guaranteeist principle norms, but that is not preventing the prison from having an application as a true rule.
KEYWORDS: penal system; criminal execution; alternative measures; penalty; prison; and right in comparison.
RESUMO: objetivamos analisar o estado da arte atual dos sistemas penais brasileiro e espanhol e, a partir disso, verificar as correlações, pontos de contato e críticas existentes entre eles. Neste estudo, observamos que os sistemas brasileiro e espanhol possuem normas de princípio garantistas, mas isso não impede que a prisão tenha aplicação como verdadeira regra.
PALAVRAS-CHAVE: sistema penal; execução penal; medidas alternativas; pena; prisão; e direito comparado.
ÍNDICE: Introducción; I – El Sistema de Penas en España; II – El Sistema de Penas en Brasil; y Conclusiones. Fuentes de Investigación.
Introducción
El tema de la presente investigación es el sistema penal. Más específicamente, es el sistema penal de Brasil y de España. A partir de un breve análisis, objetivamos verificar ¿cuáles son las características generales del sistema penal de Brasil y de España y qué relaciones podemos hacer a partir de la observación y comparación de eses sistemas penales?
Por lo tanto, objetivamos hacer un estudio de derecho comparado entre los sistemas penales de Brasil y de España. Para tanto, nuestra metodología será compuesta la observación de las leyes locales que regulan los sistemas penales y por las críticas de los expertos a los sistemas, de forma que habrá una perspectiva normativa y también una perspectiva de la realidad presentada.
En tal camino, nuestro marco teórico es compuesto por revisión bibliográfica hallada en expertos penales como MASSON2 y SUMALLA3, para investigar respectivamente Brasil y España. Nuestro estudio está dividido en dos capítulos, un primero para el sistema penal de España y un segundo para el sistema penal de Brasil, a partir de los cuales elaboramos consideraciones críticas.
I – El Sistema de Penas en España
En España, la pena es: I) formalmente, una sanción por los delitos y su concepción está regida por los artículos 32 y siguientes del Código Penal; y II) materialmente, la aplicación de una sanción personal, necesaria y suficiente, pronta e ineludible, popular a un agente delincuente de forma proporcional, individualizada y legal. Veamos ahora una breve evolución del sistema penal español.
La primera fase de la evolución del sistema de pena español va desde 1977 hasta el Código Penal de 1983 y es un sistema penal con poca influencia del sistema de penas alternativas a la prisión, pero hubo la abolición de la pena de muerte. La segunda fase va desde el Código Penal 1983 al de 1995 y no es una fase caracterizada por grande cambios legislativos en las normas penales.
La tercera fase va desde Código Penal de 1995 hasta las reformas de 2003 y fue una fase de valorización de la finalidad resocializadora de las penas prevista constitucionalmente. La cuarta fase va desde las reformas de 2003 hasta recientemente y es caracterizada por el endurecimiento de las penas por medio del aumento de sus límites máximos, de la transformación de antiguas faltas en delitos entre otros.
Por fin, el sistema de penal en España actual es orientado por algunos principios. El primero principio es el principio de la intervención mínima que es relativo a la gravedad de las penas, porque él determina que hay una prioridad de las penas más leves caso sean consideradas suficientes. Ese principio está previsto en España en su Código Penal, más precisamente en sus artículos 2.24 y 8.45.
El principio de la humanidad tiene origen en la Escuela de las Ilustraciones e impone que no vale todo en términos de punción, porque el eventual delincuente es una persona y, por ello, debe ser tratado como persona que debe cumplir su condena con la finalidad última de reinserción en la sociedad. Ese principio está previsto en los artículos 156 y 257 de la Constitución de España.
Desde el pensador Cezare Beccaria8 con su libro De los Delitos y de las Penas, el principio de humanidad tubo muchas influencias: I) en el ámbito sustancial penal, influenció la abolición de penas como la pena de muerte en España; II) en el área procesal penal, impuso la abolición de la tortura como metodología de investigación; y III) principalmente, en el campo de ejecución penal, determinó la finalidad resocializadora.
El principio de proporcionalidad con sus máximas parcelares de necesidad o indispensabilidad, idoneidad o adecuación y proporcionalidad en sentido estricto está consagrado en normas internacionales como la Declaración de los Derechos del Hombre y determina que las penas deben ser proporcionales a los delitos cometidos por quien sufre la condena.
Para verificar la proporcionalidad de la pena al delito, es necesario verificar la gravedad del delito de acuerdo el bien jurídico violado, porque la pena no puede ser más grave que el propio crimen. Así, se concluye que las penas proporcionales son las penas que tienen una correspondencia entre la culpabilidad del agente y la nocividad social del hecho.
El principio de la intervención legalizada está previsto en el artículo 25 de la Constitución de España y determina que el poder punitivo del Estado está limitado por el imperio de la ley, exactamente con el objetivo de evitar excesos y arbitrariedades por parte del Estado tanto el momento de creación de las normas, como en los momentos de aplicación y de ejecución de las normas.
Tales principios son aplicables a los tipos de pena clasificados a partir del bien jurídico afectado por ellas en penas de multa, privativas de libertad y privativas de derechos, en conformidad con el artículo 329 del Código Penal. Además, también hay en España una clasificación de las penas en graves, menos graves y leves, ahora conforme el artículo 3310 del Código Penal.
Estudiando el sistema penal de España, la mejor doctrina afirma que las grandes críticas que se pueden hacer al sistema son que sería anticuado, injusto e ineficaz. Sería anticuando, porque hay una predominio muy grande de la aplicación de la prisión. Seria injusto, porque el endurecimiento penal de la reforma de 2003 resultó que España llegó a ser uno de los países con las mayores tasas de encarcelamiento en Europa.
Por su turno, el sistema penal español seria ineficaz, porque objetiva la instrumentalización de la prisión, la cárcel, como medio de sanción principal, desvalorando otros tipos de intervenciones penales como medidas alternativas que podrían ser más efectivas en la resociocialización del preso y ulteriormente en su reinserción en la sociedad, violando la prevención especial positiva.
Así siendo, sería necesario la compatibilidad del sistema penal de España con su Constitución. Como la Carta Magna española decidió que las penas están orientadas hacia la reeducación y la reinserción social, es necesario no sólo el aumento del catálogo de penas legalmente disponibles para aplicación como también que, en el ámbito de aplicación y de ejecución, esas penas alternativas a la prisión sean valoradas.11
II – El Sistema de Penas en Brasil
En Brasil, en nuestra teoría general de la penal, tenemos el concepto de sanción penal como la respuesta estatal, en el ejercicio de su ius puniendi y tras el debido proceso legal, al responsable por la práctica de un crimen o de una contravención penal. Esa sanción puede ser una pena, que exige culpabilidad del agente, o una medida de seguridad, que está relacionada a la peligrosidad del agente.
Específicamente, la pena es una reacción de una sociedad políticamente organizada en oposición a un hecho que viola una de sus normas fundamentales de su estructura y, por lo tanto, es definido en ley como crimen. Así como en España, en Brasil, el sistema de penas está orientado por algunos principios que son organizados abajo a partir de estudio del doctrinante brasileño Cléber Masson12.
El primero es el principio de reserva legal o del régimen legal que emana de brocardo nulla poena sine lege, es decir, sólo la ley puede imponer una pena. Ese principio es una cláusula de piedra, o sea, una norma que no puede ser cambiada constitucionalmente, prevista en el art. 5, XXXIX, de nuestra Constitución Federal13, y también encuentra protección en el art. 1o del Código Penal14.
El principio de anterioridad ordena que la ley que conmina pena debe ser anterior al hecho que se pretende punir. Así, no es suficiente el nulla poena sine lege. Pues, se requiere un refuerzo: la ley debe ser previa al hecho practicado: nulla poena sine praevia lege. Ese principio tiene la misma previsión legal en los artículos 5, XXXIX, de nuestra Constitución y 1o del Código Penal.
El principio de personalidad, intransferibilidad, no trascendencia o responsabilidad personal impone que la pena no puede, en hipótesis ninguna, superar la persona del condenado. Por lo tanto, está prohibido tentar alcanzar con la pena a los familiares del imputado o personas ajenas al delito. Este principio tiene previsión en el artículo 5o, XLV, de nuestra Constitución Federal15.
El principio de inderogabilidad o inevitabilidad, como consecuencia lógica de la reserva legal, sostiene que en la sanción, si presentes los requisitos necesarios para una condena, no pueden dejar de ser aplicada y también de cumplirse integralmente. Ese principio tiene su previsión legal junto con el de la reserva legal en el artículo 5o, XXXIX, de nuestra Magna Carta.
El principio de la mínima intervención orienta que la pena sólo tiene legitimidad en los casos estrictamente necesarios para la protección de un bien jurídico penalmente reconocido. Él es el resultado de otros dos principios, cuales sean, el principios de la fragmentación o carácter fragmentario del Derecho Penal y el principio la la subsidiariedad.
Por su turno, el principio de humanidad o humanización de la pena afirma que la pena debe respetar los derecho fundamentales del condenado como ser humano que es. Asimismo, él no puede vulnerar su la integridad física o moral de preso y tiene previsión legal en el artículo 5o, XLIX, de la Constitución de la República Federativa de Brasil16.
El principio de proporcionalidad, como en España con sus máximas parcelares de necesidad, de adecuación y de proporcionalidad estricta, ordena que una respuesta penal debe ser justa y suficiente para cumplir la función de reproche al injusto y prevenir nuevos delitos. Él realiza una actividad legislativa, funcionando como barrera para el legislador, así como como magistrado, orientando la individualización de la pena.
Por su vez, el principio de individualización inicialmente estaba previsto en el Código Penal del Imperio de Brasil de 183017. La individualización de la pena tiene el significado de elegir una sanción penal justa y adecuada cuanto a su montante, a su perfil y a los efectos pendiente sobre el condenado, la haciendo única y diferente de la de otros reos, aunque sean eventuales coautores o participantes en el delito.18
Tales principios son aplicables a las penas en las actividades legislativas de previsión de las normas y en las actividades judiciales tanto en el momento de aplicar la pena por una sentencia cuando en el momento de ejecutar la pena. Esas penas pueden ser clasificadas19 en penas privativas de libertad (quitan el derecho de locomoción), penas restrictivas de derechos (limitan un o más derechos fuera la locomoción) y multa (bienes).
Por fin, aunque haya muchas normas que imponen una excepcionalidad de la prisión en Brasil como lo determinan los principios de intervención mínima y proporcionalidad, verificamos que la cárcel muchas veces es instrumentalizada como verdadera pena regla sin que haya la debida aplicación de las medidas alternativas de substitución a la privación de libertad.
De hecho, en conformidad con la Asociación Brasileña de Seguridad Pública, Brasil tenía 755.274 personas privadas de libertad en 2019 y tenía un déficit de vacantes de 305.660 plazas en el mismo año, lo que demuestra el total agotamiento del sistema carcelario brasileño20, lo que es fruto de la aplicación muchas veces apurada de la pena privativa de libertad.
Conclusiones
A partir del análisis del sistema penal de Brasil y de España, verificamos que hay muchos puntos de conexión entre los sistemas. De hecho, los sistemas penales brasileño y español tienen ambos una perspectiva garantista de la ejecución penal con el establecimientos de muchos principios que regulan la aplicación de penas y de medidas alternativas, incluso en el ámbito penitenciario.
Uno de los puntos de mayor contacto entre los sistema quizás sea la cuestión de la individualización de la pena, porque ese es uno de los principios más importantes tanto en Brasil con la previsión incluso constitucional del principio cuanto en España, donde el Sistema de Individualización Científica (SIC) orienta toda da ejecución de la pena.
Otro punto de contacto es que rol poco amplio del catálogo de penas en los dos sistemas brasileño y español, lo que no contribuye para una correcta y adecuada individualización de la pena. Un sistema penal con previsión legal de pocas penas es un sistema que dificulta la aplicación de la pena necesaria y suficiente a los casos concretos que suelen ser muy diferentes.
Más un punto de contacto es que, no obstante haya los principios garantistas de la intervención mínima y de la proporcionalidad, la pena privativa de libertad sigue siendo la más instrumentalizada, sin que se haya una verificación adecuada de la posibilidad de una otra pena o medida alternativa que sea considerada necesaria y suficiente para el caso concreto.
Por lo tanto, consideramos que es necesario la ampliación del catálogo de penas, la valorización de las medidas alternativas, bien como también un cambio que la cultura jurídica para superación de la cultura de encarcelamiento masivo que está llenando las cárceles de presos que no deberían estar allá, quitando las plazas de los que realmente deberían estar y todo eso sin que la sociedad se quede más segura. Pues:
Los Estados que han efectuado esfuerzos más significativos en la superación del encarcelamiento como estrategia prioritaria de prevención del delito y en el desarrollo de penas de cumplimiento en la comunidad son aquellos que mantienen cotas más elevadas de bienestar social.21
FUENTES DE INVESTIGACIÓN
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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. 10a Ed. Madrid: Trotta, 2013.
MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1o a 120) – Volume 1. 13a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
QUERALT JIMÉNEZ, Joan J.. Derecho Penal Español: Parte Especial. 7 Ed. Barcelona: Tirant lo Blanch, 2015.
SUMALLA, Josep M. Tamarit (Josep Maria). Sistema de Sanciones y Política Criminal: un Estudio de Derecho Comparado Europeo. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 2007, núm. 9(6), p. 1-40. http://hdl.handle.net/10459.1/347.
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MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1o a 120) – Volume 1. 13a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.︎
SUMALLA, Josep M. Tamarit (Josep Maria). Sistema de sanciones y política criminal: un estudio de Derecho comparado europeo. Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 2007, núm. 9(6), p. 1-40. http://hdl.handle.net/10459.1/347.︎
El artículo 2.2. del Código Penal de España determina que “2. No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo. Los hechos cometidos bajo la vigencia de una Ley temporal serán juzgados, sin embargo, conforme a ella, salvo que se disponga expresamente lo contrario” (ESPAÑA. Código Penal de 23 de noviembre de 1995. Disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
El artículo 8.4 del Código Penal de España determina que “4.ª En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor” (ESPAÑA. Código Penal de 23 de noviembre de 1995. Disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
El artículo 15 de la Constitución de España determina que “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra” (ESPAÑA. Constitución de 29 de diciembre de 1978. Disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229. Sitio consultado en 21.11.2021).︎
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El artículo 25 de la Constitución de España determina que “2. Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados. El condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria. En todo caso, tendrá derecho a un trabajo remunerado y a los beneficios correspondientes de la Seguridad Social, así como al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad” (ESPAÑA. Constitución de 29 de diciembre de 1978. Disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1978-31229. Sitio consultado en 21.11.2021).︎
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas. Traducción de J. Cretella Jr. Agnes Cretella. 2a Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.︎
El artículo 32 del Código Penal de España determina que “Las penas que pueden imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de libertad, privativas de otros derechos y multa” (ESPAÑA. Código Penal de 23 de noviembre de 1995. Disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
El artículo 33 del Código Penal de España determina que “1. En función de su naturaleza y duración, las penas se clasifican en graves, menos graves y leves” (ESPAÑA. Código Penal de 23 de noviembre de 1995. Disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
Muchas de las observaciones hechas a respecto del sistema de penas en España tienen origen en las clases impartidas por profesora TORREGROSSA el Máster de Criminología, Política Criminal y Sociología Jurídico-Penal entre noviembre y diciembre de 2021 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona.︎
MASSON, Cleber. Direito Penal: Parte Geral (arts. 1o a 120) – Volume 1. 13a Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.︎
El artículo 5o, XXXIX, de la Constitución de Brasil determina que “no hay delito sin una ley previa que lo defina, ni sanción sin orden legal previo” (traducción nuestra) (BRASIL. Constituição Federal de 05 de octubre de 1988. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
El artículo 1o del Código Penal de Brasil determina que “no hay delito sin una ley previa que lo defina. No hay sanción sin previsión legal previa” (traducción nuestra) (BRASIL. Código Penal de 7 de diciembre de 1940. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
El artículo 5o, XLV, de la Constitución de Brasil determina que “no pasará ninguna sanción de la persona del condenado, y la obligación de reparar el daño y el decomiso de los bienes podrá, en virtud de la ley, extenderse a los sucesores y ejecutarse contra ellos, hasta el límite del valor de los bienes transferidos” (traducción nuestra) (BRASIL. Constituição Federal de 05 de octubre de 1988. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
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El artículo 5o, XLIX, de la Constitución de Brasil determina que “se garantiza a los presos el respeto a la integridad física y moral” (traducción nuestra) (BRASIL. Constituição Federal de 05 de octubre de 1988. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
BRASIL. Código Criminal do Império do Brasil de 16 de diciembre de 1830. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm. Sitio consultado en 17.11.2021.︎
El artículo 5o, XLVI, de la Constitución de Brasil determina que “La ley regulará la individualización de la pena” (traducción nuestra) (BRASIL. Constituição Federal de 05 de octubre de 1988. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
El artículo 32 del Código Penal de Brasil determina que “Art. 32 - Las sanciones son: (Redacción dada por Ley nº 7.209, de 7.11.1984) I - privación de libertad; II – restricción de derechos; III – multa” (traducción nuestra) (BRASIL. Código Penal de 7 de diciembre de 1940. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm. Sitio consultado en 16.11.2021).︎
ASOCIACIÓN BRASILEÑA DE SEGURIDAD PÚBLICA. Disponible en https://forumseguranca.org.br/wp-content/uploads/2021/02/infografico-2020-ok-espanhol-v4.pdf. Sitio consultado en 17.11.2021.︎
SUMALLA, Josep M. Tamarit (Josep Maria). Sistema de sanciones y política criminal: un estudio de Derecho comparado europeo. Revista electrónica de ciencia penal y criminología, 2007, núm. 9(6), p. 1-40. http://hdl.handle.net/10459.1/347.︎
