Punishment as retribution and the time of forgiveness by François Ost.
Resumo: O presente artigo trata a respeito da análise da viabilidade da pena em sua função retributiva, dentro da perspectiva do tempo do perdão, apresentada por François Ost em sua obra “O Tempo do Direito”, tendo em vista que, apesar de fortes críticas, é inegável que tal função retributiva ainda se mantém em diversos ordenamentos jurídicos internacionais, assim como no brasileiro. Para tanto, será preciso relembrar as principais ideias filosóficas e doutrinárias que justificam a pena retributiva, para depois lançar um olhar sobre os principais argumentos contrários. Nesse contexto, deve-se verificar se o tempo do perdão, proposto por François Ost, consegue lançar uma luz que ajude a enxergar uma saída para esse que é um dos temas mais espinhosos e contraditórios quando se pensa em direito penal, criminologia e política criminal.
Palavras-chave: Pena retributiva. Teoria da Pena. O tempo do Direito, de François Ost.
Abstract: This article deals with the analysis of the viability of punishment in its retributive function, within the perspective of the time of forgiveness, presented by François Ost in his work "the time of law”. Considering that, despite strong criticism, it is undeniable that this retributive function is still maintained in several international legal systems, as well as in Brazil. To do so, it will be necessary to recall the main philosophical and doctrinal ideas that justify retributive punishment, and then take a look at the main opposing arguments. In this context, it must be verified whether the time of forgiveness, proposed by François Ost, manages to shed light that helps to see a way out of this complex theme, which is one of the most thorny and contradictory theme when thinking about criminal law, criminology and criminal policy. .
Keywords: Retributive punishment. Penalty Theory. The Time of Law, by François Ost.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O tema da retribuição e do perdão na justiça penal tem sido objeto de intensos debates e reflexões tanto na esfera acadêmica quanto na sociedade como um todo. A pena como forma de retribuição pelo crime cometido é uma prática antiga e amplamente utilizada em todo o mundo, mas que vem sendo questionada por diversas correntes de pensamento. Em contrapartida, a ideia de perdão como uma forma de superação da retribuição tem sido apresentada como alternativa para a construção de uma justiça mais humana e efetiva.
Neste contexto, a obra do filósofo e pensador belga François Ost sobre o tempo do direito apresenta-se como um referencial importante para a compreensão desses temas. Neste artigo, serão abordadas as principais ideias de Ost sobre o tempo do perdão, e sua utilização para superar a pena apenas como retribuição, bem como sua importância para a construção de uma sociedade mais justa e humana.
Para isso, é importante entender que François Ost é um pensador que tem uma grande influência na compreensão do tempo no direito. Ele argumenta que o tempo é uma dimensão fundamental para a compreensão da justiça, pois permite a construção de um espaço para o perdão e a superação da retribuição.
Desse modo, na concepção aristotélica, o tempo, apesar de ser entendido como uma realidade objetiva, ou seja, a numeração do antes e do depois, também carrega uma noção subjetiva, pois ele depende da consciência humana. Santo Agostinho e Immanuel Kant também focam o tempo na perspectiva da “consciência”. Na concepção agostiniana, em resumo, o tempo é uma realidade subjetiva, criada por Deus, e que é fundamental para a existência humana e para a compreensão da natureza divina. Já na concepção kantiana, o tempo é um conceito subjetivo, que depende da percepção humana, mas que é universal e aplicável a todas as experiências sensoriais, além de ter ser uma realidade objetiva, pois existe independentemente da mente humana.
Ciente desses conceitos, e, tendo em vista ser inviável uma abordagem direta sobre o tempo, Ost entende o tempo como uma construção social, e desenvolve um sistema jurídico de temporalização que tem os seguintes momentos: memória, perdão, promessa e questionamento.
No tempo da memória, o passado influência o presente e o futuro. No do perdão, há a capacidade de perdoar ou esquecer o passado, de modo a permitir a superação do problema no presente, para que o futuro seja possível. No tempo da promessa, verifica-se que o futuro é construído com pactos feitos no passado e no presente, sendo o tempo da segurança jurídica, apesar de se entender que não é viável estabelecer completa inflexibilidade dos compromissos, o que é abordado no tempo do questionamento, no qual é possível se questionar o presente e o passado, visando ao desenvolvimento do direito, diga-se, da própria sociedade.
Verifica-se então que a pena, no direito criminal, se situa no momento da memória, porém é no tempo do perdão que Ost entende ser possível a superação da lógica retributiva, que será vista a frente, pois é o perdão que permite a reconstrução da justiça social e a libertação da culpa e da vingança.
Assim, o tema da pena como retribuição e sua perspectiva no tempo do perdão é extremamente relevante para a sociedade atual, pois questiona a eficácia da pena retributiva como forma de combate ao crime e de proteção da sociedade.
Além disso, a ideia de perdão como forma de superação da retribuição traz à tona a importância da construção de uma sociedade mais justa e humana, em que a busca pela justiça seja orientada pela compaixão e pela superação, e não pela vingança, de modo que a sociedade possa romper o ciclo da violência.
A PENA COMO RETRIBUIÇÃO
1.1. O conceito de retribuição na filosofia do direito e a prisão como uma forma de retribuição pelo crime cometido
A retribuição como forma de punição tem sido um tema presente ao longo da história
da humanidade. Desde a antiguidade, com a lei de talião ("olho por olho, dente por dente"), até a modernidade, passando pelas sociedades cristãs medievais, a noção de que haveria uma ideia de vingança na punição sempre esteve presente.
A lei de talião é uma expressão conhecida que provém do livro Êxodo, na Bíblia, e é
traduzida como "olho por olho, dente por dente". Essa frase é geralmente associada a uma compreensão antiga da retribuição, na qual o castigo imposto ao infrator deveria ser proporcional ao mal causado, sendo uma das primeiras formas de se pensar sobre retribuição na história. Tal conceito foi amplamente utilizado na Antiguidade, tanto na Babilônia quanto no Antigo Egito. Moisés, talvez o personagem mais importante do antigo testamento, disse o seguinte:
Ex 21, 23-25 - Se houver acidente fatal, darás vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé, queimadura por queimadura, ferida por ferida, contusão por contusão.
Em outras partes da Bíblia, tal conceito é repetido, tais como no livro de Levítico, Deuteronômio e no até mesmo no de Gênesis:
Lv 24,19-21 - Se alguém fizer uma ferida ao seu próximo, far-se-á o mesmo a ele: fratura por fratura, olho por olho, dente por dente; conforme o dano que tiver feito a outro, homem, assim se lhe fará a ele. Quem matar um animal pagáloá, quem matar um homem deverá morrer
Dt 19,21 - Não terás piedade: é vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé
Gn 4, 23-24 - Matei um homem porque me feriu, e um rapaz porque me pisou. Se Caim foi vingado sete vezes, Lamec sê-loá setenta vezes sete.
Na Babilônia, o Código de Hamurabi, de cerca de 1754 a.C, considerado um dos mais antigos códigos legais escritos da história, previu a pena retributiva como um forma de castigo para crimes cometidos.. A lei de talião era uma das principais formas de retribuição previstas no código, no sentido clássico de castigo proporcional à gravidade do crime cometido, tais como ilustrado em alguns dispositivos do código abaixo:
196º - Se alguém arranca o olho a um outro, se lhe deverá arrancar o olho.
197º - Se ele quebra o osso a um outro, se lhe deverá quebrar o osso. (…)
200º - Se alguém parte os dentes de um outro, de igual condição, deverá ter partidos os seus dentes. (…)
202º - Se alguém espancar outro mais elevado que ele, deverá ser espancado em público sessenta vezes, com o chicote de couro de boi. (…)
206º - Se alguém golpeia outro em uma rixa e lhe faz uma ferida, ele deverá jurar: “Eu não o golpeei de propósito”, e pagar o médico. (…)
209º - Se alguém atinge uma mulher livre e a faz abortar, deverá pagar dez siclos pelo feto.
210º - Se essa mulher morre, se deverá matar o filho dele (CLAUDE; JOHNS, 2021)
Esta forma de retribuição era amplamente aceita na sociedade babilônica e era vista como uma forma justa de reparação pelo mal causado. No entanto, a utilização da lei de talião muitas vezes levava ao excesso na punição, o que gerava uma perpetuação de ciclos de violência e vingança. Além disso, a lei de talião não levava em conta a natureza humana, na qual as pessoas podem ser capazes de perdoar e deixar de lado a vingança.
Além disso, cumpre observar que na Roma Antiga também havia uma previsão similar. Na Lei Romana das XII tábuas, previa-se: “si nembrum rupsit, ni cum eo pacit, talio est”, que pode ser traduzido livremente como: se alguém fere a outrem, que sofra a pena do talião, salvo se existir acordo. Tal conceito não fugiu também ao espírito do Alcorão, que na primeira surrata, prescreve: “Aos fiéis, o talião vos é prescrito: homem livre por homem livre, escravo por escravo, mulher por mulher” (OST, 2005, p. 123). Fica claro, portanto, o caráter de “lei uiversal” da lei de talião, e a ideia basilar de que o crime gerava um crédito para o ofendido.
Em seguida, na Idade Média, a retribuição também desempenhava um papel importante na concepção de justiça criminal. Durante esse período, as leis eram baseadas na Bíblia e nos ensinamentos da Igreja Católica, que ainda enfatizavam a idéia de que o castigo deveria ser proporcional ao crime cometido. Assim, as penas retributivas da época incluíam desde penas físicas, como açoites e surras, verdadeiras torturas, até punições mais severas, como prisões desumanas ou a morte. Ademais, a Igreja tinha um papel influente na administração da justiça e muitas vezes se envolvia diretamente nos julgamentos.
Dentro dos movimentos filosóficos que trataram sobre o tema nessa época1, destaca-se a Patrística, que surgiu na transição entre a Antiguidade e a Idade Média, formado por padres católicos, e teve Santo Agostinho como seu maior expoente. Em sua obra teológica "A Cidade de Deus", Agostinho argumenta que a retribuição é uma forma de trazer justiça para a sociedade, e que a punição é necessária para corrigir os comportamentos errados e para proteger a sociedade. Agostinho defendeu que a punição deve ser proporcional ao crime cometido, mas também compassiva, buscando a conversão e a ressocialização do infrator. Ele afirmou que a retribuição é um aspecto importante da justiça divina e que a punição deve ser vista como uma forma de correção e não como uma vingança2.
Tempos depois, os filósofos da corrente Escolástica, movimento ocorrido no fim da Idade Média, da qual se destaca Santo Tomás de Aquino, argumentaram que a pena retributiva é justa quando seu objetivo é o bem-estar da sociedade e a reparação do mal causado pelo crime. Eles também acreditavam que a pena deveria ser proporcional ao crime cometido, de acordo com as leis naturais e a equidade. Nessa visão, a pena retributiva tem como objetivo resgatar o equilíbrio moral da sociedade, ao mesmo tempo em que presta justiça ao criminoso.
Apesar de ter sido uma época de severidade e repressão, a Idade Média também foi marcada por avanços significativos na teoria jurídica, com muitos filósofos e teólogos da época refletindo sobre a natureza da justiça e do castigo. Assim, ao longo do tempo, a lei de talião foi sendo questionada e eventualmente substituída por novas formas de pensar sobre retribuição. O cristianismo, por exemplo, conforme visto em Santo Agostinho, deu as bases da ideia de perdão e reconciliação como uma parte importante da compreensão da retribuição, ao invés da simples aplicação de punições proporcionais ao mal causado. Além disso, a visão da escolástica, apesar de não demonstrar uma evolução em relação ao caráter retributivo da pena, passou a enxergar na retribuição um efeito quase educador da sociedade, o que hoje também faz mais parte do caráter preventiva da pena do que do retributivo.
Já no período da modernidade, o filósofo Immanuel Kant, abordou os temas de retribuição e direito em várias de suas obras, incluindo "Ideia para uma História Universal com Propósito Cosmopolita" (1784), "Crítica da Razão Prática" (1788), "Metafísica dos Costumes" (1797) e "A Paz Perpétua" (1795). Kant foi um dos maiores teóricos da justificativa da punição, e defendeu a ideia de que a retribuição é uma forma de garantir a justiça e a moralidade na sociedade, e que o direito deve ser aplicado de forma imparcial e universal. Além disso, ele retorna ao argumento de que o castigo deve ser proporcional ao crime cometido, entendendo que a prisão é uma forma adequada de retribuição em casos graves de infração à lei.
Em síntese, Kant analisou o castigo, que seria o mal físico que se faz para alguém que lhe causou um mal moral, deixando claro que o castigo se trata de um sofrimento, não havendo um benefício útil (tal qual será visto a seguir com os utilitaristas). Sobre esse tema, Kant diz o seguinte:
Embora aquele que castiga possa perfeitamente ter ao mesmo tempo a boa intenção de dirigir a punição também para esse fim, todavia enquanto punição, isto é, como simples mal , tem que antes justificar-se por si mesma, de modo que o punido, se ficasse nisso e ele tampouco visasse algum favor oculto por trás desse rigor, tem que ele mesmo reconhecer que isso lhe ocorreu de modo justo e que sua sorte corresponde perfeitamente a sua conduta. Toda punição enquanto tal tem que conter, em primeiro lugar, justiça, e esta constitui o essencial desse conceito. A ela, na verdade, pode ligar-se também bondade, mas o punível, depois de seu procedimento, não tem a mínima razão para contar com ela. Portanto a punição é um mal físico, o qual, mesmo que enquanto consequência natural não se vinculasse ao moralmente mau , todavia, enquanto consequência segundo princípios de uma legislação moral teria de estar vinculado a ele (KANT, 2011, p. 62).
Apesar de entender que não há função utilitarista no castigo, Kant ressalta que a punição é um mal autojustificado, que deve ser percebido por qualquer pessoa, até mesmo a que está sendo punida, como um ato de justiça, mesmo que a justiça seja a única coisa a ser alcançada com a pena. Ou seja, o conteúdo principal da punição é a justiça, mas não exclui que sejam visados outros objetivos. Além disso, pensa-se que o castigo, o mal físico, está associado ao mal moral, pelo menos no que diz respeito aos princípios da teoria moral, ou seja, a moral exige que o castigo seja uma vingança pelo mal moral.
Para se chegar ao ideal da punição, Kant entende que é a própria lei da retribuição que a pode estabelecer, fixando o justo princípio da igualdade:
Só a lei de retribuição (ius talionis), mas, bem entendido, na condição de se efectuar perante a barra do tribunal (não no teu juízo privado), pode indicar de maneira precisa a qualidade e a quantidade de pena; todos os demais oscilam aqui e acolá e, porque se imiscuem outras considerações, não têm adequação ao veredicto da justiça pura e rigorosa (KANT, 2011, p. 209-210).
Aqui já é possível perceber que Kant só concebe a lei de retribuição como válida se for aplicada por um tribunal, descartando a vingança privada, o que vai ser a baliza de toda a teoria da pena na atualidade. Kant é talvez a maior influência sobre a justificativa da punição na modernidade, sendo considerado o pai da teoria retributiva da pena3.
Dito isto, note-se que, aqui, começa a surgir uma ruptura no conceito retributivo clássico da pena, surgindo ideais sobre o seu caráter educativo na prevenção de crimes como um todo. No séc. XIX, já começou a ser visualizada a origem da divisão das funções da pena em retributiva e preventiva, que, nos dias de hoje, se entende que a função retributiva conservaria apenas o caráter de castigo, na ideia de punição por ela mesma, sendo as funções educativas de ressocialização e prevenção no cometimento de crimes ficariam reservadas à função preventiva4.
Prosseguindo sobre as ideias que justificam a punição retributiva, outros autores modernos e contemporâneos, tais quais Robert Nozick, Michael Moore e George Fletcher, trabalharam a justificação da retribuição.
Robert Nozick trata da retribuição em sua obra "Anarchy, State, and Utopia" (1974), onde defende a retribuição como uma forma justa de punir criminosos, preservando a liberdade individual e protegendo a propriedade privada, sendo uma forma de restaurar a justiça após o crime. Defende a ideia clássica de o castigo ser proporcional ao mal causado e de que cabe ao Estado o dever de aplicar a punição.
Michael Moore, por sua vez, aborda a retribuição em sua obra "Placing Blame: A Theory of the Criminal Law" (1997), na qual, apesar de defender a teoria retributiva da pena, argumentando que a pena é uma forma de reconhecer o valor da vítima e restaurar a harmonia moral da sociedade, observa que o objetivo da punição não deve ser apenas o castigo, mas também a prevenção e a reabilitação.
Já George Fletcher, em seu livro "Rethinking Criminal Law" (1978), argumenta que a retribuição deve ser compreendida como uma resposta moral ao crime, e que a pena deve ser ajustada à gravidade do crime e ao arrependimento do réu, uma vez que promove a responsabilidade individual e restaura a justiça.
Percebe-se que Michael Moore e George Fletcher abordam a retribuição de uma perspectiva mais crítica. Eles argumentam que a retribuição pode ser ineficaz e levar a uma perpetuação de ciclos de violência. Além disso, Moore e Fletcher questionam se a retribuição é compatível com os direitos humanos e se é a resposta mais adequada para a prevenção do crime.
Desse modo, fica claro que a idéia de retribuição na pena está em constante evolução e sendo debatida desde a antiguidade até os dias de hoje. Atualmente, a lei de talião, em sua forma crua, é amplamente criticada como um modo inadequado de pensar sobre retribuição, e é vista como um exemplo da crueldade e da insensibilidade da antiga compreensão da justiça. Em vez disso, é cada vez mais defendida a ideia de que o castigo deve ser aplicado de maneira racional e equitativa, levando em conta as necessidades tanto da vítima quanto do infrator, buscando a reabilitação e a reconciliação, ao invés da simples retribuição da punição.
1.2. As críticas à pena como forma de retribuição: ineficácia, inutilidade, e perpetuação de ciclos de violência
Como foi visto, vários pensadores começaram a questionar a ideia retributiva da pena. Uma das principais críticas é sobre a sua ineficácia na prevenção da reincidência criminosa. Embora a pena seja vista como uma forma de punir o criminoso e reprimir o crime, muitos argumentam que ela não é eficaz na prevenção da reincidência. Além disso, a retribuição via prisão é frequentemente criticada como uma violação dos direitos humanos, já que os presos são submetidos a condições degradantes e são privados de sua liberdade.
Fazendo um rápido apanhado de algumas das críticas mais importantes a respeito do tema, convém destacar brevemente uma síntese das ideias de Cesare Beccaria, Michel Foucault, Norbert Elias e John Stuart Mill ao criticarem a pena retributiva5.
Cesare Beccaria, considerado o principal representante do Iluminismo Penal e da Escola Clássica do Direito Penal, tratou do tema na obra “Dos Delitos e das Penas” (1974), na qual critica a pena retributiva como sendo ineficaz e inumano. Para Beccaria, a pena retributiva é ineficaz porque não previne a reincidência criminosa, mas sim retribui o criminoso por seu comportamento. Além disso, Beccaria argumenta que a pena retributiva é inumana, pois inflige dor e sofrimento ao criminoso, o que é contraproducente e não tem nenhum efeito positivo na sociedade.
Michel Foucault, em sua obra “Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão” (1975), argumenta que a prisão é usada como uma forma de controle social e opressão. Para o francês, a prisão é vista como uma instituição disciplinar, que tem como objetivo principal controlar e disciplinar os corpos e comportamentos dos indivíduos. Ele argumenta que a prisão é uma forma de "microfísica do poder", que é usada para impor normas sociais e valores dominantes na sociedade. Além disso, a prisão seria uma forma de retribuição que é ineficaz, pois não resolve as causas subjacentes do comportamento criminoso e pode até mesmo piorá-las.
Já Norbert Elias é conhecido por sua teoria da civilização da violência. Em sua obra "A Sociedade dos Indivíduos" (1991), argumenta que a pena retributiva é uma forma de controlar a violência na sociedade. Para Elias, a prisão como forma de retribuição é vista como uma forma de controlar a violência e o crime, mas também como uma forma de perpetuar o ciclo de violência. Ele argumenta que a prisão é um símbolo de poder e violência, que reflete a sociedade violenta em que está inserida, perpetuando assim os padrões sociais de violência e opressão.
John Stuart Mill, um dos expoentes da teoria do utilitarismo6, em sua obra “Sobre a Liberdade" (1859), argumenta que a pena deve ser aplicada como uma forma de prevenir a reincidência criminosa e proteger a sociedade. Para Mill, a prisão como forma de retribuição não é suficiente para prevenir a reincidência criminosa, pois não aborda as causas subjacentes do comportamento criminoso. Além disso, Mill argumenta que a prisão pode ter efeitos negativos na sociedade, como a perpetuação de ciclos de violência e opressão. Em vez disso, ele defende que a pena deve ser aplicada com o objetivo de prevenção de futuros crimes.
Isto posto, outra crítica importante à prisão como forma de retribuição é a sua capacidade de perpetuar ciclos de violência. Muitos argumentam que a prisão, longe de prevenir a criminalidade, pode na verdade aumentá-la, já que a exposição a ambientes violentos e opressivos nas prisões pode aumentar o risco de reincidência. Além disso, a prisão pode ser vista como uma forma de perpetuar as desigualdades sociais, já que é frequentemente usada como uma forma de controlar e reprimir grupos marginais da sociedade.
Diante dessas críticas, alguns autores propõem alternativas à prisão como forma de retribuição, incluindo a pena alternativa, como multas, trabalho comunitário e programas de reabilitação. A ideia é que essas alternativas possam ser mais eficazes na prevenção da reincidência e na proteção da sociedade, sem violar os direitos humanos e perpetuar ciclos de violência.
O TEMPO DO PERDÃO DE FRANÇOIS OST
2.1. Do crime ao perdão: o caminho que passa pelo tempo da memória
Conforme foi dito inicialmente, François Ost, em sua temporalização, dividiu o tempo do direito em memória, perdão, promessa e questionamento. Antes de se chegar no tempo do perdão propriamente dito, é preciso observar que a pena como retribuição está contida na ideia de memória.
A memória, tendo em vista se voltar ao passado, não permite que o crime se apague. Pode-se dizer que haveria um interesse nisso do ponto de vista da sociedade, que precisaria refletir sobre o crime para planejar o futuro. Também, é possível perceber a memória no ponto de vista da vítima, que tem o interesse direto de que o autor de seu sofrimento cumpra a pena, como uma forma de retribuir-lhe o mal causado.
Ost diz então que o direito tem uma face diurna, oficial, que é edificante, propositiva, e uma face noturna, onde estaria contido o crime, a ofensa e o prejuízo. Lembrando Reneé Girard, ele explica que “o crime que é punido pela vingança quase nunca se concebe ele mesmo como o primeiro; ele já se deseja vingança de um crime mais original” (OST, 2005, p.120/121). Nesse sentido, punir, antes de mais nada, é a memória punitiva, é se recordar.
As funções da pena poderiam ser reunidas em três, cada uma relacionada a uma dimensão temporal distinta: a preventiva, que se remete ao futuro, e sua preocupação está voltada à sociedade; a de reparação, que se remete ao presente, e está voltada à vítima; e a de retribuição, que se remete ao passado, que está ligada à finalidade clássica da lei de talião, onde retribuir é dar o troco (OST, 2005, p. 121). Essa última, visa um trabalho de anamnésia, no qual “é preciso tornar presente o mal passado, a fim de avaliar a importância do castigo para a gravidade do prejuízo causado, antes da falta cometida” (OST. 2005, p. 122).
Conforme foi visto, Kant é o pai da teoria moderna da retribuição, na qual tenta-se definir qual é a forma justa de se retribuir o crime. Observa-se, nesse sentido, que o legislador, baseado na ideia retributiva, em toda a espécie de ordenamento jurídico, sempre buscou criar uma tabela, em que exista uma quantidade e espécie de pena para determinado crime. Sobre isto, Ost esclarece que:
uma equivalência deste tipo é mais simbólica que material: não se paga nunca exatamente o equivalente ao mal causado; pelo menos uma proporção é estabelecida, que satisfaz um sentimento espontâneo de justiça e tende a uma determinada objetivação da pena (OST, 2005, p. 122/123).
Desse modo, Ost conclui que o Direito Contemporâneo consagra a dimensão retributiva da pena, de modo que é necessário então tentar responder a seguinte pergunta relaciona à questão temporal do tema:
Será que se trata, pela recordação do crime, de se encerrar num passado traumático e repetitivo, de alimentar o ciclo infinito da violência em reflexo, ou bem esta memória do crime é portadora de liberação e reconciliação (OST, 2005, p. 123)?
Para responder, Ost lança um olhar sobre a universal lei de talião, que pode ser vista de duas formas antagônicas: numa visão, há a forma regressiva da violência, inspirada na vingança privada, que, segundo ele, é "cega, desmedida e virtualmente interminável” (OST, 2005, p. 124); já na outra visão, percebe-se uma forma embrionária de uma instituição justiceira, reconciliada e civilizada, que seria aplicada por um terceiro distante ao conflito, como um tribunal, juiz, pretor etc.
Quando se analisa a primeira visão, em contraponto à justiça institucionalizada, a vingança (aqui privada) apresenta-se como uma “paixão funesta, apetite furioso, desejo de violência contagioso que se nutre, como chama, de tudo o que acredita se lhe opor” (OST, 2005, p. 124). Esse tipo de vingança, ao invés de apaziguar, multiplica a violência em uma espiral sem fim. A título de exemplo, o cinema brasileiro ilustrou com maestria esse conceito no filme “Abril despedaçado”, do diretor Walter Salles, onde um jovem é convencido por seu pai a vingar a morte do irmão mais velho, assassinado por uma família rival, de modo que sua vingança irá apenas perpetuar o ciclo de violência, nunca colocando o fim na disputa e na ideia de que há um direito de vingança perpétua para os familiares da vítima.
Hegel já havia percebido essa questão da perpetuação da violência, conforme se destaca:
Neste domínio do direito imediato, a abolição do crime começa por ser a vingança que será justa no seu conteúdo se constituir uma compensação. Quanto à forma, ela é a ação de uma vontade subjetiva que, em cada dano que se produz, insere o seu indefinido e representa portanto uma justiça contingente. Às outras consciências aparece como uma vontade particular, e a vingança torna-se uma violência. Cai, por meio desta contradição, no processo do infinito e indefinidamente se transmite de geração em geração (HEGEL, 1997, p. 93)
Em que pese isto, Ost lembra que a vingança não se reduz apenas a esse ciclo de perpetuidade de violência, podendo se constituir em uma instituição social capaz de “purgar a mácula da ofensa, compensar o prejuízo sofrido e, com isso, restaurar a concórdia no seio do grupo” (OST, 2005, p. 125). Para se entender esse ponto, é necessário compreender a diferenciação entre vindicativo e vindicatório. O primeiro é a vingança pura e simplesmente, em seu desejo desenfreado e irracional. O segundo, é uma instituição que tenta manter a violência em limites toleráveis. A lógica do sistema vindicatório é de que a ofensa exige um dever de reparação. Tal dever deve ser perseguido para que se consiga restaurar a paz social.
Antes de se entrar na ideia de justiça criminal, que é o sistema vindicatório institucionalizado por excelência, Ost lembra que diversos arranjos sociais, de tribos a civilizações, já previram alguma espécie desse tipo de sistema. Um exemplo citado pelo autor é dos beduínos, que permitem que, em certos casos, uma filha ou uma mulher seja entregue em compensação por uma dívida de morte (OST, 2005, p. 126).
Esse tipo de compensação tende a precisar da figura do bode expiatório para ser eficiente. A mais famosa história da humanidade representa com perfeição essa ideia. Jesus se entregou à morte na cruz para expiar os pecados da humanidade. Na tradição, em breve síntese, pode-se dizer que, com sua morte, Jesus, ao compensar os pecados da humanidade, abriu a porta dos céus aos homens da terra, não sendo necessário condenar as almas pecadoras à perdição eterna.
Necessário, nesse ponto, fazer uma breve digressão. É que todo o sistema de execução em praça pública (tal qual a crucificação de Cristo) apresentava uma ideia análoga, que servia muito mais como uma forma de controlar as paixões da sociedade, em um aspecto educativo, do que como retribuição da pena simplesmente. Ao ver o outro pagar por um mal, o ser humano tende a se justificar como portador de virtudes, como alguém incapaz de tal maldade, mesmo que seu interior esteja repleto de intenções muito piores do que daquele que é executado. Numa espécie de vida dupla, uma interior e outra exterior, o ser humano conseguiria domar, até certo ponto, suas paixões interiores mais fortes, pois o outro estaria já pagando o mal por ele, além do fato de que ele não quer ser visto na mesma situação, o que seria uma humilhação para a ideia que tem de seu caráter.
Isto posto, como já foi citado, o cristianismo lançou algumas bases para o nascimento da ideia do perdão na pena retributiva. Na bíblia judaico-cristã, no antigo testamento, há uma passagem muito importante nesse sentido. No livro de Gêneses, é narrado que Caim matou seu irmão Abel. Caim, questionado por Deus sobre o assunto, que já o sabia, mente para ele dizendo não saber onde seu irmão está. Deus fica furioso e condena Caim para todo o sempre, mas mesmo assim, o Deus apresentado no Antigo Testamento, muitas vezes considerado impiedoso, decide colocar uma marca em Caim para que ninguém nunca o mate como forma de vingança. Parece que, apesar do perdão não ter vindo da vítima, Deus equilibrou as doses de retribuição e perdão, para não permitir que o ciclo de violência se perpetuasse.
Retornando então à ideia do sistema vindicatório, na qual a vingança é tratada de forma institucional na tentativa de restaurar a justiça social, e superada a fase da vingança privada, os Tribunais representam um passo adiante nesse caminho, eis que, na presença de um terceiro distante à intriga, a vingança privada pode ser substituída por uma sentença, o que é precisamente a expressão do princípio da substitutividade da jurisdição. A parte ofendida tende a preferir substituir a vingança com as próprias mãos7 por uma vingança que vem do Estado, que em sua decisão irá sopesar o sofrimento do ofendido com o que é melhor para a sociedade.
Em seguida, começa a florescer a ideia de que o crime não ofende apenas a vítima e seus familiares, mas a sociedade como um todo. Ost destaca que o processo penal se desenvolvera então em uma nova roupagem e "a pena deixara de ser pensada unicamente como a reação a uma falta cometida em relação à vítima” (OST, 2005, p. 127). Nesse momento, ao se institucionalizar a retribuição, a pena não fica restrita ao tempo da memória. O crime não será simplesmente esquecido, e ainda haverá o dever de reparação, mas ao entrar um terceiro substituindo a vontade do ofendido, é possível retirá-lo do “tempo fechado do ressentimento (…). Ao invés de se petrificar na irreversibilidade do instante do crime, procura-se inscrevê-lo numa temporalidade aberta e confiante” (OST, 2005, p. 127). A memória, a partir de agora, “antes de se anular no ressentimento, supera-se na confiança do futuro” (OST, 2005, p. 127).
2.2. O perdão como forma de reconstrução da justiça social, libertação e superação da culpa e da vingança
Conforme visto, no tempo do perdão há a capacidade de perdoar ou esquecer o passado, de modo a permitir a superação do problema que a memória perpetua no presente, para que assim, algum futuro seja possível.
Ao analisar o perdão, Ost lembra que ele, em muitos aspectos, se afasta da lógica jurídica, uma vez ele se trata de um ato pessoal, que não poderia ser exigido ou imposto por lei, e que não deriva de uma expressão coletiva ou pública. Todavia, a influência do perdão não pode ser descartada, muito menos na esfera jurídica, uma vez que:
Não é proibido pensar que o perdão possa constituir-se em um horizonte regulador: uma ideia limite que inspira algumas das instituições, uma vez que a justiça confina com a equidade. Voltamos sempre a isso: o direito é mediação do ético e do político, tradução de um na linguagem do outro. Tanto mais que os perdões que ele oferece são sempre cobertos de esquecimento, guiados por cálculos políticos e cuidados de intendência. (…) A intervenção da justiça (ao invés e em lugar da vingança, principalmente) é tanto, senão mais, produtora de sanção que de perdão. Sem dúvidas; mas é preciso, agora, notar que as duas figuras não são contraditórias, longe disso. Pois desde que o castigo é justo, nele se integra necessariamente uma dose de perdão. Se partimos, de fato, da ideia de que, de uma certa forma, o dano é sempre irreparável e a dívida inextinguível, concordaremos que o castigo judicial é principalmente, nesta medida, uma remissão; por outro lado, como o perdão, o castigo tenta por um fim a uma coisa que, sem sua intervenção, poderia continuar indefinidamente (OST. 2005, p. 165/166).
Toda dificuldade reside, desse modo, na aplicação do perdão na justiça penal. Ost destaca que são necessárias diversas formas de mediação para que se consiga algum resultado, destacando-se a ideia de intervenção do terceiro no litígio, composição civil das partes e reabilitação do condenado, tudo isso, claro, observando-se um processo criminal regular.
Desse modo, é no processo que se tenta diminuir a distância entre o crime e a pena, ao contrário da justiça privada, que tende a apenas aumentar a distância, já grande, entre autor e ofendido. Ost fundamenta a necessidade do processo nos seguintes termos:
O processo é, antes de tudo um recuo, uma separação, uma mediatidade. Por essa tomada de distância, socialmente instituída, o processo realiza a intervenção do terceiro árbitro numa querela que será, daqui para a frente, triangulada, e então, assim verbalizada, referente a uma lei afetando as partes. O juiz é separado das partes, assim como o poder judiciário está em posição terceira em relação aos dois outros poderes, em que o Estado se destaca da sociedade civil. E o direito que o juiz diz não é seu verbo próprio, mas a palavra da lei que, no Estado de direito, fixa simultaneamente o mapa e a escala dos delitos e das penas: cada um, em princípio, pode conhecer de antemão a lista das infrações e das sanções, assim como sua gravidade relativa. Enfim, a sentença só é pronunciadada no final de um debate público e contraditório, no decorrer do qual vítima e suspeito tiveram sucessivamente a palavra, tornandose assim um e outro, atores de seu processo (Ost, 2005, p. 166).
Assim, o processo realiza um “trabalho progressivo de reconhecimento recíproco dos protagonistas” (OST. 2005, p. 166). No caso da vítima, o seu reconhecimento efetivo como vítima, às vezes, é mais importante para ela do que a própria reparação do crime. A partir do momento em que há um reconhecimento público da ofensa que sofreu, abre-se o caminho para a vítima recuperar sua dignidade, que foi perdida desde o momento em que o crime foi cometido, sem a oportunidade de reparação. Ost afirma que esse pode ser, inclusive, o primeiro passo para iniciar o seu estado de luto.
Já em relação ao réu, ao assumir a culpa, ele se abre ao perdão e possibilita que este lhe seja dado. Ainda, o réu passa a ser reconhecido pela sociedade como um ser racional e moral, e não um monstro impiedoso. Hegel chega a afirmar que a sanção honra o culpado, pois quando lhe declara culpado, automaticamente está dizendo que ele é capaz de responder por todos os seus atos, não apenas os maus, de modo que, após ter pago sua punição, deixe para trás um passado de culpa (HEGEL, 1997).
Por último, Ost destaca qual seria então a função mais importante do perdão, quando contraposto à pena retributiva: o perdão permite a reabilitação do condenado. Quando se analisa o processo penal brasileiro, verifica-se que este é seu objetivo último. No Brasil não é prevista pena de morte ou perpétua, fato que, por si só, indica que, até mesmo no aspecto preventivo, o objetivo máximo não é a prevenção geral voltada à sociedade, apesar de esta ser desejável, mas sim que o autor possa ter uma nova chance, reabilitado e ressocializado. Claro que as condições da pena privativa de liberdade no Brasil não permitem alcançar esse objetivo, mas é interessante observar que o ordenamento pátrio busca uma forma de que o agente possa voltar à vida em sociedade reabilitado.
Assim, são previstos alguns institutos que evitam até mesmo que o processo siga sua marcha, impedindo a formalização da denúncia e toda carga negativa que a envolve, tais como a transação penal, a suspensão condicional do processo e o acordo de não persecução penal. De todo modo, estes institutos também se preocuparam em trabalhar em cima do papel da vítima, na ideia apresentada por Ost de que o simples reconhecimento deste status jurídico desta, as vezes, é todo o necessário para que ela rompa o ciclo do ressentimento e da ânsia por punição. Como exemplo, percebe-se que o ressarcimento do dano à vítima é condição presente em todos os institutos citados. Além disso, é previsto a compensação civil dos danos em alguns casos, que é a ideia de justiça restaurativa levada ao extremo, tendo em vista se tratar de um processo penal.
Por todo o exposto, percebe-se que Ost propõe a ideia de perdão8 como uma forma de superação da retribuição. Segundo ele, o perdão é um processo pelo qual as pessoas se libertam da culpa e da vingança, e reconstroem suas relações interpessoais. O perdão é visto como uma forma de restauração da justiça social, promovendo a reconciliação e a paz.
No contexto da pena, o perdão pode ser entendido como uma alternativa à retribuição, permitindo que as vítimas e os perpetradores do crime trabalhem juntos para reconstruir a justiça e a paz. É importante destacar que o perdão não implica a justificação ou minimização do crime cometido, mas sim a superação da retribuição como forma de resolução de conflitos, o que traria um efeito positivo para a sociedade, para o próprio perdoado - que não pode ter sua humanidade descartada -, e até mesmo para a vítima, que consegue romper os laços do ressentimento e do rancor cego através dele.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
É praticamente impossível abandonar a ideia de que a prisão carrega a função retributiva, pois, dentro do contexto da punição, sempre se entendeu que, além de se olhar a perspectiva da vítima, que teria seu desejo de vingança, o próprio Estado assume esse papel portando um verdadeiro dever de vingança, agora não mais privado, mas que obriga que este haja no sentido de aplicar uma pena ao infrator. É quase como se dissesse que, em última análise, o conceito por excelência da prisão sempre foi retribuir o mal injusto, aplicando a devida punição, sem nenhuma outra carga de valor que não seja a pena por ela mesma. Em outras palavras, se se pretende prender alguém, sem a ideia retributiva envolvida, é melhor que não o prenda.
Nesse sentido, quando se abre um olhar além da prisão, e pensa-se nas diversas penas alternativas, percebemos que é possível que a sanção de um processo penal não carregue a carga retributiva. Um processo penal moderno não se sustenta apenas com a prisão, sendo necessário diversos institutos despenalizadores que buscam investir no caráter de prevenção, e não no retributivo. No caso brasileiro, percebe-se nas penas alternativas, tais como prestação de serviços à comunidade, recolhimento no fim de semana, proibição de frenquentar determinados lugares, entre outras, que se busca trabalhar com o senso de responsabilidade do condenado, não em seu castigo.
Assim, resta perceber que a sociedade ocidental tem tentado superar, na medida do possível, a carga retributiva das penas. A lei de talião, que tanto influenciou a humanidade, quando defende que o mal praticado deve ser punido com um de mesma gravidade, não encontra ressonância em nenhuma investigação atual sobre o tema, restando somente, em algumas penas, tais quais a prisão ou a de morte, um pouco de seu princípio básico de que a vingança é uma forma de justiça.
Ainda, a ideia kantiana da justiça da punição retributiva não encontra mais tanto respaldo na doutrina atual. Os utilitaristas já mostraram que a retribuição, pura e simples, não gera nenhuma ação útil para a sociedade, e toda a evolução da ideia de dignidade da pessoa humana fez com que seja muito difícil sustentar a ideia de uma pena, tal como a capital, nos dias de hoje. As pemas cruéis já não existem mais. Nem amputamentos, nem penas de galés. As penas perpétuas, pouco a pouco, vão se reservado à casos excepcionais, onde o interesse maior seria o da prevenção geral, ou seja, apenas quando se considere que o infrator não tem chance de ser reintegrado na sociedade. As execuções em praça pública também se mostraram um ultraje absoluto, e poucos países do ocidente conservam a pena capital em seu rol, reservando a elas um caráter quase vergonhoso, escondido, com a premissa de causar uma morte humana, sem sofrimento, numa tentativa de fingir que não se trata de um castigo, tal como ocorre na América.
Todas essas penas retributivas por excelência foram se extinguindo à medida que a humanidade avançou, e esta nunca apresentou índices tão baixos de violência como agora. Alguns países europeus apresentam atualmente uma taxa de homicídios de quase zero, além de pouquíssimos casos de roubo ou estupro, e tudo isso se deu à medida que se trocava a retribuição pela prevenção. Em sistemas no qual a ressocialização funciona, o índice de reincidência é baixíssimo, mesmo para pessoas que habitualmente tem o comportamento desviado.
Tudo isso só foi possível graças à perspectiva do perdão. A perspectiva de que apenas o perdão pode romper o ciclo de violência e gerar uma situação de estabilidade social, pois gera uma confiança mútua entre as pessoas, e um olhar de conseguir enxergar no erro do outro o seu próprio erro, é saber, que o outro não é apenas seu inimigo, mas as vezes um reflexo da potencialidade do mal oculta na alma de cada um, que pode, um dia, por um breve descuido, acabar se exteriorizando.
O perdão permite que as pessoas reconstruam suas relações rompidas, e permite o fortalecimento do laço da comunidade. Não se trata de simplesmente achar que a retribuição é de todo errada. Mas entender que ela, sozinha, apenas perpetua as relações de vingança e violência, impedindo qualquer tentativa de pacificação.
Ou seja, não se deseja simplesmente esquecer o passado. Ora, Nuremberg não buscou gerar nenhum tipo de esquecimento às atrocidades nazistas, mas foi apenas através do perdão que os alemães puderam olhar um para o outro, sem carregarem uma culpa quase insuportável, e conseguiram planejar a marcha de seu futuro. O perdão é, desse modo, como uma flor que insiste em nascer em um mar de concreto cinzento, forçando um futuro onde o presente não se desenvolve, por estar sempre preso ao passado.
REFERÊNCIAS
ABRIL Despedaçado. Direção de Walter Salles. Rio de Janeiro: VideoFilmes, 2001. DVD (105 min).
AGOSTINHO, Aurélio (Santo Agostinho). Cidade de Deus - Parte I. Tradução: Oscar Paes Leme. Editora Vozes - Vozes de Bolso. Petrópolis/RJ, 2017.
AQUINO, Tomás de (Santo Tomás de Aquino). Suma Teológica - Vol. 2. Ecclesiae. Campinas/ SP, 2016.
ARISTOTELES. Física I-II. Prefácio, tradução, introdução e comentários: Lucas Angioni. 1ª Reimpressão. Editora da Unicamp. Campinas/SP, 2009.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos de das Penas. Tradução: Paulo M. Oliveira. Edição de Bolso. Edipro. São Paulo, 2017.
BÍBLIA DO PEREGRINO. Tradução: Luíz Alonso Schökel. Editora Paulus. São Paulo, 2022.
BRASIL. Decreto-Lei nº 2848/1940 (Código Penal). Disponível em: <https:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm> Acesso em: 12 fev. 2023.
_______. Decreto-Lei nº 3689/1941 (Código de Processo Penal). Disponível em: <https:// www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689.htm> Acesso em: 13 fev. 2023.
_______. Lei 9099/95. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9099.htm> Acesso em: 13 fev. 2023.
CLAUDE, Hermann; JOHNS, Walter. O Código de Hamurabi. Lafonte. São Paulo, 2021.
ELIAS, Norbert. A Sociedade dos Indivíduos. Zahar. Rio de Janeiro, 1994.
FOCAULT, Michel. Vigiar e Punir: Nascimento da Prisão. 42ª Edição Editora Vozes. Petrópolis/ RJ, 2014.
FLETCHER, George P. Rethinking Criminal Law. Oxford University Press. EUA, 2000.
HEGEL, George Wilhelm Friedrich. Princípios da Filosofia do Direito. Tradução: Orlando Vitorino. 1ª Edição. Martins Fontes. São Paulo, 1997.
KANT, Immanuel. Crítica da Razão Prática. Tradutor: Monique Hulshof. Editora Vozes. Petrópolis/RJ, 2016.
MILL, John Stuart. Sobre a Liberdade. Vide Editorial. Campinas/SP, 2018.
MOORE, Michael S. Placing Blame: A General Theory of Criminal Law. Oxford University Press. EUA, 2010.
NOZICK, Robert. Anarchy, State and Utopia. Basic Books. EUA, 2013.
OST, François. O Tempo do Direito. Tradução: Élcio Fernandes. Editora da Universidade do Sagrado Coração - EDUSC. Bauru/SP, 2005.
SCARIOT, Juliane. A Punição no Sistema Moral Kantiano. Orientador: Dr. João Carlos Brum Torres. Dissertação (Mestrado em Filosofia). Universidade de Caxias do Sul, 2014. Disponível em: <https://repositorio.ucs.br/xmlui/handle/11338/787> Acesso em: 12 fev. 2023.
Com a devida ressalva que os gregos, como Platão e Aristóteles (já citado), também teceram considerações sobre o tema.︎
Observa-se que aqui já se tem as bases para a ideia de caráter preventivo da pena, porém tudo ainda estava inserido dentro do conceito de retribuição.︎
Faz-se a ressalva de que os conceitos de Kant são muito profundos, sendo impossível abordar toda a densidade de sua teoria neste artigo.︎
Ressalte-se que tal divisão de funções da pena não é estanque, sendo quase impossível observar a linha divisória entre elas, de modo que a função retributiva, de alguma forma, carregaria algum caráter preventivo dentro dela.︎
Aqui já se pode observar que o foco principal das críticas é sobre pena de prisão, pois a maioria das outras penas, como as cruéis, já estavam sendo extintas nos países ocidentais.︎
Jeremy Bentham, outro expoente do utilitarismo, criticava a pena retributiva. Tendo em vista visão utilitarista de que toda ação deve ser guiada por uma finalidade útil, entendia que a pena de morte, por exemplo, não contribuía em nada com a felicidade e o bem-estar da sociedade como um todo. Lembre-se, que para os utilitaristas, o valor da utilidade é diretamente proporcional a quanto mais pessoas ela afeta, na ideia clássica do princípio da maioria.︎
Ora, praticar uma violência demanda um enorme dispêndio de energia, não só física como mental e emocional, de modo que não são todos que se dão a praticar a violência quando o ímpeto inicial se esfria. Por isso, a legítima defesa é permitida apenas repelindo agressão injusta, atual e iminente, por ser uma reação que não foge do normal do ser humano. Porém, essa normalidade só se justifica se ela for praticada imediatamente após a agressão.︎
É importante deixar claro que tudo o que foi trabalhado aqui não se refere apenas à aquele perdão proposto pela vítima, mas sim ao tempo do perdão, que é o momento em que, utilizando-se do processo penal, as partes podem superar a espiral perpétua da violência.︎
