Resumo
O presente trabalho busca fazer uma análise acerca da necessidade de se promover a efetivação da dignidade humana através do respeito a imagem da pessoa presa ou detida. Utilizando-se para tanto da noção de dignidade pensada por Immanuel Kant e do quanto disposto na Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como na constituição brasileira de 1988. Buscando ainda alertar para a função de direito penal conforme ensinamentos do alemão Claus Roxin. Demonstrando assim que não há se se falar em medida de dignidade e que tal instituto e inato a todo o ser humano. Devendo, o Estado, promover políticas públicas no sentido de efetivar o respeito ao direito a imagem da pessoa presa ou detida, sob pena de tanto a autoridade responsável pela custódia do preso, quanto o próprio Estado responder frente aos órgãos Internacionais de Tutela dos Direitos Humanos.
Palavras-chave: Direito, imagem, dignidade, pessoa, humana.
1. Introdução
Sob a regência da atual sociedade midiática, as mídias nunca se fizeram tão presentes na vida das pessoas, seja na televisão, no rádio, no jornal impresso, revistas ou no meio on line. Devendo-se inclusive observar de forma especial os smart phone, que tem se apresentado como uma ferramenta capaz de convergir os grandes meios de comunicação de massa como a TV e o RÁDIO, dando-lhe uma mobilidade e velocidade sem precedentes na disseminação de conteúdo.
Nesse o contexto, a comunicação de massa tem ganhado contornos cada vez mais expressivos, na medida em que a tecnologia contida num simples smart phone, tem contribuído para a disseminação de informações em frações de segundos. De sorte que, um fato ocorrido do outro lado do mundo, chega aos mais longínquos lugares de forma quase que instantânea. Apresentando repercussões nas mais variadas áreas da sociedade.
Diante de tal constatação, percebe-se que, na busca pelo maior índice de audiência, alguns veículos de comunicação acabam, com a conivência das autoridades, retratando a imagem das pessoas no momento de suas prisões e, sem qualquer autorização prévia, disseminam tal conteúdo na média. Que se propaga rapidamente em decorrência da atual conjuntura das redes e da atual mobilidade dos meios de recepção de conteúdo (smart phone).
Deste modo, percebe-se que a conduta esposada por parte dos meios de comunicação contribui por gerar não só o desrespeito ao direito à imagem da pessoa preso ou detida, como também por suprimir-lhe a dignidade, ao ignorar sua vontade e retratá-la sem sua anuência. Conduzindo assim a violação da intimidade da pessoa retratada, e o que é pior, promovendo o prejulgamento destas antes mesmo da apuração dos indícios de autoria e materialidade tendestes a verificação da existência ou não do suposto crime.
Incorre ainda, a imprensa, na imputação de uma dupla pena ao preso, que seria a pena atribuída pelo Estado e uma outra pena atribuída pela sociedade, a qual certamente rejeitará aquele sujeito que foi exposto, rotulando-o como criminoso e por conseguinte fechando-lhe as portas dos grupos sociais.
Em sendo assim, cumpre aduzir que o presente trabalho se debruça sobre a seguinte questão: O ato de exibir a imagem da pessoa presa ou detida, sem sua prévia autorização, fere sua dignidade?
Desta forma, o presente trabalho busca uma análise acerca da efetivação da dignidade da pessoa humana através do respeito a imagem da pessoa presa ou detida, alertado para o fato de que, conforme lições do filosofo prussiano Immanuel Kant (1986) e como consta do artigo 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), não existe uma medida de dignidade, sendo tal instituto inato a todo e qualquer ser humano em decorrência de sua condição de ser humano.
É salutar aduzir que o objetivo do presente trabalho é demonstrar que a dignidade é inerente a pessoa humana, não importando se esta praticou um delito e está presa ou não. Não cabendo inclusive se falar em medida de dignidade.
Este estudo se propõe a esclarecer que a veiculação da imagem das pessoas presas ou detidas sem a sua prévia autorização, quando do momento de sua prisão, lhes traz um prejuízo de severas proporções e que mesmo após anos, ou ainda que haja a devida reparação em decorrência do dano moral e material provocado por parte dos meios de comunicação envolvidos, essas pessoas continuam a sofrer em detrimento do prejulgamento feito por parte da sociedade. O que acaba tolhendo destas pessoas a dignidade, vez que sua imagem encontra-se rotulada de forma deveras pejorativa.
Desta forma, como um dos primeiros países a ratificar a Declaração Universal dos Direitos Humanos, o Brasil não pode fechar os olhos quando há uma prática que cotidianamente contraria a dignidade daqueles que estão em solo brasileiro, contrariando inclusive a regra constitucional inserta no inciso III do artigo 1º da Constituição da República de 1988. Sob pena de responsabilização da autoridade responsável pela custodia do preso ou detido, bem como do Estado brasileiro frente aos Órgãos Internacionais de tutela dos direitos humanos.
Nesse sentido, conduzir-se-á o presente estudo por meio do método dedutivo, através do qual se consegue partir das generalidades para alcançar minúcias verdadeiras e, o hermenêutico, que possibilita o desenvolvimento de uma análise interpretativa dos posicionamentos jurisprudenciais, bem como de artigos e publicações doutrinárias e periódicos relacionados à matéria. No que tange a metodologia de procedimento, utilizar-se-á no presente trabalho cientifico, a coleta de informações por meio de pesquisa bibliográfica.
Este trabalho tem um total de sete tópicos, sendo que o primeiro trata da introdução ao tema, o segundo buscar-se-á uma análise acerca da contribuição do filosofo prussiano Immanuel Kant (1986), assim como da Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948), das Constituições brasileiras de 1946 com sua tutela a dignidade prevista no artigo 145 e da Carta Magna de 1988, que prevê tal instituto no inciso III do seu artigo 1º. Assim como dos ensinamentos dos doutrinadores J. J. Gomes Canotilho, Gilmar F. Mendes, Ingo W. Sarlet, e Lenio L. Streck em sua obra “Comentários à Constituição do Brasil” (2013), com intuito de nos fazer compreender a noção de dignidade humana, bem como do fato de que não existe uma medida de dignidade, sendo tal instituto inato a todo e qualquer ser humano em decorrência de sua condição humana. Não se podendo relegar ao homem a dignidade, sob pena de se estar tratando o homem como um meio e não como um fim em si mesmo.
Por conseguinte, no terceiro tópico será abordada a conceituação do direto a imagem, sua gênese, importância na vida da pessoa, assim como a necessidade do consentimento da pessoa retratada para a divulgação desta, suas características e sua violação. Para tanto, faremos uso dos ensinamentos doutrinários de Maria Cecília Naressi Munhoz Affornalli, em sua obra “Direito a própria imagem” (2006), Patrícia de Almeida Torres, na obra “Direito à própria imagem” (1998), Silma Mendes Berti, na obra “Direito a própria imagem” (1993), Estela Cristina Bonjardim, com a obra “O acusado, sua imagem e a mídia” (2002), Sylvio Guerra, na obra “Colisão de direitos fundamentais – imagem X imprensa” (2002) e Celso Ribeiro Bastos, em seu “Curso de direito constitucional” (2002).
No quarto tópico será aborda a função do direito penal na visão de um dos mais influentes dogmáticos do direito alemão, o jurista Claus Roxin, em sua obra “A proteção de bens jurídicos como função do direito penal” (2009). Na qual o jurista difunde a ideia de que a função do direito penal é garantir aos cidadãos uma existência social livre e pacifica, utilizando-se como forma de apenamento daqueles que transgridam esta ordem, medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade destes.
No quinto tópico, apresentar-se-á um brevíssimo histórico acerca das penas aplicadas ao longo dos anos e de suas modalidades, naqueles que infringiram as regras de direito penal. Utilizando-se para tanto da doutrina de Adilson Mehmeri, em sua obra “Noções básicas de direito penal” (2000), José Eduardo Goulart, na obra “Princípios informadores do direito de execução penal” (1994) e mais uma vez Roxin (2009). Abordagem esta que possui o fim de demonstrar uma distinção entre as penas pretéritas e aquela aplicada hodiernamente, assim como da dupla penalidade aplicada em decorrência da divulgação da imagem do preso sem seu consentimento. O que destoa da verdadeira finalidade do direito penal.
No sexto tópico trataremos de uma pequena evolução no que tange ao debate a respeito do direito à imagem dos presos ou detidos no Nordeste brasileiro, apontando os Estados do Ceará, Tocantins, Sergipe, Rio Grande do Norte, Mato Grosso, Pará e Paraíba na vanguarda da tomada de decisões no sentido de tentar efetivar o respeito à imagem das pessoas presas ou detidas, no sentido de conferir-lhes dignidade.
Ainda no sexto tópico apresentar-se-á o incomodo lugar ocupado pelo Estado da Bahia, como sendo um dos últimos Estados do Nordeste a apresentar medidas com o fim de mitigar o desrespeito ao direito a imagem e dignidade da pessoa presa ou detida.
O sétimo e último tópico é dedicado a conclusão dos trabalhos da presente pesquisa, onde pretendemos demonstrar a necessidade de se promover a efetivação da dignidade humana através do respeito a imagem da pessoa presa ou detida. Sob pena de responsabilização tanto das autoridades que deixaram as medias realizarem a imagem do preso ou acusado, quanto do Estado brasileiro, inclusive frente as cortes internacionais de direitos humanos.
2. Apontamentos acerca da dignidade da pessoa humana
Barlim, 07 de maio de 1945, o que restou das tropas alemãs se rende de forma incondicional as tropas russas, e põe fim ao conflito mais sangrento e traumático da História da humanidade e que mais desrespeitou e devastou a dignidade humana no mundo.
No Brasil, naquele mesmo período, iniciava-se a Quarta República, período de grande salto no crescimento econômico, industrial e de acelerada urbanização no país.
No ano seguinte, em 18 de setembro de 1946, o Brasil promulgava sua quinta Constituição, trazendo no Parágrafo único do artigo 145 a tutela da dignidade, aduzindo para tanto que: “A todos é assegurado trabalho que possibilite existência digna” (1946).
Dois anos após, em 10 de dezembro de 1948, iniciava-se um movimento pela consagração mundial da proteção dos direitos humanos, com o objetivo de se estabelecer medidas que visavam garantir direitos básicos para uma vida digna. Nascia aí, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), adotada pela Resolução 217 (III) da Assembleia Geral das Nações Unidas, em Paris. E que, induvidosamente, sagrou-se como um marco mundial na proteção da dignidade humana.
Desta forma, é induvidosa a importância do direito a dignidade da pessoa humana, consagrado nas mais variadas constituições espalhadas pelo mundo, dentre as quais destacamos:
“(...) os países da Europa (aqui não limitados à União Europeia), colhem-se os exemplos das Constituições da Alemanha (art. 1º, inc. I), Espanha (Preâmbulo e art. 10.1), Grécia (art. 2º, inc. I), Irlanda (Preâmbulo) e Portugal (art. 1º), que consagram expressamente o princípio. Ademais, há referência à dignidade nas Constituições de países como a Itália (art. 3°), Bélgica (art. 23), Bulgária (Preâmbulo), Romênia (art. 1°), Letônia (art. 1°), Estônia (art. 10), República Eslovaca (art. 12), República Tcheca (Preâmbulo), assim como nos casos da Croácia (art. 25) e da Rússia (art. 21). No âmbito latino-americano, além da Constituição brasileira (art. 1º, inc. III), encontram-se referências à dignidade em inúmeras cartas constitucionais de diversos países, tais como Paraguai (Preâmbulo), Cuba (Preâmbulo e art. 9º, entre outros), Chile (art. 1º), Guatemala (art. 4º), Peru (arts. 1º e 3º, entre outros), e Bolívia (art. 6º, II). Também algumas constituições de nações africanas utilizam o termo, dentre elas, África do Sul (art. 1º, a, 7. 1, 10, 35. 2. e, 36. 1, 39. 1. a, 165. 4, 181. 3, 196. 3), Tanzânia (art. 9. a e f, 12. 2, 13. 6. d, entre outras), Somália (Preâmbulo, art. 4., 1. c, 16. 3, entre outros), Maláui (art. 12. iv, 19. 1 e 2, entre outros), Zâmbia (Preâmbulo, art. 44. 1), Tunísia (Preâmbulo), Togo (Preâmbulo, arts. 11, 16 e 28, entre outros), Suazilândia (arts. 18. 1, 30. 1, 57. 2, entre outros), Sudão (arts. 17, 20 e 30), Serra Leoa (arts. 8. 2, 13. e, 95, entre outros), Seychelles (Preâmbulo e art. 16), Nigéria (arts. 7. 2. b, 21. a, 23, 24. c, 34, entre outros), Namíbia (Preâmbulo, arts. 8, 29, entre outros), Mali (arts. 1º e 93), República Central Africana (Preâmbulo), Burkina Fasso (Preâmbulo), Benim (Preâmbulo), Angola (arts 2, 20 e 124), Algéria (Preâmbulo, arts. 34 e 62), Uganda (objetivos XVI e XXIV, arts. 24, 33. 1, entre outros), Cabo Verde (Preâmbulo, arts. 1 º, 23, entre outros), Chade (Preâmbulo e art. 218), Congo (arts. 11, 18 e 36, entre outros), Eritreia (Preâmbulo, arts. 2 e 16, entre outros), Gana (arts. 15, 33 e 35, entre outros), Camarões (Preâmbulo, arts. 1 e 22, entre outros), Costa do Marfim (art. 2), Egito (Preâmbulo e art. 42), Guiné Equatorial (itens 5, 13 e 14), Etiópia (arts. 21, 24 e 29, entre outros), Guiné (art. 5º), Líbia (art. 27), Madagascar (arts. 17 e 29), Mauritânia (Preâmbulo), Níger (Preâmbulo e art. 39), Moçambique (arts. 19, 48 e 119, entre outros), e Burúndi (arts. 13, 14, 21, entre outros), que indicam a dignidade como valor ou princípio de importância. Também as Cartas de São Tomé e Príncipe (art. 106), do Gabão (art. 94), de L esoto (arts. 28 e 118) e da Gâmbia (arts. 28, 31 e 37, entre outros) mencionam o termo. No âmbito da Ásia referem-se as Constituições da Índia (Preâmbulo, arts. 39 e 51A), da Tailândia (seções 4, 26 e 35, entre outras), do Paquistão (arts. 11 e 14), Bangladesh (art. 11), do Butão (arts. 9, 10 e 18, entre outros), do Camboja (arts. 38, 119 e 138), da Coreia do Sul (arts. 10, 32 e 36), do Afeganistão (Preâmbulo, arts. 6, 24 e 75), de Hong Kong (art. 6 da Carta de Direitos), da Indonésia (arts. 27 e 32), do Japão (art. 24), da República das Maldivas (art. 50), do Nepal (art. 25),de Papua Nova Guiné (arts. 36, 37 e 38), das Filipinas (arts. 2. 11, 6. 29 e 13. 1), do Timor Leste (Preâmbulo, seções 1 e 20, entre outras) e do Vietnã (arts. 63, 71 e 126)”. (CANOTILHO, MENDES, SARLET, STRECK, 2013. p. 250/251).
Nessa linha, é de importância fundamental lembrar que a preocupação com a noção dignidade da pessoa humana já vem a longos anos sendo pensada e discutida no pensamento ocidental.
Observando a tradição filosófica e política do período clássico percebe-se que a noção de dignidade da pessoa humana, conforme descrito por Ingo Sarlet, estava vinculada a posição social que o indivíduo ocupava, assim como seu reconhecimento por parte dos demais membros da comunidade. O que permitia conceber uma quantificação de dignidade entre as pessoas, admitindo-se assim pessoas mais dignas ou menos dignas. (SARLET, CANOTILHO, MENDES, STRECK, 2013. p. 249).
O pensamento estoico, de forma diversa, concebia uma distinção entre o ser humano e as demais criaturas, aplicando-se assim uma noção de dignidade como uma qualidade inerente ao ser humano. O que fez com que caísse por terra a ideia de quantificação da dignidade, apresentando uma noção mais isonômica deste instituto, na qual se concebia as pessoas como igualmente dotadas de dignidade.
Ressaltando ambas as concepções de dignidade, o jurisconsulto, político e filósofo romano Marco Túlio Cícero, adotara uma concepção desvinculada do cargo ou posição social ocupada pelo indivíduo, reconhecendo-se assim um sentido moral e sociopolítico de dignidade, no qual estabelece que todos os homens estão sujeitos as mesmas leis naturais em decorrência de sua posição mais alta na hierarquia da natureza, ou seja, a dignidade é um atributo inato aos seres humanos por ser este o único animal racional, evidenciando-se o dever de não prejudicar o outro.
Mais tarde, com o fortalecimento do cristianismo e do fato de ter a mesma se sagrado a religião oficial do Império Romano, destaca-se a noção de dignidade como característica da própria essência ou substância da pessoa, atestada pela especial relação com Deus. Tem-se aí o pensamento do Papa São Leão Magno, afirmando “que os seres humanos possuem dignidade pelo fato de que Deus os criou à sua imagem e semelhança, e que, ao tornar-se homem, dignificou a natureza humana, além de revigorar a relação entre o Homem e Deus mediante a voluntária crucificação de Jesus Cristo”. (SARLET, 2016, p. 04).
Por conseguinte, no período inicial da Idade Média, inicialmente por Anicio Manlio Severino Boécio, posteriormente retomado por São Tomás de Aquino, surge a ideia de que a pessoa é uma substância individual de natureza racional. Noção esta que mais tarde, no início da idade moderna, de certo modo foi retomada por Giovanni Pico della Mirandola, quando este justificou no seu opúsculo sobre a dignidade do homem, que a “ideia da grandeza e superioridade do homem em relação aos demais seres, afirmou que, sendo criatura de Deus, ao homem (diversamente dos demais seres, de natureza bem definida e plenamente regulada pelas leis divinas) foi outorgada uma natureza indefinida, para que fosse seu próprio árbitro, soberano e artífice, dotado da capacidade de ser e obter aquilo que ele próprio quer e deseja”. (SARLET, 2016, p. 04). Pensamento este que acabou por influenciar a noção contemporânea de dignidade da pessoa humana.
Mais tarde, já na idade moderna, sob a influência do pensamento racional, Immanuel Kant propõe uma concepção da dignidade da pessoa humana a partir da natureza racional do ser humano. Na qual o fundamento da dignidade humana encontra-se na autonomia da vontade, esta entendida como a faculdade de determinar a si mesmo e agir em conformidade com a representação de certas leis.
Desta forma, Kant sustenta que o homem, como um ser racional, existe como um fim em si mesmo e não como um meio para o uso arbitrário de vontades. De modo que ele não pode jamais ser tratado como mero objeto. Posto que, de acordo com Kant, o homem não tem preço, haja vista que ele tem dignidade, uma qualidade, como visto, intrínseca da pessoa humana.
Assim, fundamentando-se no reino dos fins, Kant conceitua a dignidade:
No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade. (KANT, 1986, p. 77).
Logo, de acordo com o pensamento kantiano, não se pode trocar a dignidade por um preço. Não se pode tratar a pessoa humana como um mero objeto, pelo que na segunda formulação do imperativo categórico Kant promove a seguinte formulação:
“Age de tal maneira que uses a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente, como fim e nunca simplesmente como meio”. (WEBER, 2009. p.236).
Partindo desse pressuposto, percebemos então que a dignidade da pessoa humana é universal, portando cabe a todos os seres humanos, sem distinção, constituindo-se núcleo mínimo de direitos e garantias da pessoa. Não se podendo relegar tal direito sob pena de se estar tratando o homem como um meio e não como um fim em si mesmo.
3. O direito a imagem e sua violação
Proveniente da palavra imago, de ascendência latina, a palavra “imagem” na definição de Silma Mendes Bereti “é um largo campo de transformações semânticas de onde emerge uma notável variedade de significados. O vocábulo latino ‘imago’ admite, além do sentido primitivo de reprodução e imitação da raiz ‘im’, os derivados sinônimos de ‘vultus’ ou de ‘aspectos’. O léxico normal admite outras significações: máscara, sombra (fantasma), eco. Os vocábulos das línguas vulgares conservam a mesma pauta semântica. Assim: ‘imagem’ português; ‘imagen’ espanhol; ‘image’francês; ‘immagine’ italiano. O vocábulo inglês ‘image’ é de étimo latino com o mesmo alcance e a palavra ‘Bild’ usada no direito germânico é da reíz ‘bild’, idéia da forma, donde ‘bilden’: dar forma: a constante e duplicidade de significação” (BERETI, 1993 P. 31).
No universo jurídico, pode-se chegar à definição de direito a imagem como “toda sorte de representação de uma pessoa” (AFFORNALLI, 2006, p. 24), tratando-se ainda de “toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem”.
Destaque-se ainda que a imagem tem sua gênese quando da obtenção da personalidade civil, que no Brasil, de acordo com o art. 2º do Código Civil, começa com o nascimento com vida.
Por conseguinte, chama-se a atenção para o fato de que a imagem exerce forte influência na vida da pessoa, representando assim “o sinal característico de nossa individualidade, é a expressão ex-terna do nosso eu. É por ela que provocamos as pessoas, com as quais entramos em contato, os sentimentos diversos de simpatia. É ela que representa a causa principal de nosso sucesso ou de nosso insucesso” (TORRES, 1998, p.35).
Portanto, pode-se observar que a imagem é o signo que individualiza e identifica o indivíduo, através dela, qualquer um pode ser reconhecido. A partir da imagem de uma dada pessoa se nota uma impressão positiva ou negativa que ela causa, valendo a pena, ressaltar que uma “boa imagem” reflete muito bem para um dado cidadão. Contudo, o contrário certamente o prejudicará.
Dito isto, percebe-se que uma boa imagem contribui para um certo sucesso na vida da pessoa. Partindo desta linha de pensamento, vislumbra-se que o direito à imagem aparece justamente para garantir a preservação deste instituto de tão elevada importância para as pessoas, e, por conseguinte, conduzir os mais variados entes sociais a um bem estar social.
Desta forma, cumpre verberar que ninguém pode ter sua imagem exposta, sem seu prévio consentimento, posto que o direito a imagem consiste no direito de ninguém ver seu retrato exposto em público sem o seu consentimento (BASTOS, 2002, p.339).
Assim percebe-se que o direito a imagem visa evitar a execração pública do sujeito. Posto que a imagem e um bem inato para a pessoa, que compõe inclusive sua personalidade, importando em um direito essencial, inalienável, intransferível, enexpropriável, irrenunciável (BONJARDIM, 2002).
Então, percebe-se que o direito a imagem é uma espécie dos direitos da personalidade. Tratando-se assim de um direito absoluto ou oponível erga omnes, irrenunciável, imprescritível, inexpropriável, impenhorável, intransmissível e inviolável, que está diretamente voltado à defesa da figura humana, ou seja, é aquele direito que impede a utilização indevida da imagem de uma pessoa sem seu prévio consentimento, resguardando assim a dignidade da pessoa.
Desta forma, cumpre aduzir que o uso indevido da imagem de um dado indivíduo pode ocorrer através da utilização de fotografias, videofilmes, videodisco, revista, jornal, televisão e principalmente pela internet, um meio de comunicação responsável por espalhar informações para os quatro cantos do mundo em frações de segundo. Desta forma, é importante perceber que a publicação da imagem sem o consentimento daquele que é retratado constitui-se em uso indevido que apenas serve para tolher a dignidade da pessoa humana.
Como um meio de fomentar a utilização licita da imagem, o direito tem permitido as autorizações ou consentimento para o uso da imagem. Logo, é imperioso verberar que o exercício da imagem, se dá através da autorização ou consentimento para retratar, filmar ou reproduzir a imagem da pessoa no intuito de que tais imagens possam ser divulgadas nos meios publicitários e de comunicação social.
Desta forma, percebe-se que aquele que pretende divulgar imagem de alguém, deve primeiro obter sua prévia autorização, sob pena de estar violando o direito a imagem da pessoa.
Esclareça-se que a violação do direito a imagem ocorre toda vez em que uma pessoa tem sua imagem representada, fixada em um suporte material ou também divulgada sem a sua autorização, no caso, a publicação indevida da imagem (BONJARDIM, 2002). Seguindo também uma linha de defesa ao direito à imagem, GUERRA (2004) defende que:
O direito à imagem é considerado bem inviolável que está diretamente voltado à defesa da figura humana, isto é, no direito de impedir que alguém utilize indevidamente a imagem de uma pessoa, sem o seu prévio consentimento. Este uso indevido pode decorrer do uso de uma fotografia, ou da exposição da imagem de uma pessoa, como em um filme ou comercial, por exemplo. (GERRA, 2004, p.64).
Pode-se vislumbrar, portanto, que o dano ao direito à imagem é proveniente de violações a esta. E em sendo assim, depreende-se que tais abusos podem ser classificados em três tipos, a saber:
I. Quanto ao consentimento: que diz respeito à quando o indivíduo tem a própria imagem usada sem que tenha dado qualquer consentimento para tal;
II. Quanto ao uso: quando embora tendo sido dado consentimento, o uso da imagem ultrapassa os limites da autorização concedida;
III. Quanto à ausência de finalidade que justifiquem a exceção: quando, embora se trate de pessoa célebre, ou fotografia de interesse público, a maneira de uso leve à inexistência de finalidade que se exige para a limitação do direito à imagem.
No sentido de clarificar o entendimento, necessário se faz definir o que se entende por publicação da imagem. Logo, de maneira objetiva, pode-se aduzir que publicar uma imagem é tornar público a representação material do indivíduo. Para a publicação da imagem é necessário a consumação de sua captação e realização. Neste sentido, a ilicitude tem sua gênese com a publicação, exposição, reprodução e inserção da fotografia nos meios de comunicação.
4. Da função do direito penal
Antes de adentramos no debate acerca do direito a imagem da pessoa com liberdade cerceada por autoridade estatal, é importante verificarmos que a função do direito penal traduz-se em “garantir a seus cidadãos uma existência pacifica, livre e socialmente segura, sempre e quando estas metas não possam ser alcançadas com outras medidas político-sociais que afetem em menor medida a liberdade dos cidadãos” (ROXIN, 2009, p. 16).
Dessa forma, de acordo com ROXIN as normas jurídico penais devem servir apenas para assegurar ao cidadão uma coexistência digna, segura, pacifica e livre, garantindo-lhe ainda todos os direitos humanos e civis.
Nesse mote, é salutar aduzir que segundo o doutrinador alemão supracitado, o Estado deve assegurar, por meio do direito penal, não só as condições individuais necessárias para sua coexistência semelhante (isto é, a proteção da vida e do corpo, da liberdade de atuação voluntária, da propriedade etc.), mas também as instituições estatais adequadas para este fim (uma administração de justiça eficiente, um sistema monetário e de impostos saudáveis, uma administração livre de corrupção etc.), sempre e quando isto não se possa alcançar de outra forma melhor (ROXIN, 2009, p. 18).
Dito isto, percebe-se que uma das funções primordiais do direito penal é assegurar a dignidade da pessoa humana, a coesão social e a liberdade dos indivíduos em sociedade. Não se prestando, portanto, a servir como meio de vingança ou como meio de execração do indivíduo. Tanto assim o é, que Roxin alerta que as medidas político-sociais a serem tomadas contra o transgressor da ordem penal, deve afetar em menor medida a liberdade destes.
5. A pena e o ranço histórico
A medida em que o homem começou a se agrupar, foram surgindo normas em forma consuetudinária, no intuito de rechaçar as condutas consideradas perniciosas ao bem estar social. Nesse primeiro momento, as penas eram aplicadas de “dentro para fora”, ou seja, punia-se o membro de outra tribo que praticasse alguma conduta que perturbasse a paz do grupo (MEHMERI, 2000, p. 09). Segundo Mehmeri que a pena possuía um caráter belicoso, e não repressivo, e tal pena sempre desencadeava a morte.
Quando se tratava de aplicação da pena a um membro interno do grupo, a pena de morte era substituída pela “perda de paz”, que consistia no desterro do autor do fato delituoso do grupo, o qual era entregue a própria sorte no mundo das selvas (MEHMERI, 2000, p. 09). É importante destacar o fato de que mesmo que o condenado conseguisse escapar ao ataque dos animais selvagens, sempre caía nas mãos das tribos inimigas, ou seja, ele morreria de qualquer forma.
Mas, com o aumento do grupo e sua consequente necessidade de formação de subgrupos, a convivência em sociedade tornou-se mais complexa e, tal fato fez com que a punição passasse a ser interna, elegendo-se então como pena mais usual a pena de “perda da paz”.
Com isso, é fácil notar, que o direito evoluiu com a sociedade, e essa evolução, principalmente no que concerne a pena, apresentou quatro grandes estágios de evolução, a saber:
o do período primitivo da vingança privada, tendo por base concepções de repressão e composição; o teológico-político lastreado na expiação e intimidação; o humanitário inspirado pela expiação e emenda do condenado e o contemporâneo ou cientifico, cuja idéia central prossegue sendo o poder intimidatório da pena, aliada a considerações voltadas à ressocialização do criminoso, (GOULART, 1994, p. 19). (grifos nossos).
Tais estágios servem como um marco acerca das mais diversas formas de se aplicar a pena à aqueles que vivendo em sociedade, cometem delitos. Nota-se que em todos os períodos o intuito é o de reprimir a conduta ilícita. Para tanto, as autoridades, se utilizavam dos mais diversos meios de aplicação de pena.
Em determinado momento, o Estado chegou a exibir o preso em praça pública, local que serviu por diversas vezes para o julgamento e aplicação das penas, sempre de forma vexatória, que só servia para esgarçar a dignidade daquele que estava sendo apenado e de sua família.
É bem verdade, que durante todo esse tempo, o que sempre se quis fora propor um circo de horrores no que tange a punição dos criminosos. No Brasil tal desumanidade foi imposta através das ordenações, Filipinas, na qual se confundiam o direito, a religião e a moral, imprimindo aos cidadãos penas extensivas, que abrangiam toda a família do criminoso. Diz-se que essas ordenações sofriam influências medievais, daí o motivo de imputar penas tão rigorosas e cruéis como a morte pelo fogo, até o condenado virar pó, mutilação dos pés, das mãos, da língua (a depender da natureza do crime), queimadura e morte no fogo, capela de chifres na cabeça dos alcoviteiros, além das pródigas penas de morte (inclusive com o prévio esquartejamento, como ocorreu com Tiradentes).
Nos tempos hodiernos, não há mais o julgamento e a execução da pena em praça pública. Contudo, as pessoas presas ainda continuam pagando pelo ato ilícito (ou suposto ato ilícito) que cometem, não só com a pena imputada pela lei, mas também com sua dignidade, posto que na atualidade, tem-se as câmeras, sempre prontas para estereotipar, etiquetar e estigmatizar o indivíduo e, dizer que ele é culpado ou não, mesmo que ele sequer tenha passado pelo julgamento que lhe e assegurado pelo Estado democrático de direito.
Desta forma, observa-se que as penas antigas, conforme relatado nas linhas supra, quando não ceifavam a vida das pessoas, deixavam-nas inabilitadas para o trabalho, o que só fazia aumentar a miséria. Entretanto, as penas de hoje, aplicadas em comunhão com a divulgação em massa da imagem do preso ou detido, contribui para o linchamento público deste, aplicando-lhe um duplo apenamento (penal propriamente dito e o social), destoando assim da verdadeira finalidade do direito penal, como prega Roxin. E o que é pior, muitas vezes sem nem sequer ter havido o julgamento pela autoridade competente.
6. O breve histórico da evolução do respeito ao direito a imagem dos presos ou detidos no Nordeste brasileiro
No que tange ao presente estudo, cumpre verberar que saíram na frente os Estados do Ceará, Tocantins, Sergipe, Rio Grande do Norte, Mato Grosso, Pará e Paraíba. Haja vista que os mesmos adotaram diversas medidas, no sentido de garantir o direito a imagem da pessoa presa ou detida. Tendo o Estado da Bahia registrado tal preocupação apenas de modo tardio.
Em Sergipe, o Ministério Público Federal ingressou no ano de 2004 com uma ação civil pública contra a TV Atalaia por veicular imagem de presos sem seu consentimento no programa Tolerância Zero. A ação também foi movida contra o apresentador do referido programa, o Estado de Sergipe e a União.
No Tocantis, no ano de 2009, o Ministério Público Estadual de Araguaína encaminhou para o comando da Polícia Militar da cidade e para a Polícia Civil recomendação no sentido de alertar para que não seja fossem feitas imagens de presos nos estabelecimentos tanto da Polícia Civil como da militar. Tal determinação teve como fundamento a Lei de Execuções Penais e da Constituição Federal.
O Ministério Público do estado do Rio Grande do Norte, também através de recomendação à Segurança Pública, realizada em 2009, solicitou que nenhum órgão de segurança pública poderia apresentar seus presos à imprensa. Para fundamentar tal argumento, o Parquet alegou que “a polícia só apresenta pessoas não assistidas judicialmente, pobres”.
O Estado do Mato Grosso se manifestou acerca do tema através de seu Ministério Público em maio de 2009, quando publicou uma notificação recomendatória acerca dos procedimentos a serem adotados por parte das emissoras de TV e agentes nas delegacias e presídios. A referida notificação passou a proibir a entrevista e exibição da imagem de presos autuados e ainda sem julgamento. No entanto, a mesma notificação conferia direito aos agentes para prestarem informações e à imprensa no sentido destes divulgarem imagens de procurados pela justiça.
Já o Estado do Pará foi um pouco mais além, sendo aprovado pela Assembleia Legislativa daquele Estado uma lei no sentido de preservar a imagem dos presos, vítimas e testemunhas, para que não fossem forçados a aparecer nos meios de comunicação. O mesmo instrumento normativo ainda estabeleceu penas para quem o desobedecesse.
Na Paraíba o Ministério Público Federal também fez recomendações ao Secretário da segurança pública, no sentido de que este proibisse a exposição pública de qualquer preso ou pessoa sob sua guarda. Recomendando ainda, que fosse determinada a proibição de entrevistas com qualquer preso.
No Ceará o secretário de segurança pública e defesa social do Estado, no ano de 2009, exonerou três delegados sob a alegação de que os mesmos descumpriram determinação contrária a apresentação de presos à mídia para serem fotografados ou filmados sem consentimento.
Por fim, apenas em 23 de maio de 2012, após grande repercussão no caso em que uma repórter teria humilhado um preso em uma delegacia de Salvador, o Estado da Bahia debruçou-se sobre o tema, quando o Ministério Público daquele Estado promoveu reuniões com os representantes da Associação Baiana de Imprensa (ABI) e Sindicato dos Jornalistas da Bahia (Sinjorba). E em seguida, em 20 de junho de 2012 expediu uma recomendação ao Comando-Geral da Polícia Militar (PM), delegado-geral da Polícia Civil e Corregedorias-Gerais da Secretaria de Segurança Pública (SSP) e da PM para que adotassem as medidas administrativas necessárias à observância dos preceitos legais que vedam a exposição pública e indevida de presos.
Vistas os referidos avanços no campo da proteção ao direito a imagem da pessoa presa ou detida, fica evidente o avanço nessa área com vistas a respeitar a dignidade da pessoa humana por parte das autoridades. Contudo, nota-se que tal movimento no sentido de efetivar tal direito tem encontrado força principalmente nos estados do norte e nordeste.
7. CONCLUSÃO
Diante do panorama abordado no presente trabalho é inegável que o papel das grandes médias, uma espécie de “quarto poder”, foi e é essencial para o desenvolvimento social, cultural e político da sociedade. Tem-se prova bastante clara disso na história do país, quando do movimento das “diretas já” e dos impeachments dos ex-presidente Fernando Collor e Dilma Rousseff. Eventos em que a mídia com todo o seu know-how teve relevante papel.
Mas, essa mesma imprensa que tem um legado histórico de contribuição para com a sociedade de forma em geral, acaba exacerbando de sua função e prejudicando pessoas, quando de posse de sua “armadura”, ou seja, o direito à liberdade de informação, acaba suprimindo os limites a ela impostos e adentram nos direitos personalíssimos das pessoas, esquecendo-se por vezes do respeito a imagem e dignidade das pessoas.
Ao expor sem o prévio consentimento, a imagem de um indivíduo que praticou ou está sendo acusado de ter praticado um ilícito penal, imprimindo-lhe inclusive comentários carregados de parcialidade e preconceitos, fruto de uma cobertura feita visando apenas a audiência, ou nos dias de hoje “like”, tem se mostrado deveras prejudicial a imagem e dignidade da pessoa presa ou detida, por impor-lhes condição manifestamente desrespeitosa.
Conforme verificou-se nas linhas pretéritas, a exposição indevida da imagem do preso ou detido desvirtua a função do direito penal e inclusive atribui ao preso ou detido um duplo apenamento, vez que esse ato acaba por desembocar num pré-julgamento por parte da sociedade, a qual de logo promove o prejulgamento e a rotulação do indivíduo, contribuindo com o esgarçamento da sua imagem e dignidade. E por vezes até de seus familiares, que passam a ficar conhecidos como parentes do criminoso. Conduta esta que acaba fechando as partas da sociedade e das oportunidades ao individuo.
A esse respeito, viu-se no decorrer do presente estudo, que a divulgação de imagens nos meios de comunicação deve respeitar a vontade das pessoas retratadas, tendo em vista que com a publicação de seus traços pessoais, esta acaba sendo lançada a julgamento público e submetida a agressões diversas. E não raras vezes, se descobre, após toda execração, que a pessoa é inocente. Contudo, nesse momento, sua vida já se encontra totalmente destruída.
Percebe-se assim que tal comportamento, contraria o pensamento kantiano, na medida em que ao divulgar a imagem da pessoa presa ou detida sem sua prévia autorização importa em desconsiderar a autonomia da pessoa, relegando-a a qualidade de coisa, tratando-a como um meio e não como um fim.
De acordo com o pensamento kantiano, não há que se falar em ausência de dignidade da pessoa pelo fato de que a mesma encontra-se presa ou detida, posto que a dignidade lhe é inerente, vez que, trata-se de ser humano.
Seguindo esta linha de raciocínio, esposando-se no quanto descrito na Declaração Universal dos Direitos Humanos, apenas por se tratar de um ser humano, se tem dignidade. Não havendo assim qualquer motivo para suprimir, ou usurpar a imagem do preso ou detido, apenas pelo fato (ou suposto fato) de que tenha o mesmo cometido crime.
Nesse contexto, é de bom tom aduzir que a dignidade da pessoa humana é base do Estado democrático de direito. E nele deve-se atentar aos direitos da pessoa humana. De modo que, no caso em tela, não é diferente com o direito a imagem. Decorrendo daí a preocupação em favor de tal instituto, posto que é através dela – da imagem - que se toma conhecimento da pessoa. É através da imagem que a pessoa fica conhecida e, assegurar esse direito, é o mesmo que proteger a pessoa, tendo em vista que a imagem desta não deve sofrer qualquer dano, e se houver, deve ser apontada uma reparação.
Desta forma, conclui-se que o Estado tem o dever assegurar ao preso ou detido, a proteção à dignidade e por conseguinte aos seus direitos da personalidade, aí incluído o direito à imagem, mediante a promoção de políticas públicas com o objetivo de repelir a divulgação desenfreada da imagem do preso ou detido sem sua prévia autorização. Zelando assim para que sua imagem seja preservada frente as investidas das grandes médias. Sob pena de responsabilização não só da autoridade responsável pela custódia do preso ou detido, como também do Estado brasileiro frente inclusive aos órgãos de proteção aos Direitos Humanos. Uma vez que um Estado que não conserva a dignidade humana não exercita sua soberania.
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