INTRODUÇÃO
O inquérito policial exerce um papel fundamental para o esclarecimento das infrações penais, levando em consideração que os fatos apresentados através das provas subsidiam as partes que possuem prerrogativa para oferecer a denúncia, mantê-la e por fim julgá-la. A disposição dessa parte investigatória encontra fundamentação do Código de Processo Penal e passa a ser responsabilidade do delegado de polícia.
Ressalta-se que a tratativa dos princípios processuais na investigação é fruto de discussão doutrinária no que se refere ao nível de aplicação do contraditório e ampla defesa no inquérito, levando em consideração não se estar de fato na esfera judicial. Veja-se que uma das principais modificações trazidas pela Lei 13.245/2016 (Reforma do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil) trata sobre o procedimento de investigação criminal principalmente no que tange ao direito de defesa e contraditório. Apesar de haver promovido uma revisão estrutural desses direitos dentro dessa norma legal, houve um considerável esforço em reestruturar o entendimento basilar de reforço ao respeito dos direitos fundamentais e as garantias constitucionais.
O Direito Penal teve sua relevância em determinados períodos da história, utilizado como forma de controle das ações tidas como criminosas da sociedade e, apesar de haver relatos desde os primórdios de possibilidade defesa, isto porque a ampla defesa só surgirá posteriormente, não havia normas positivadas que abarcassem todos os conflitos da sociedade.
A justiça penal então vigente atentava, em todos os sentidos, contra a necessária certeza do direito e segurança individual. Para Michel Foucault, o Direito Penal trabalha como manifestação do Poder, integrando a anatomia política do Estado, fazendo parte de sua tática política, significando dizer, portanto, que ele é um instrumento político a seu serviço, isto é, constitui uma só técnica de manejo de certos e determinados conflitos (FOUCAULT, 1995, p.27). O Direito Penal do Estado atual ganhou uma nova estrutura, fundada numa série de garantias constitucionais, arrimadas nos princípios fundamentais da liberdade, legalidade, humanidade e segurança jurídica para os cidadãos.
Observa-se então que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 veio assegurando, em seu artigo 5º, os direitos fundamentais e um rol de garantias ao cidadão e, em se tratando de um sistema de justiça criminal, boja no seu inciso LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”, o que não ocorre na prática, seja por uma concepção social e principalmente processual.
2 INQUÉRITO POLICIAL
É tradição no Brasil que a persecução criminal extrajudicial ou pré-processual seja realizada pela Polícia Judiciária. Nesta fase constata-se a materialidade, ou seja, a existência do ilícito penal, e buscam-se os indícios da autoria tudo por meio da investigação policial, consubstanciada, formalizada e documentada nos autos do inquérito policial. Concluído, o inquérito, será remetido para o juízo Criminal e servirá de fundamento para a denúncia do Ministério Público, que objetiva levar o autor do ilícito penal, fase em que ele, Ministério Público, realiza a persecução criminal (MIRABETE, 2019).
Realizada, desta maneira, a persecução criminal é composta de duas etapas, a extrajudicial ou pré-judicial, ainda chamada de preliminar em Juízo. Essa fase tem caráter mais inquisitório, sendo que a segunda fase se submete ao crivo do contraditório processual com amplo direito de defesa. Desta forma, a apuração do ilícito penal faculta, ao suspeito, garantias mais efetivas de não sofrer uma ação penal sem fundamento.
Então, sem a existência de um fundamento probatório razoável para abalizar a acusação, não é possível se falar em ação penal. Por isso, todo processo criminal deve ser precedido de atividades investigatórias consistentes, as quais são realizadas, normalmente, através de uma peça chamada de inquérito policial. O inquérito policial é um procedimento, portanto, destinado à colheita de elementos que darão suporte para fundamentar uma futura ação penal.
Nessa mesma linha de raciocínio, Rangel conceitua o inquérito policial da seguinte forma:
[...] é um conjunto de atos praticados pela função executiva do Estado com o escopo de apurar a autoria e materialidade (nos crimes que deixam vestígios – delicta facti permanentis) de uma infração penal, dando ao Ministério Público elementos necessários que viabilizem o exercício da ação penal (RANGEL, 2018, p. 68).
Nota-se que o inquérito policial se apresenta como uma fase investigatória, operando-se em âmbito administrativo, onde o Estado, representado pela Polícia Judiciária, irá promover a investigação criminal visando à obtenção de elementos capazes de determinar a materialidade do delito e de indícios suficientes que indiquem a autoria da infração penal, naqueles crimes que deixam vestígio.
Desta feita, o inquérito policial irá fornecer aos seus destinatários imediatos, quais sejam o Ministério Público nos crimes que se apuram mediante ação penal pública, ou o ofendido, no caso de ação privada, o mínimo de elementos necessários para que a ação penal tenha justa causa e possa ser proposta. Mas, o juiz é que é o destinatário mediato do inquérito policial, pois é com base nessa peça é que que ele vai receber ou não a denúncia ou queixa, podendo encontrar fundamentos que ajudem no julgamento e, também, nas decisões quanto à necessidade de decretar medidas cautelares (MIRABETE, 2019).
É de se ressaltar que o inquérito policial se apresenta como uma peça de valor informativo de elevada importância à persecução penal, tendo a função de garantir à denúncia ou a queixa séria elementos de que a pessoa contra quem se propôs a ação penal seja tida como a responsável, evitando uma ação penal infundada (TOURINHO FILHO, 2018).
Com vários atos praticados por instituições diferentes e autônomas funcionalmente, efetivando um sistema de freios e contrapesos e funcionando com filtros para ação penal.
2.1 Características
São as seguintes as características próprias do inquérito policial. Ser realizado pela Polícia Civil ou Federal. A presidência do inquérito fica sob a incumbência do poder de polícia (delegado de polícia ou da Polícia Federal) que, para cumprir as investigações tem cooperação dos investigadores de polícia, escrivães, agentes policiais etc.
A própria Constituição Federal trata do tema. O seu art. 144, § 1º, estabelece que a Polícia Federal se destina a apurar as infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços ou interesses da União ou de suas entidades autárquicas ou empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo o que a lei dispuser. Cabe, dessa forma, à Polícia Federal investigar todos os crimes de competência da Justiça Federal, bem como os crimes eleitorais (ARAÚJO, 2019).
Já o art. 144, § 4º, da Constituição diz que a Polícia Civil pertencente a cada Estado, sob direção dos delegados carreira, tem incumbência, com exceção a que compete a União, as funções de polícia judiciária e a apuração dos delitos penais, com exceção das militares. Exige-se que o cargo de delegado de polícia seja ocupado por pessoas concursados, atualmente não é cabível nem possível nomear delegados ( LOPES JÚNIOR, 2020).
Os membros do Ministério Público podem acompanhar as investigações do inquérito (art. 26, IV, da Lei n. 8.625/93) e até elaborar métodos de investigação de cunho criminal na promotoria. Entretanto, se for introduzido inquérito na seara da Polícia Civil, a presidência ficará sempre a cargo do delegado de polícia e, de forma alguma, a órgão do Ministério Público.
O fato de algum promotor de justiça ter participação nas investigações do inquérito não constitui impedimento para ele de propositura da ação penal, assim sendo ele não pode se considerado, por este motivo, suspeito ou impedido.
Nesse sentido, a Súmula n. 234 do Superior Tribunal de Justiça: a participação de membro do Ministério Público na fase de investigação criminal não motiva sua proibição ou suspeita para que este ofereça a denúncia. Quando na ocorrência de crime militar, será aberto inquérito policial militar, de responsabilidade da própria Polícia Militar ou das Forças Armadas (dependendo do autor do delito). Igualmente não será instaurado inquérito policial, quando for cometido crime por membro do Ministério Público ou juiz de direito, hipóteses em que a investigação ficará a cargo da própria chefia da Instituição ou do Judiciário (LOPES JÚNIOR, 2020).
O inquérito policial tem como principais características: a forma escrita, procedimento transcorre em segredo, procedimento inquisitivo e a dispensabilidade.
2.2 Finalidade
O inquérito policial tem o objetivo de embasar o titular da eventual ação penal no ajuizamento ou não da acusação, conferindo elementos mínimos para que a ação seja recebida pelo magistrado, que necessita de um mínimo conteúdo probatório a embasar a ação penal, conferindo-se a esta a necessária justa causa. Portanto, ao mesmo tempo em que o inquérito policial aponta elementos para que seja oferecida uma peça acusatória, do mesmo modo, faz-se valer para sustentar a formação da certeza no sentido de seu arquivamento.
Esses elementos de informação extraídos no inquérito policial são determinantes para que seja formada a convicção do autor da ação penal sobre a viabilidade da acusação, mas do mesmo modo, exercem papel fundamental em relação à decretação de medidas cautelares pessoais ou reais no curso da investigação policial.
Algumas das medidas referidas necessitam de autorização judicial em face de atentarem diretamente contra direitos fundamentais dos investigados.
Quando da leitura dos dispositivos do Código de Processo Penal, nota-se que o 4° e o 12, apontam que o inquérito visa averiguar a ocorrência de violação penal e seu respectivo auto, a fim de que o autor da ação penal possua os elementos que o autorizem a promovê-la.
De acordo com Tourinho Filho:
Apurar a infração penal é colher informações a respeito do fato criminoso. Para tanto, a Polícia Civil desenvolve laboriosa atividade, ouvindo testemunhas, tomando declarações davítima, procedendo a exames periciais, nomeadamente os de corpo de delito, exames de instrumento do crime, determinando buscas e apreensões, acareações, reconhecimentos, ouvindo o indiciado, colhendo informações sobre todas as circunstâncias que circunvolveram o fato tido como delituoso, buscando tudo, enfim, que possa influir no esclarecimento do fato. Apurar a autoria significa que a Autoridade Policial deve desenvolver a necessária atividade visando a descobrir, conhecer o verdadeiro autor do fato infringente da norma. O Estado como titular do direito de punir tem que desenvolver uma intensa e minuciosa atividade investigatória da prática do ilícito penal, colhendo informações sobre o fato típico e sobre quem tenha sido o seu autor, tais informações vão constituir o inquérito policial, os elementos que gerarão o processo criminal (TOURINHO FILHO, 2018, p. 111).
Assim sendo, o Inquérito Policial tem o propósito de apurar a infração penal no sentido de buscar todas às informações possíveis e que se façam necessárias a respeito do fato criminoso, tais como: o dia, local, hora, forma de ação do executor, vítima e testemunhas. Apurar a autoria nada mais é que desenvolver o que é indispensável na atividade com o objetivo de descobrir o verdadeiro autor, coautor ou os participantes do delito (CAPEZ, 2018).
A causa finalis do inquérito policial não tão somente é reunir provas para tornar viável a condenação, e sim, agrupar elementos com princípios de legalidade que tornem possível ao Ministério Público, nas ações penais públicas, em formando sua opinio delicti prestar a denúncia ou no caso da ação privada, ao ofendido oferecer a queixa-crime.
2.3 Procedimento inquisitorial E DISCRICIONÁRIO
Tem tido mais peso na doutrina e na jurisprudência o parecer de que o inquérito policial é um procedimento investigativo, dando a entender que a ele não se aplicam o contraditório e a ampla defesa. A esse respeito, Leciona Chong:
É importante que haja um estudo minucioso dos atos efetuados na instrução realizada em fase inquisitorial. Mesmo porque, as provas colhidas nesta fase, em razão de eventualmente não haver possibilidade de repetição em momento posterior, e já que obedecendo, em sua maioria, aos procedimentos exigidos para colheita de provas em fase judicial, poderão ser utilizadas em decisões do juízo (CHONG, 2019, p. 1).
Isso porque se trata de mero procedimento de natureza administrativa, e não de processo judicial ou de cunho administrativo, já que dele não resulta a imposição de nenhuma sanção.
A simples investigação de fato criminoso e de sua autoria não configura acusação, fase judicial. Desta feita, ‘‘o princípio do contraditório é exclusivo da persecução penal em juízo, haja vista que a liberdade é um direito indisponível e há o impedimento legal de que qualquer pessoa seja condenada sem defesa’’ (MACKOWIECKY, 2019, p. 34).
Ao contrário da fase judicial, em que há um rigor procedimental a ser observado, a fase referente às investigações é dirigida de forma irrestrita pela autoridade policial, que deve precisar com exatidão a direção das diligências de acordo com as particularidades do caso concreto.
Tem-se nos arts. 6º e 7º, apenas uma sugestão das principais medidas a serem adotadas pela autoridade policial, o que não impede que outras diligências também sejam realizadas, como, por exemplo, quebra do sigilo de dados bancários, interceptações telefônicas, as quais, todavia, estão condicionadas à prévia autorização judicial. É sabido de todos que discricionariedade implica liberdade de atuação nos limites traçados pela lei.
Em consequência, embora as incumbências do Delegado de Polícia no inquérito policial são de cunho administrativo e discricionário, vez que em algumas hipóteses, têm a faculdade de deferir ou indeferir requerimento para a instauração de inquérito policial ou para proceder a diligências, Santos enfatiza que:
O que pode ocorrer durante a elaboração do inquérito policial, é de alvitre que, sempre que possível, não se deixe de obedecer ao princípio do contraditório, e da ampla defesa, sob pena de não respeitar direitos fundamentais das pessoas, o que não mais se permite em face do Estado Democrático de Direito em que se vive (SANTOS, 2019, p. 56).
Com efeito, é bom se esclarecer que as funções do Delegado de Polícia não estão delineadas por outros órgãos, tais como Ministério Público ou Juiz, isto porque, não há subordinação hierárquica entre ambos.
3 A CITAÇÃO NO INQUÉRITO POLICIAL SOB O ENFOQUE DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
A citação não pode ser confundida com a intimação, isso porque a citação é o ato processual responsável por chamar o réu ou investigado ao processo ou investigação, dando assim ciência sobre a investigação do crime e dando a oportunidade de oferta uma defesa técnica. Quando do cometimento de uma infração penal, cabe aos órgãos do Poder Executivo, formados por suas polícias judiciárias levar ao conhecimento do Juiz a notícia do fato para que ele diga se o pretenso autor deve ou não ser punido
No que se refere a persecução penal, a citação é um tema bastante discutido principalmente porque alegam que o exercício do contraditório e ampla defesa deve ocorrer no momento oportuno dentro do devido processo legal a ser instaurado ou não após a realização da investigação, levando-se em consideração que os principais responsáveis pela investigação dos delitos são a autoridade policial e o Ministério Público.
Assim, Fredie Didier Júnior (2018, p. 607-608), em alusão ao Código de Processo Civil, ensina que a citação é uma condição de eficácia do processo em relação ao réu e requisito de validade dos atos processuais. O autor ressalta que se não houve a devida citação o processo não existe juridicamente para o réu até que ele seja validamente citado.
Diante das reformas processuais que foram evidenciadas na história do Direito brasileiro se estabelece no sentido de buscar afirmar os anseios e argumentos de que o sistema adotado resta ultrapassado enfatizando a necessidade de determinar dinâmica social mais adequada para as necessidades de eficiência. Em face da evolução constante do Direito Processual, busca-se sintetizar os atos, para que haja mais celeridade, no sentido de proporcionar ao cidadão o acesso a uma ordem jurídica ágil e justa. A citação se constitui como a mais importante forma de garantir ao cidadão o acesso justo ao sistema jurídico e a justiça. Nesse sentido, assegura a ele ciência da ação judicial, para que possa agir de acordo com o direito ao contraditório e a ampla defesa, de acordo com o objetivo estabelecido na Constituição Federal de 1988, em seu artigo 3°, inciso I: “construir uma sociedade livre, justa e solidária”. (BRASIL, 1988)
Com vista a corroborar com a proteção e efetividade deste direito fundamental é imprescindível que sejam entabulados procedimentos com a finalidade de protegê-lo. Desse modo, se faz necessário que o legislador infraconstitucional ao alterar ou introduzir novos dispositivos na ordem jurídica, observar e analisar os princípios adotados pela República Federativa do Brasil. No que tange a relevância da citação, ela permite o conjunto destes princípios, configurando como importante ato de comunicação processual, e a sua ausência se transforma em nulidade absoluta.
3.1 Do Direito ao Contraditório e Ampla Defesa
A simples deflagração de uma investigação já é capaz de atingir o chamado status dignitatis do imputado, onde atualmente a mídia noticia a instauração de um inquérito policial como sinônimo de verdade tal qual uma condenação transitada em julgado. Por isso não se admite a instauração de procedimentos de investigação manifestamente levianos, temerários, carentes de um lastro mínimo de indícios da prática crime. Ou seja, nenhum indivíduo pode ser submetido indevidamente ao constrangimento ilegal consequente de um processo criminal leviano e temerário (strepitus judicii) e também não pode ser objeto de investigação indevida (strepitus investigationem). As vedações que são chamadas de fishing expeditions, não podem ser admitidas a deflagração de um processo de investigação sem um mínimo de indícios sobre a materialidade e/ou autoria de um delito (LIMA, 2020).
Dentre as possibilidades concernentes o acesso ao ato investigatório, é importante destacar que a Lei Federal 8.906/94 (Estatuto da Advocacia e da OAB) garante ao advogado "examinar, em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos" (artigo 7º, XIV). Ratificando tal afirmação, imprescindível é mencionar, também, a Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que "É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa".
Discorre o artigo 9º do Código de Processo Penal – CPP: As peças do inquérito policial serão processadas e reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade. (BRASIL, 1941). O inquérito policial possui caráter pré determinado ser procedimento informativo, que busca através de suas diligências, a colheita de todos os elementos possíveis de materialidade e autoria para que o Ministério Público possa se valer dele com o fim de justificar a propositura da ação penal ou mesmo sua posição sobre o arbitramento ou não de medidas cautelares.
O princípio do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial gera muita discussão no campo jurídico, uma vez que previstos constitucionalmente e fazendo parte do devido processo legal, deveriam fazer parte daquele. Diante da interpretação jurídica que se faz do artigo 5º, inciso LV, tem-se que os juristas formularam duas correntes sobre o tema. A ampla defesa, segundo a corrente majoritária e tradicional, não o que se falar nesse princípio durante o inquérito policial, a visa de implementar a justificativa, acarreta que somente há ampla defesa quando existe acusação, ou seja, quando o réu figurar no processo penal e não em procedimento pré processual.
Para essa corrente, o inquérito é inquisitivo, não há partes e muito menos acusação, o delegado que possui caráter discricionário e para exercê-lo, pode determinas as medidas cabíveis para colheita de elementos de prova. Quanto a Lei nº 13.245/16, houve alteração consoante a aclarar sobre os direitos fundamentais do investigado, discorrendo a importância da presença e assistência de um defensor no durante o inquérito, não possibilitou, segundo essa corrente, o exercício da ampla defesa.
Lima (2020, p. 175) parece aderir a essa corrente, pois assim descreve: “Nesse momento, ainda não há o exercício de pretensão acusatória. Logo, não se pode falar em partes stricto sensu, já que não existe uma estrutura processual dialética, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa.” Ainda, menciona que se forem reconhecidos vícios perante o inquérito policial, não são capazes de proporcionar nulidade ao processo penal, por ser mero procedimento informativo. (p. 175).
Segundo Lima (2020) o contraditório e a ampla defesa na fase preliminar da persecução penal não se mostra cabível. Com a presidência do inquérito policial pelo poder discricionário do delegado de polícia, que irá buscar os elementos de autoria e materialidade do delito, não exigindo o direito ao uso do contraditório e da ampla defesa. Sob o prisma de que estes sendo utilizados deverão influenciar o curso das investigações, tendo em vista que, na forma inquisitiva, há um fluxo de rapidez na busca das informações. Caso houvesse comunicação prévia do investigado, pelo contraditório não acarretaria o encontro de determinadas fontes de prova que são de suma importância para o inquérito policial, trata-se, portanto, de peça surpresa. Nesse ponto, assevera o jurista: “É uma ilusão – e até mesmo ingênuo – imaginar que o exercício do contraditório diferido e a ampla defesa na fase investigatória possa colaborar com as investigações, pois esta não é a regra que se nota no cotidiano policial.” (p. 189)
Ao contrário desses argumentos, para a corrente minoritária e contemporânea, defendem a ampla defesa durante o inquérito policial, não sendo ela conforme a do processo penal, mas sendo sim, utilizada. O parâmetro entabulado é absorvido pelo disposto da Constituição Federal, que prevê a ampla defesa aos “acusados em geral”, entendendo-se, portanto, que abrangem os investigados. Interpretação que se faz, não deve restringir sua aplicação, pois que age em benefício de todos que fazem parte da persecução penal.
Prescreve o processo penal, que o Inquérito não pode ter embasamento somente diante das provas que foram obtidas durante essa fase, mas de todo um conjunto que foi apresentado nos autos. No entanto, os elementos colhidos nessa fase pré-processual, possuem o liame de ser considerado pelo juiz como um meio que possa atingir o seu convencimento, podendo sim, prejudicar o investigado. Se a Lei nº 13.245/16, esclarece sobre o papel do defensor na fase de inquérito, isso denota mais ainda o quanto é de grande valia a utilização da ampla defesa, reforçando tal entendimento. Deste modo, resta assegurada a garantia de que o investigado terá seus direitos constitucionalmente previstos respeitados e assim, o defensor poderá instruir sobre sua defesa.
O chamado contraditório mitigado ou diferido, que é assim denominado por estar presente perante o inquérito policial no que tange ao colhimento de provas urgentes que não possam ser repetidas quando da fase processual, são realizadas durante a investigação criminal. Contudo, os argumentos pertinentes a sua admissão ou não, são obtidos somente na fase judicial. A tese aqui elencada também é a de que inexiste acusação nessa fase, impedindo que o contraditório se manifeste.
Entretanto, o não uso do contraditório pode acarretar diversos prejuízos para os investigados, considerar que as consequências negativas que as provas não passíveis de impugnação podem trazer ao investigado são demasiadamente graves, a exemplo de sua condenação e não poder usar da natureza inquisitorial do procedimento para afastar a incidência do contraditório da fase extrajudicial da persecução penal. Pois uma vez que são colhidas provas e contra elas não é possível argumentar, traz certa gravidade para o investigado, podendo essas provas se tornar fonte para uma condenação (LIMA, 2020).
Alguns doutrinadores entendem que a possibilidade de efetivar a defesa no curso das investigações, perfaz pela “defesa pessoal” ou “autodefesa” que se configura como meio pelo qual o investigado pode falar de acordo com sua defesa, pode falar a verdade em seu favor (autodefesa positiva) ou permanecer em silêncio (autodefesa negativa), pois o último se trata de um direito constitucional previsto (direito ao silêncio) no artigo 5º, inciso LXIII da Carta Magna. Direito esse que deve ser informado ao investigado pela autoridade que for responsável pelo seu interrogatório antes iniciar, do contrário, deverá ser considerada nula, por violar garantia constitucional. E ainda, não há o que concluir por presunção de culpa ao se exercer o direito ao silêncio, sendo a ele atribuído caráter de direito de defesa.
Sannini (2016) enfatiza sobre a importância trazida por esta lei para que possa ser considerada a ampla defesa um benefício em seu uso perante as investigações.
[...] a imposição de nulidade absoluta para as oitivas formalizadas com o cerceamento da participação do advogado é mais um reforço à ampla defesa na investigação. De igual modo, o artigo 7º, inciso XXI, “a”, do Estatuto da OAB, com as inovações trazidas pela lei em comento, permite que o advogado possa apresentar razões e quesitos, o que também vai ao encontro da ampla defesa e até do princípio do contraditório. (SANNINI NETO, 2016, online)
Para o jurista, essa disposição favorece a defesa, pois encontra-se mais favorável para o acompanhamento do andamento da investigação, onde o Ministério Público já age desta maneira. Desta feita ao possibilitar mais acesso ao defensor técnico, pode acarretar conclusões diferentes a investigação, devido a sua contribuição, configurando-se assim, em contraditório. Com a inovação legislativa, há maior predominância do contraditório e da ampla defesa, não de forma plena, esta existe somente no processo penal, e cumpre esclarecer que não houve abolição do caráter inquisitivo do inquérito policial (SANNINI NETO, 2016).
Note-se que a Lei nº 10.245/2016 não abriu espaço para que os princípios da publicidade, do contraditório e da ampla defesa tenham plena aplicação no curso do inquérito policial. Garantiu-se a participação do advogado nos autos da investigação, em especial, no interrogatório ali prestado, porém não afastou sua essência inquisitiva. (TAVÓRA e ALENCAR, 2016, p. 140-141)
Prevalece o entendimento que pela Constituição Federal abarcar o contraditório aos acusados em geral, existe sua aplicação no inquérito policial, porém, de forma mitigada, onde deve o investigado ter acesso aos autos, pois tem que existir o direito a informação. Assim, o contraditório existe na fase de investigação, mas somente perante depois de instaurado o processo penal que ele se revelará plenamente.
Lopes Júnior (2020) descreve que a Carta Magna ao apresentar critérios da ampla defesa, assegura sua aplicação “aos acusados em geral” e em todos os âmbitos, seja de processo judicial ou de procedimento administrativo, esse último, por oportuno, abrange o inquérito policial.
Na síntese desse entendimento, o Supremo Tribunal Federal, recentemente, não reconheceu o caráter da mitigação decorrente do princípio do contraditório perante o inquérito policial:
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. INQUÉRITO POLICIAL. PARTICIPAÇÃO DA DEFESA DO INVESTIGADO NA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. LEI 13.245/2016. MITIGAÇÃO DO CARÁTER INQUISITÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA. INTIMAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO PRÉVIA DE QUESITOS. IMPOSSIBILIDADE. INSURGÊNCIA DESPROVIDA. 1. As alterações promovidas pela Lei 13.245/2016 no art. 7º, XXI, do Estatuto da Ordem dos Advogados representam reforço das prerrogativas da defesa técnica no curso do inquérito policial, sem comprometer, de modo algum, o caráter inquisitório da fase investigativa preliminar. 2. Desse modo, a possibilidade de assistência mediante a apresentação de razões e quesitos não se confunde com o direito subjetivo de intimação prévia e tempestiva da defesa técnica acerca do calendário de inquirições a ser definido pela autoridade judicial. 3. Agravo regimental desprovido. (Pet 7612, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 12/03/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-037 DIVULG 19-02-2020 PUBLIC 20-02-2020)
Em seu voto, o Ministro Gilmar Mendes, enfatizou que se predominar a prática do exercício do contraditório na investigação preliminar, sendo que a cada novo ato, seja o advogado intimado para tomar ciência e fornecer argumentos, entendo que isso poderia trazer obstáculos para o pleno contraditório e ampla defesa. No presente caso, acompanhar a oitiva de testemunhas e de córreus e ainda poder apresentar quesitos e exame cruzado “ [...] parece ser medida que extrapola os limites cognitivos do inquérito e findaria por acarretar um indevido inchaço da fase investigativa, o que prejudicaria a estruturação sistemática da persecução penal.” (BRASIL, STF, 2019, p. 3-4)
Para Paula (2018) o contraditório mitigado faz parte da investigação criminal, uma vez que não existe embasamento para que se trate apenas de procedimento inquisitivo e que estaria atrelado a acusação, não existindo possibilidadde de defesa. Deve proporcionar ao investigado, acesso aos seus direitos, como de exercer o contraditório e a ampla defesa em qualquer situação, inclusive, perante o Inquérito Policial. Tal perspectiva é informada sob o enfoque de que neste procedimento administrativo não somente visa fornecer ao Ministério Público ou ao querelante base para que possa demonstrar elementos que configurem a autoria e materialidade e consequentemente, influenciar o juiz a tomar sua decisão.
A importância disso pode ser observada sob o prisma de que o investigado corre perigo de ser impelido de “sua liberdade pessoal, sua segurança individual e sua integridade física ou moral.” (p. 86) Dessa forma, o contraditório fornece oportunidade para que as partes se manifestem de todo ato que diz respeito aos andamentos processuais que possam de alguma maneira influenciar no convencimento do juiz, antes que haja prolação da decisão. O contraditório se refere em ter a ciencia do que eestá ocorrendo, e ainda, a participação da parte nesses atos, permitindo sua reação, que deles toma conhecimento, caso isso não seja cumprido, corre-se o risco de constituir em nulidade. (PAULA, 2018)
Na investigação policial, deve ser permitido ao investigado aferir respostas decorrentes das provas produzidas em seu desfavor e solicitar as que possam ser realizadas em seu benefício, mesmo sendo esse procedimento baseado no ambito inquisitivo. Sendo observado que ao delegado, cabe decidir sobre o seu deferimento ou não, visto que possui poder discricionário para tal. Deste modo, existe perante o inquérito policial, um contraditório mitigado, conforme constado pela Súmula, o investigado pode se valer de advogado ou ele próprio exercer a autodefesa. Ao advogado é permitida a visualização das provas e atos após serem documentados. Quanto ao interrogatório, cumpre ressaltar que não é obrigatória a presença de advogado, se este comparecer, sua presença não pode ser indeferida. (PAULA, 2018)
Paula (2018) ressalta que o inquérito policial é o primeiro contato jurídico que se tem com os elementos do crime. É feita a formalização dos fatos, com suas descrições, as provas obtidas e o relatório do delegado ao final, mostrando sua importância para elucidação do ocorrido e para o andamento do processo penal. O inquérito policial se configura como procedimento que fundamenta a concepção da culpa, há uma coleta de elementos de provas que embasam a possível acusação que será realizada pelo Ministério Público exatamente por meio do que foi produzido pelo Inquérito policial. A decisão judicial que recebe a denúncia, que é baseada nas investigações, e determina providencias a serem realizadas que no inquérito policial não foram possíveis de concluir.
Ao se analisar o inquérito policial, temos que ele busca a apuração do fato criminoso, bem como os indícios de autoria em todas as suas circunstâncias, como faz parte da fase pré-processual, atende ao princípio da liberdade individual. Busca-se apurar a verdade real dos fatos para que não haja acusações infundadas que possam ser tidas como injustas. O inquérito não é senão, narrado pelo Estado Democrático de Direito, em que deve se atentar para o respeito às garantias e direitos fundamentais, não sendo permitidos abusos e excessos.
Existe um paradigma de que quando o indivíduo é indiciado, se estabelece estigma social, o que não pode acontecer pelo princípio da não culpabilidade, e ainda, deve se preservar os direitos e garantidas fundamentais, atingindo dessa forma, caráter de imprescindibilidade de ser atribuída interpretação extensiva, quanto a utilização do contraditório e da ampla defesa para fornecer paridade de armas entre o Estado e o investigado. Ocorre que, a fundamentação ocorrida na fase do inquérito policial pode configurar em benefício da defesa, o que deve entabular em sua participação mais efetiva, pois, às vezes, pode ter conhecimento do crime que lhe está sendo imputado, quando da citação perante o processo penal, já tendo essa fase preliminar concluída.
Nesse sentido, tem-se que a ampla defesa na fase pré-processual, representa notadamente em benefício da defesa, uma vez que o investigado pode elaborar sua tese de defesa, pois estar presente em cada ato representa conhecimento do que está sendo produzido, bem como possibilidade de solicitar produção de outras, e refutar aquelas que acredita não estarem amparadas pelo direito. A quem afirme que a lei 13.245/2016 aprimorou o significado do inquérito policial, estando atrelado a ele não só como base para formulação de denúncia, mas como fase de suma importância para produção de provas e substanciar a persecução penal. Temos que houve ampliação no que tange a participação da defesa no bojo das investigações.
Consoante a isso Sannini Neto (2016, p. 11) assim declara:
[...] a nova lei fortalece o principal instrumento de apuração de infrações penais dentro do nosso ordenamento jurídico: o inquérito policial. Isto, pois, a partir de agora a participação da defesa na fase de investigação ganhou um destaque ainda maior, o que demonstra o compromisso do legislador e do próprio Estado com uma persecução penal inteiramente democrática e pautada pelos princípios e valores constitucionais.
Para Lopes Júnior (2020), a citada lei fornece direcionamento de inclusão da ampla defesa como obrigatória e desfaz o liame inquisitório do inquérito policial, mas que isso não é discussão nova advém de dispositivo da Constituição Federal que identifica a utilização da ampla defesa tanto no processo judicial, quanto em procedimento administrativo, abrangendo todos. Com isso houve significativa alteração da pessoa do investigado, proporcionando a ela, garantindo maior amplitude de seus direitos diante da investigação, interligando com o propósito do Estado Democrático de Direito.
Entretanto, para os Tribunais de Justiça tem entendido que a nova lei não determinou que a presença de advogado se tornasse obrigatória. Desse modo, decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Ementa: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRELIMINAR. NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. QUALIFICADORAS MANTIDAS. EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE E INDICÍOS SUFICIENTES DE AUTORIA QUANTO AO DELITO CONEXO. 1. Inexiste obrigatoriedade da participação de advogado constituído pelo réu na fase do inquérito. A Lei nº 13.245/2016 permitiu o amplo acesso do defensor do réu ao processo no curso da investigação, sem conferir aplicação do contraditório ao inquérito policial. Lei processual que possui efeito ex nunc, não atingindo atos processuais findos. Preliminar rejeitada. (...) PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.(Apelação-Crime, Nº 70070277298, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jayme Weingartner Neto, Julgado em: 24-08-2016)
Ao analisar o entendimento do Supremo Tribunal Federal diante da temática em 2016 afirmou novamente sobre a desnecessidade da presença de advogado diante do processo administrativo, no entanto, cabe destacar a fundamentação do Ministro Edson Fachin que teve voto vencido. O ministro se posicionou no sentido de que com a nova legislação, possibilitou a discussão e possível cancelamento da Súmula Vinculante nº 5, ainda mais sob o prisma das organizações internacionais de direitos humanos em que pese a aplicação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. (LIMA FILHO, 2016).
Dito isso, o posicionamento do Ministro acaba por confirmar pensamento de outros juristas que também acreditam que os procedimentos administrativos estão acobertados pelo contraditório e pela ampla defesa, com atuação conjunta da defesa técnica obrigatória. Conforme a legislação exposta há maior abrangência de tais elementos, enaltece o caráter de procedimento administrativo-persecutório, afastando a inquisitoriedade do inquérito policial. Dessa forma, a Lei n. 13.245/16 consagrou o entendimento de que as garantias fundamentais relacionadas ao devido processo legal, como o contraditório e a ampla defesa, não incidem na fase investigativa (LIMA FILHO, 2016), pois ao determinar ser o inquérito policial tem natureza eminentemente administrativa, no entanto, o inquérito democrático em sua forma genuíno, irá constar essas incidências.
Távora e Alencar (2017, p. 32), ao expor sobre a legislação de 2016:
[...] entendemos que a lei nova não aboliu a natureza inquisitiva do inquérito, mas trouxe a possibilidade de incidência regrada de porção do contraditório e da defesa (sem ser ampla) assegurando a essencial "paridade de armas" à defesa técnica. A previsão para intervenção do advogado na produção dos elementos de informação das investigações é similar a uma investigação defensiva, no bojo dos próprios autos do inquérito ou de outra apuração.
Assim sendo, os juristas têm declarado que apesar de ter ocorrido a democratização do inquérito com a consequente evolução da legislação, percebe-se a limitação quanto a ampliação das garantias fundamentais e não se concretiza verdadeira revolução do inquérito.
Observa-se que a discussão dessa prerrogativa é antiga e antes mesmo de sua publicação, a lei já era objeto de diversos entendimentos acerca de sua obrigatoriedade. Sannini Neto (2016) entende que houve verdadeira conclusão de que a investigação se trata de direito fundamental do cidadão, pois diante dela deve estar interligado com o viés constitucional e direitos humanos, para que sejam apurados os fatos de forma a ser promovida a justiça e evitar a propositura de ações penais que sejam baseados em elementos sem fundamentos.
No mesmo sentido, Lopes Junior (2020) a defesa se concretiza também no âmbito do inquérito policial, mas o indiciado a exerce de forma limitada, isso é visto quando indiciado perante o interrogatório policial realiza sua autodefesa positiva (argumenta sobre sua versão dos fatos) ou negativa (quando atribui direito ao silêncio). E ainda, através de defesa técnica, na qual é composta por advogado e este, após as alterações legislativas pode manifestar no final do interrogatório, bem como requerer diligências e juntar documentos com apresentação de razões por meio de defesa escrita conforme o Estatuto da OAB. No mesmo sentido, as petições de habeas corpus e mandado de segurança são observadas como meio de defesa.
O contraditório por sua vez, apesar de ser demonstrado presente no Inquérito policial também possui paradigma restritivo. A previsão contida na Constituição Federal concernente a sua utilização em face de processo administrativo, sempre levanta questionamentos por partes dos operadores do direito, pois que o inquérito policial se caracteriza como procedimento administrativo, o que por força de simples interpretação não pode extinguir que o contraditório seja nele aplicado.
3.2 Extensão da citação extrajudicial para todos os investigados
A reforma que foi integrada pela Lei 13.964/2019 voltou toda sua atenção para o direito de defesa de agentes públicos enumerados no art. 144 da Constituição Federal (polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, militares e corpos de bombeiros militares, polícias penais federal, estaduais e distritais), em medida exagerada, onde já previa a instituição de defesa formal durante a investigação. Essa lei permitiu que os agentes policiais possam gozar de assistência jurídica na fase do inquérito, fase tida como inquisitiva, ausente o contraditório.
Desse modo, o art. 14-A do CPP (Código Processo Penal) institui que esses agentes policiais possuem o direito de constituírem defensor se usou da força letal no seu exercício profissional e tornou-se figurante investigado em inquéritos e outras investigações (NUCCI, 2020).
Art. 14-A. Nos casos em que servidores vinculados às instituições dispostas no art. 144 da Constituição Federal figurarem como investigados em inquéritos policiais, inquéritos policiais militares e demais procedimentos extrajudiciais, cujo objeto for a investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo as situações dispostas no art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).
§ 1º Para os casos previstos no caput deste artigo, o investigado deverá ser citado da instauração do procedimento investigatório, podendo constituir defensor no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas a contar do recebimento da citação.
§ 2º Esgotado o prazo disposto no § 1º deste artigo com ausência de nomeação de defensor pelo investigado, a autoridade responsável pela investigação deverá intimar a instituição a que estava vinculado o investigado à época da ocorrência dos fatos, para que essa, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, indique defensor para a representação do investigado. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);
§ 3º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);
§ 4º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);
§ 5º (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019);
§ 6º As disposições constantes deste artigo se aplicam aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no art. 142 da Constituição Federal, desde que os fatos investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019).
Esse artigo foi constituído de forma detalhada, completamente estruturado para a proteção dos agentes policiais que exagerem em seu poder. O agente policial blinda-se onde se vê obrigado a se defender já na fase da investigação para evitar o processo judicial. De outra parte, todos que cometem crimes necessitam ter um tratamento igual, especialmente os que cometem crimes semelhantes, a exemplo do homicídio, onde matar uma pessoa no momento do exercício da atividade policial é tão grave quanto matar um indivíduo em qualquer outro cenário. Não seria razoável que uns possuam defensores obrigatórios desde a fase do inquérito policial e outros apenas em juízo, pois o cidadão comum não tem o mesmo direito de ser citado antes mesmo do processo, já que no artigo 5º da nossa pátria Constituição Federal expõe que “todos somos iguais perante a lei”.
Segundo Lima (2020) as adições trazidas por esse dispositivo merecem algumas considerações, o caput, de acordo com o jurista não trouxe nenhuma inovação jurídica, onde pela interpretação de dispositivos da Carta Magna e do Estatuto da OAB, era possível concluir sobre o investigado ser assistido por defensor técnico durante o inquérito policial. Saliente-se que para o jurista, o termo “citado” incluído no § 1º foi descrito erroneamente, devendo ser interpretado como notificado, tendo em vista que sabemos que a citação é “o ato de comunicação processual que dá ciência ao acusado acerca da instauração de um processo penal – e não de uma investigação criminal – contra a sua pessoa, chamando-o para se defender.” (p 192)
O § 6º, do artigo 14-A do CPP, parágrafo que sobrou sem veto, diz que os integrantes das Forças Armadas, formados pela Marinha, Exército e Aeronáutica, conforme disposto no art. 142 da Constituição Federal também faz jus a citação no momento da investigação sendo acompanhado de advogado. Porém, não engloba qualquer crime militar, constante do art. 9º do Código Penal Militar, somente os que disseram respeito a missões especiais para a “Garantia da Lei e da Ordem”. Essa é uma intervenção que já foi praticada em alguns Estados brasileiros, não sendo contemplados todos os delitos militares.
De acordo com a inserção do art. 14-A no Código de Processo Penal poderia considerar presente para alguns juristas, a verdadeira violação ao princípio da igualdade, no momento em que possibilita o exercício do contraditório durante a fase de investigação, claro que de forma restrita, conforme o dispositivo elencado, somente aos servidores da segurança pública descritos no art. 144 da Constituição da República (policiais civis e militares, federais e estaduais, bem como o corpo de bombeiros), com extensão aos que fazem parte das Forças Armadas, com o fator primordial de que sejam eles investigados por fatos relacionados ao uso de força letal (homicídio tentado ou consumado), conforme previsto no artigo 23, do Código Penal. Os membros da Força Armada, porém, traz na lei que somente serão abrangentes quando em missões para garantia da lei e da ordem (art. 14-A, § 6o). Ademais, a nova disposição se mostra obscura para o exercício do contraditório, no entanto, traz a necessidade de citação do investigado, e a garantia de designação de defensor. (PACELLI, 2020)
Mesmo com tal dispositivo, se tem ainda o contraditório como não integrante da investigação preliminar, sendo que prevalece o entendimento de que não houve inovação quanto a isso. Não obstante a isso, essa mesma disposição deveria ser aplicada a todos os cidadãos, ainda mais os pobres, que se veem carentes até mesmo da defensoria pública.
3.3 Citação do Agente Público em inquéritos e procedimentos extrajudiciais
O Código de Processo Penal ao descrever a citação do militar indica que ela deverá ser efetivada por meio do chefe do respectivo serviço, conforme o artigo 358. Ademais, o artigo 221, § 2º, informe sobre a requisição do militar que deverá ser feita para a sua autoridade superior. Desse modo, haverá dois documentos, o mandado de citação do militar e o ofício requisitando a presença do militar na audiência de instrução e julgamento. Essa conduta mostra-se necessária em decorrência da sistemática estrutura militar que se estabelece através da hierarquia e a ausência do militar deve ser autorizada por seu superior. (LOPES JUNIOR, 2020)
Com o advento da Lei nº 13964/2019 – Pacote anticrime, houve acréscimo no Código de Processo Penal que diz respeito a conduta e citação dos agentes públicos perante inquéritos e processos extrajudiciais, conforme citado acima no artigo 14-A. Com isso, nota-se que todo arcabouço que restou inserido, é atribuído pelas instituições que permeiam pela segurança pública, como: a Polícia Federal, Polícia Rodoviária Federal, Polícia Ferroviária Federal, Polícias Civis, Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, Polícias Penais federal, estaduais, distrital e ainda, as Guardas Civis. No mesmo sentido, mas atribuindo nomenclatura aos cargos pertencentes, o Código Processual militar recebeu o artigo 16-A com praticamente as mesmas determinações.
Observa-se que as alterações trazidas ao Código de Processo Penal diante da inserção do artigo 14-A pela Lei nº 13.964, de 2019 na tratativa dos servidores pertencentes aos órgãos de segurança pública e aos militares federais, tratando de forma peculiar a fase policial tida como de natureza administrativa e informativa, que agora se verifica não mais totalmente inquisitiva, mas sim contraditória, contando ainda com a presença de defesa técnica, sendo investido com prazo estabelecido.
Como se tem conhecimento, no Direito brasileiro prevalecia que diante dos procedimentos realizados pela polícia judiciária, caberia somente atos inquisitivos, com garantia limitada dos direitos do investigado e de seu advogado, visto que somente tem acesso aos autos dos documentos nele inseridos, bem como, antes da Lei nº 13.245/2016 através de apresentação de procuração. Diante desta lei também houve questionamentos acerca do sistema inquisitivo adotado na fase pré-processual para que vigorasse o acusatório, demonstração disso veio através da garantia para o investigado exercer o direito à assistência por advogado durante seu interrogatório sob pena de nulidade absoluta, com possibilidade de anular provas que forem dele decorrentes, bem como a possibilidade do defensor se manifestar por meio de petições. (SILVA JÚNIOR, 2020).
De frente a isso, temos que o ato de “citação” não é apenas gera apenas comunicação de algo a alguém, mas sim como um ato decorrente de lei que impera diversas regras de validade que caso não sejam respeitadas, ensejará em nulidade de todos os atos que vierem contaminados por ela. Pontua-se que é o primeiro chamado de alguém para cientificar de processo em tramite com descrição de formal acusação sobre fatos específicos, e que diante da citação não há presença do caráter inquisitivo, com consagração do sistema acusatório, com arcabouço para que o defensor suscite várias teses, como: incompetência do órgão investigador ou da autoridade que preside o procedimento; a inépcia por falta de justa causa; a litispendência (existência de outro procedimento de igual apuração) etc. Ademais, vemos que a aplicação da citação se traduz somente em parâmetros de inquéritos e demais procedimentos extrajudiciais que tenham o âmbito pré-processual na esfera penal. (SILVA JÚNIOR, 2020)
Neste diapasão, se mostra a ampliação no que tange a proteção jurídica do militar que, no exercício da sua função, vier a matar em serviço, a lei nova, ao tecer a obrigatoriedade de um advogado na fase pré-processual, possibilita a discussão sobre a importância da sua presença em busca da constatação de legalidade do procedimento/processo e afastamento de qualquer arbitrariedade. (SUXBERGER, 2020)
A princípio, ao analisar a Lei nº 13.964/2019, alguns juristas identificam a existência da falta de técnica legislativa uma vez que a denominação trazida como citação se mostra pela necessidade de cientificar o investigado de que existe apuração em curso de fato que possa ser a ele imputado. Entretanto, para esses juristas, a citação é ato de comunicação processual para que cumpra dois objetivos: conhecimento ao acusado de imputação criminal deduzida em juízo em seu desfavor e possibilita a ele o exercício da ampla defesa no curso do processo. Por conseguinte, a citação se configura como ato processual que pressupõe a existência de processo criminal, diante da relação jurídico-processual, com pressuposto de que a ação penal esteja em curso, o que não condiz com o dispositivo trazido no artigo 14-A do Código de Processo Penal. Conclui-se nesse posicionamento que a expressão de citação, na verdade se torna notificação, que continuará a produzir efeitos como assim fosse na prática. (SUXBERGER, 2020)
Note-se que a presença de defensor técnico na fase investigatória se mostra facultativa. A previsão contida no § 1º do art. 14-A do CPP não possui enlace de alterar o entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, no que tange ao alcance da ampla defesa na fase de investigação preliminar:
[...] Inaplicabilidade do princípio do contraditório na fase da investigação preliminar. Impossibilidade de a defesa controlar, ex ante, a investigação, restringindo os poderes instrutórios do relator do feito. Direito de ter acesso às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório. Súmula Vinculante nº 14 do Supremo Tribunal Federal. Recurso não provido. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o inquérito policial é peça meramente informativa, não suscetível de contraditório. Precedentes. (...) (Inq 3387 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 15/12/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-036 DIVULG 25-02-2016 PUBLIC 26-02-2016)
Desta feita, compreende-se que não houve modificação quando ao entendimento anteriormente consolidado pela Lei nº 13.964/2019. Conforme isso, reforça-se no entanto, a ampla defesa perante os servidores das forças de segurança pública nas apurações de letalidade policial.
3.4 Implicações da Lei 13.964/2019
A Lei 13.964/2019 foi publicada na data de 24/12/2019, entrando em vigor dia 23/01/2020, sendo proveniente de um projeto do Governo denominado de Pacote Anticrime. Em relação ao artigo 3º-A a 3º- F do CPP, correspondente ao Juiz das Garantias, o Supremo Tribunal Federal suspendeu a vigência sem prazo determinado, porém tivemos importantes modificações tanto no Código Penal – CP, quanto no Código de Processo Penal- CPP, e nas Leis Especiais, entre as quais se destacam: Extensão da legítima defesa – artigo 25 do CP; - Execução da pena de multa – artigo 51 do CP; -Garantias contra o uso indevido de provas ilícitas - artigo 157, § 5º do CPP entre outras.
Podem-se perceber que houve inúmeras modificações, algumas não sendo benéficas ao réu, se sujeitando ao princípio da irretroatividade, não podendo a Lei Penal retroagir, salvo se for para beneficiar o réu, ressaltando assim que só serão aplicadas as novas regras aos crimes cometidos após o início da vigência da Lei.
Contudo, a novidade que tem maior relevância da Lei 13.964/2019, neste presente trabalho é a alteração do artigo “14-A do Código de Processo Penal – CPP, o qual expõe que agentes públicos vinculados no artigo 144 da Constituição Federal – CF, tem direito de serem citados na fase do inquérito policial, cujo objeto for investigação de fatos relacionados ao uso da força letal praticados no exercício profissional, de forma consumada ou tentada, incluindo situações dispostas no artigo 23 do Decreto-Lei nº2.848, de 7 de setembro de 1940 (Código Penal), o indiciado poderá constituir defensor no prazo de até 48 horas a contar do recebimento da citação, caso esse prazo tenha passado e o investigado não tenha um defensor a autoridade responsável pela investigação deverá indicar um, ressaltando que o parágrafo 6º deste artigo, menciona que se é aplicado aos servidores militares vinculados às instituições dispostas no artigo 142 da Constituição Federal – CF, desde que os investigados digam respeito a missões para a Garantia da Lei e da Ordem”. (Art. 14-A do CPP).
Ao entrar em vigor os novos dispositivos concernentes ao juízo de garantias, um dos primórdios por ele intensificado diz respeito de aquele ser informado sobre a instauração de qualquer investigação criminal (art. 3º-B, IV, CPP). Dessa forma, demonstra transparecer ao juiz de garantias sobre os direitos fundamentais inerentes ao investigado, onde este tenha acesso por meio de seu defensor aos autos da investigação. Considera então que mediante a nova normativa, também ao juiz de garantias deve ter conhecimento sobre a abertura de investigação de iniciativa do Ministério Público, pois assim, evita de não ser recebida a denúncia pelo magistrado, tendo em vista que podem as provas ali colhidas serem consideradas ilícitas. (NUCCI, 2020)
Por conseguinte, nota-se que com o advento da normativa em 2019, ampliou a aplicação do contraditório e da ampla defesa na fase de investigação preliminar, uma vez que o juiz de garantias ao se deparar com o requerimento de produção antecipada de provas com a justificativa de serem urgentes e não repetíveis, deve decidir e serão os atos realizados em audiência pública e oral com as partes (art. 3º B, VII, CPP). Com isso, resta revogado tacitamente o artigo 156, I, que prevê ao juiz a decisão sobre o cabimento da produção antecipada de provas quando haja requerimento por parte do Ministério Público, autoridade policial ou o investigado. (NUCCI, 2020)
Com o destaque para a extinção do ato que possibilitava o juiz produzir provas de ofício, existe a clara revogação tácita do artigo 156, I, do Código de Processo Penal. Assim sendo, o juiz somente decidirá sobre a produção antecipada de provas se houver requerimento a solicitando, com atenção a justificativa, interpretando a urgência e a não repetição. Estando esses presentes, o juiz das garantias deverá agendar audiência pública e oral, com objetivo de ser aferido o contraditório e ampla defesa. (LOPES JUNIOR, 2020)
Diante do cenário do inquérito policial, temos que a defesa existe face aquele e que mesmo que se encontra de forma limitada, abrange certo patamar, como solicitar diligências, exercer o direito de ficar em silêncio e também sob o prisma de utilizar remédios constitucionais, como habeas corpus e mandados de segurança. Entretanto, perante a lei 13.964/19 não houve previsão quanto a investigação defensiva e sua aplicação. Necessária manifestação legislativa sobre o tema, pois que o sistema como está hoje comporta a defesa como sujeito passivo de toda a investigação preliminar, não se estabelecendo como atuante dela, sendo o investigado mero objeto. O inquérito policial assim é visto como alicerce para a acusação, com o não alcance do investigado aos direitos constitucionais previstos. (TOMÉ, 2016)
A atribuição dada ao inquérito como o procedimento de colheita de provas que irão se confirmar em juízo a fim de fundamentar a condenação é tida a partir do momento que se torna sigilosa, com visa a não sustentar a previsão contida no artigo 5º, LV da CF/88 e o artigo 7º, XIV da Lei n. 8.906/1994 o que não atua seguindo as normativas que a ele direcionam. O intuito de ser oferecida a ampla defesa e o contraditório na investigação preliminar, enaltece o vigor de que a ação penal poderia ter sido evitada por transpor alusões que deveriam ser consideradas como inutilizáveis para fundamentar a ação penal. Notadamente isso não é possível verificar, alguns atos são formados de forma que não podem se repetir e isso agrava a situação do acusado, por isso resta imprescindível a participação do investigado e seu defensor no curso da investigação criminal.
CONCLUSÃO
Diante do estudo apresentado, a temática que foi abordada de forma plena com o fim de amparar todos os aspectos que incidem no viés da persecução penal, desde o início do Inquérito policial. Nesse sentido, houve predominância sob o prisma da fase pré-processual com a concretização de explanar sobre a citação do investigado no inquérito policial por meio de integração do contraditório, da ampla defesa e a presunção de inocência.
Por oportuno, os princípios constitucionais pertencentes ao processo penal, devem ser respeitados em todas as fases da persecução penal, inclusive na investigação, uma vez que de modo contrário, estaria gerando nulidade, não possuindo poder o inquérito policial para fundamentar possível denúncia. O inquérito se mostra de suma importância para inserção da denúncia pelo Ministério Público ou de queixa-crime pelo querelante, no seu desenvolvimento, é possível verificar pontos essenciais para se determinar a materialidade e autoria do delito.
Além disso, na sua extensão, pode auferir provas que podem ser perdidas pelo tempo. No que diz respeito aos atos emanados no inquérito policial, temos que, a maioria da doutrina afirma pertencer ao sistema inquisitivo, no entanto, conforme discutido durante esse estudo, com alterações legislativas recentes, no ano de 2016 e agora em 2019, resta tendente em enaltecer a prevalência do sistema acusatório também na fase pré-processual.
A evolução constante no ordenamento jurídico brasileiro demonstra que o sistema acusatório, bem como os princípios que nele se encontram presentes, devem ser aplicados. Desse modo, o contraditório e a ampla defesa devem se manifestar no inquérito, por mio das alterações advindas, pode se observar que seu exercício não é pleno, mas se consagra em avanço e deve ser utilizada de forma extensiva a todos os indivíduos.
Outrossim, a manifestação do contraditório e da ampla defesa perante o inquérito policial desse se manifestar através da ciência do investigado por meio de instrumento formal, ou seja, por citação. Este ato, encontra-se descrito em nossa legislação somente no âmbito do processo penal, não inferindo-se sobre a investigação preliminar. Contudo, após o advento da Lei 13.964/2019 – intitulada com Pacote Anticrime, abrangeu a modalidade da citação quando da investigação preliminar, mas somente para determinados agentes públicos e casos específicos.
Assim sendo, o avanço tem sido visto de forma lenta e por partes, não havendo integralização exposta no sentido de que a utilização da citação no inquérito policial seja medida a ser permitida a todos. Nota-se que a ausência da legislação para manifestação de que a citação esteja vinculada também ao inquérito, tem relação com o seu aspecto inquisitivo, ainda defendido por vários juristas.
Entretanto, frise-se, é nítida que a citação deve estar presente no inquérito policial, tendo em vista que o sistema acusatório deve prevalecer diante de todas as fases da persecução penal, inclusive na investigação preliminar, que comporta contraditório e ampla defesa, e deve atingir patamar de que seus atos e os fatos por ela colhidos, são de suma importância para intentar a Ação Penal, e, caso não haja aplicação dos princípios fundamentais e conjuntamente atos que permitam o seu pleno desenvolvimento, a nulidade deve ser atribuída para que não seja demonstrada a ilegalidade e concretizada injustiça.
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