1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho teve por objetivo apresentar uma breve síntese acerca do divórcio e separação consensuais, a extinção consensual de união estável e a possibilidade de alteração do regime de bens do matrimonio, perfazendo, ainda que a grosso modo, a conceituação desses institutos, bem como expondo a competência, legitimidade e procedimento a eles cabíveis, e finalizando-se por explorar sua natureza jurídica.
Serão abordados os conceitos de casamento, união estável, regime de bens, divórcio e separação, assim como, o foro hodierno competente a propositura de sua respectiva ação na modalidade consensual, incluindo a extinção consensual de união estável, quem possui legitimidade para ingressar com o pedido, o procedimento por via judicial e extrajudicial, bem como, o procedimento relativo à partilha de bens e a natureza jurídica da jurisdição voluntária, uma vez que as ações aqui tratadas consistem em atos desta categoria.
De acordo com Silva (2018), “o casamento certamente é um dos atos mais solenes dispostos na legislação cível. Cercado por muitas formalidades, a finalidade maior dessa celebração é unir duas pessoas que pretendem caminhar juntas, constituindo família”. Vejamos agora como se põe fim, consensualmente, a este vinculo e as demais informações preliminares que devemos ter ciência ao se estudar sobre este assunto.
2. CONCEITOS
2.1 DO CASAMENTO
Iniciando-se pelo conceito de casamento, para Tartuce (2017, p. 41), “O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto”.
O casamento fora a princípio conceituado como a união entre homem e mulher, vindo a perder tal acepção a medida em que as evoluções sociais foram moldando o direito, hodiernamente, apesar do Código Civil não ter se atualizado nesse sentido, vem sendo reconhecida o matrimonio entre pessoas do mesmo sexo (SILVA, 2018).
2.2 DA UNIÃO ESTÁVEL
A respeito da união estável, preceitua o art., 1.723 do CC, “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.
Diferentemente do casamento, ela nasce da convivência pública, contínua e duradoura ao invés da observância de formalidades junto ao cartório, acrescente-se ainda que, apesar dos textos legais, novamente, não falarem nas relações dentre pessoas do mesmo sexo, os tribunais pátrios as vêm reconhecendo e aplicando-as os mesmos termos que são aplicados as uniões estáveis. (SILVA, 2018).
2.3 DO DIVÓRCIO E DA SEPARAÇÃO
Ambos, o divórcio e a separação, implicam no fim da sociedade conjugal, conforme se depreende do art. 1.571 do Código Civil, que diz in verbis,
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:
I - pela morte de um dos cônjuges;
II - pela nulidade ou anulação do casamento;
III - pela separação judicial;
IV - pelo divórcio.
§ 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente (BRASIL, 2002).
Apesar disto, como bem se extrai do parágrafo primeiro do mesmo dispositivo, somente a morte de um dos cônjuges ou o divórcio dissolvem o casamento.
Para uma melhor diferenciação, Silva (2018) diz que “A separação coloca fim a alguns deveres dos cônjuges como a coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens, porém, não permite ao cônjuge separado contrair novo matrimônio.”, ao passo que o divórcio acaba por extinguir o próprio vinculo, representando o fim do casamento, onde os cônjuges se veem liberados para contrair novo matrimonio (SILVA, 2018).
Conforme afirma Silva (2018), atualmente é aberto aos cônjuges optarem pela forma de dissolução que pretenderem tomar, apesar de ter havido uma celeuma quanto à revogação da separação judicial gerada pela da Emenda Constitucional 66/2010, mas que posicionamento mais recente do STJ veio a afirmar a continuação de sua vigência, sendo reforçada posteriormente por Informativo 604 e pelo fato do Código Civil de 2015 trazer procedimentos para a mesma deixando clara a continuidade desse instituto.
2.4 DO REGIME DE BENS
Nas palavras de Marques (2020),
O regime de bens é um conjunto de regras relacionadas a proteção do patrimônio dos nubentes, que os mesmos escolhem antes do casamento. Tais regras definem como os bens irão ser administrados, como por exemplo, a aquisição e perda de propriedade pelo casal, entre outros (MARQUES, 2020).
Segundo Anjos (2021) são quatro os tipos de regime de bens no Brasil, o Regime de Comunhão Universal, o mais antigo, onde todos os bens passam a pertencer a ambos os cônjuges, o Regime de Comunhão Parcial de Bens, atualmente o mais adotado na prática, nele os bens e dívidas provindos de antes do casamento não chegam até o parceiro não fazendo parte do acervo do outro, Regime da Separação Total de Bens, em que os bens permanecem incomunicáveis entre as partes, sendo adotado por vontade das partes ou em virtude da lei, a exemplo, quando um dos cônjuges tem mais de 70 anos de idade a lei determina que deve ser esse tipo de regime obrigatoriamente e, por fim, o Regime da Participação Final dos Aquestos, menos utilizado por ser mais complexo, que de forma sucinta, os bens não se comunicam durante o casamento, mas na separação os bens adquiridos em comum seguem o regime observado na comunhão parcial de bens. (ANJOS, 2021).
3. COMPETÊNCIA
A competência para a propositura da ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável está expressa no art. 53, inciso I, do CPC, que diz in verbis,
Art. 53. É competente o foro:
I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e reconhecimento ou dissolução de união estável:
a) de domicílio do guardião de filho incapaz;
b) do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c) de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal;
d) de domicílio da vítima de violência doméstica e familiar, nos termos da Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006 (Lei Maria da Penha); (BRASIL, 2015).
Segundo Monteiro (2020), antes do Código de 2015 o foro competente para o pedido de divórcio era tão somente o foro da mulher, que levava o nome de “foro privilegiado da mulher casada”, com enfoque voltado para as ações de desquite e anulação do casamento.
Monteiro ainda acrescenta, agora já tratando sobre os dispositivos que temos em vigência no nosso ordenamento jurídico, que “O divórcio consensual é o meio mais rápido e econômico de pôr fim ao vínculo do casamento” e que “Nessa modalidade de divórcio, as partes já estão de acordo, o que reduz a quantidade de questões a serem resolvidas”. É tanto
que, quando consensual entre as partes, abre-se a possibilidade de que o divorcio seja realizado por via extrajudicial, respeitados os direitos de terceiros como melhor veremos mais a frente (MONTEIRO, 2020).
4. LEGITIMIDADE
De acordo com Martins (2017), “os cônjuges são parte legitima para pedir o divórcio na via judicial”. Imperioso dizer, ainda que adiantando-nos brevemente acerca do que será tratado no item a seguir, em que pese à possibilidade de que o divórcio se dê por via extrajudicial, observada a prescrição legal como veremos, não há que se confunda a possibilidade com a obrigação no tange a via a ser escolhida para o prosseguimento do feito, novamente, conquanto que se observe os requisitos e ressalvas trazidos por lei.
Colacionamos jurisprudência,
APELAÇÃO CÍVEL. DIVÓRCIO DIRETO CONSENSUAL. AÇÃO EXTINTA. ART. 733 DO CPC. FACULDADE, E NÃO OBRIGATORIEDADE, DE REALIZAÇÃO POR ESCRITURA PÚBLICA. CARÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL INOCORRENTE. MANIFESTA PROCEDÊNCIA DO RECURSO. Dispõe o art. 733 do CPC que o divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos menores incapazes, poderão ser realizados por escritura pública. Mesmo admitindo que a proposição racionaliza a congestionada atividade jurisdicional e reduz a intervenção do Poder Judiciário quanto aos atos entre pessoas maiores e capazes, a formalização das separações e divórcios pela via extrajudicial é mera faculdade dos cônjuges. Logo, não há falar em falta de interesse de agir. APELAÇÃO PROVIDA, EM JULGAMENTO MONOCRÁTICO. (Apelação Cível Nº 70075078691, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 16/10/2017).
(TJ-RS - AC: 70075078691 RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Data de Julgamento: 16/10/2017, Oitava Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 20/10/2017). Destacamos.
5. PROCEDIMENTO
5.1 PROCEDIMENTO JUDICIAL
Uma das formas elegíveis para o divórcio ou separação consensual se da por meio do procedimento judicial, no qual os cônjuges apresentam uma petição inicial assinada por ambos (SILVA, 2018), devendo esta ser elaborada observando-se os ditames do art. 731 do CPC, o qual elenca quais são os requisitos que devem constar na peça portuária, desse modo, conforme preconiza o CPC,
Art. 731. A homologação do divórcio ou da separação consensuais, observados os requisitos legais, poderá ser requerida em petição assinada por ambos os cônjuges, da qual constarão:
I - as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns;
II - as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges;
III - o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas; e
IV - o valor da contribuição para criar e educar os filhos. (BRASIL, 2015).
Ainda sobre este dispositivo, vale ressaltar que, do que se depreende de seu parágrafo único, não havendo concordância das partes no que tange a separação dos bens, o divórcio será homologado num primeiro momento e posteriormente será feita a partilha seguindo o que determina o próprio código quanto a esse critério, seguindo, para tanto, os dispositivos referentes a partilha que podem ser encontrados do art. 647 ao 658, do mesmo diploma.
Desse modo, estamos de acordo com Silva (2018) que diz que nestes casos “(...) a petição inicial nada mais é que uma peça formal onde estão descritos os termos do acordo de separação ou divórcio em todos os seus aspectos. “, ainda que “Esta peça é levada ao judiciário apenas para homologação, desde que respeitados os requisitos legais.”, e por fim, “Caso os cônjuges não estejam em plena concordância quanto ao divórcio ou a separação, a via adequada é a litigiosa. Afinal, o procedimento aqui descrito pressupõe acordo.”
Quanto à participação do Ministério Público, Garcia (2017) destaca o fato de “(...) agora, o MP não ter mais participação obrigatória em todas as ações de divórcio, tendo sua participação exigida tão somente quando houver interesse de incapaz (...)”. Uma vez cumpridos os requisitos, diante a hipótese de sentença negando a homologação o recurso apropriado é a Apelação (SILVA, 2018).
Para as uniões estáveis o CPC, trata em seu art. 732, que “As disposições relativas ao processo de homologação judicial de divórcio ou de separação consensuais aplicam-se, no que couber ao processo de homologação da extinção consensual de união estável”.
5.2 PROCEDIMENTO EXTRAJUDICIAL
Outra forma elegível para este fim está prescrita no art. 733 do CPC, que diz que “O divórcio consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.”
A Resolução nº 35/2007, do CNJ regulamentou o procedimento extrajudicial, onde logo no seu art. 33 elenca os documentos necessários a apresentação, valendo ressaltar que deve ser declarado pelo casal que a esposa ou companheira não se encontra grávida,
constando também na escritura dados relativos à partilha e nomes que passaram a usar as partes (SILVA, 2018).
Por fim, acrescenta Silva (2018), “Não há necessidade de homologação em juízo da escritura, que constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis, se for o caso; bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras.”.
5.3 PROCEDIMENTO PARA A ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO MATRIMÔNIO
Do que depreende-se do art. 734 do CPC, vemos que é possível a alteração do regime de bens do casamento, conquanto seja devidamente motivada, seguindo-se os preceitos legais, por meio de petição assinada por ambas as partes, que ressalvando-se os direitos relativos a terceiros, deverá expor as razões que ensejaram a alteração a que se pretende realizar.
Como afirma Silva (2018), “Trata-se de simples procedimento de jurisdição voluntária”, e salienta que “A alteração pretendida não pode prejudicar direito de terceiros, sob pena de indeferimento.”. Mesmo a legislação material prevê admissível tal alteração, observada a autorização judicial que apurou as razões trazidas e assinadas por ambos os cônjuges, novamente, sempre resguardando os direitos de terceiros quando houverem, conforme podemos extrair do art. 1.639 do CC.
Ainda, acerca do procedimento, os §§ de 1º a 3º, do art. 734, do CPC, respectivamente, determinam ao juiz que intime o Parquet e que proceda a publicação de edital divulgando a pretensa alteração de bens, podendo decidir somente 30 dias após sua publicação, possibilitam aos cônjuges proporem na peça portuária, ou ainda em pedido avulso, meio diverso a ser dada a divulgação, sob a finalidade de resguardar direitos de terceiros e, por fim, que após o transito em julgado da sentença, devem ser expedidos mandados de averbação aos cartórios de registro (civil e de imóveis), e sendo uma das partes empresário, ao Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (BRASIL, 2015).
6. NATUREZA JURÍDICA
O divórcio e separação consensuais, bem como a extinção consensual de união estável, são exemplos de atos de jurisdição voluntária, por isso, devemos analisar a natureza jurídica desse instituto. A doutrina não é unanime ao tratar sobre o tema, chegando a dividir-se em
dois grupos, os adeptos da teoria clássica, a teoria administrativa, e de outro lado, os adeptos da teoria revisionista, a teoria Jurisdicionalista (SILVA, 2018).
Para os primeiros, da teoria clássica, nas palavras de Silva (2018), “a jurisdição voluntária possui um caráter administrativo e não jurisdicional (apesar do nome). O juiz, no caso concreto, não atuaria para colocar fim a uma contenda, pois ela sequer existe.”, o autor a compara a administração pública de direitos privados.
Como aponta Didier (2017, p. 215),
Partem da premissa de que a jurisdição voluntária não é jurisdição, porque não há lide a ser resolvida; sem lide, não se pode falar de jurisdição. Não haveria, também, substitutividade, pois o que acontece é que o magistrado se insere entre os participantes do negócio jurídico, não os substituindo. Porque não há lide, não há partes, só interessados; porque não há jurisdição, não seria correto falar de ação nem de processo, institutos correlatos à jurisdição: só haveria requerimento e procedimento. Porque não há jurisdição, não há coisa julgada, mas mera preclusão. DIDIER (2017, p. 215).
Fahs e Santos (2018) ao tratar sobre a segunda corrente diz que,
(...) há atividade jurisdicional, haja vista a presença de elementos necessários para tanto e mais: a jurisdição voluntária não pressupõe lide.
Todavia, as demandas que detém este tipo de jurisdição, são potencialmente conflituosas, tendo em vista que, em sua grande maioria, exigem a citação de possíveis interessados que estarão aptos a opor resistência.
Para além, deve ser considerado o aspecto subjetivo da jurisdição, ou seja, o fato de que é atividade exercida por magistrado, de forma inevitável e imparcial (diferentemente da Administração que sempre tutela seu direito) e com a participação de partes (FAHS; SANTOS, 2018).
Nesse mesmo sentido, Didier (2017, p. 217) argumenta ser o processo uma categoria que provem da Teoria Geral do Direito, sendo método pelo qual o direito se faz valer para a produção de normas jurídicas, e que por esse motivo, aqueles que defendem a teoria da natureza administrativa da jurisdição voluntaria não logram de coerência quando negam a existência de um processo, ainda que administrativo.
REFERÊNCIAS
ANJOS, Agnes Laís de Oliveira dos. Como escolher o melhor regime de bens para o seu casamento?. [S. l.], 15 jan. 2022. Disponível em: <https://www.oabmt.org.br/artigo/1605/como-escolher-o-melhor-regime-de-bens-para-o-seu-casamento->. Acesso em: 10 nov. 2021.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil.
BRASIL. Código de Processo Civil (2015). Código de Processo Civil Brasileiro. Brasília, DF: Senado, 2015.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (8ª Câmara Cível). Apelação Cível nº 70075078691 RS, Apelante: C. G. F. e A. M. Apelada: Sentença que indeferiu a petição inicial, declarando extinto o processo, sem resolução de mérito. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos. Porto Alegre, 16 de outubro de 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/decisao-desembargador-tj-rs-derruba.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2021.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento - 19. ed. · Salvador: Ed. Jus Podivm, 2017.
FAHS, Alissar Ali; SANTOS, Gabriel Teixeira. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA: A ALTERAÇÃO DE REGIME DE BENS DOS MATRIMÔNIOS. [S. l.], 10 ago. 2018. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/breves-comentarios-sobre-a-jurisdicao-voluntaria-a-alteracao-de-regime-de-bens-dos-matrimonios>. Acesso em: 10 nov. 2021.
GARCIA, Ana Paula Domingues. O divórcio sob à égide do novo CPC: Mudanças legislativas no procedimento do divórcio. [S. l.], 31 mar. 2017. Disponível em: <https://anagarciaoabdf.jusbrasil.com.br/artigos/445075835/o-divorcio-sob-a-egide-do-novo-cpc>. Acesso em: 10 nov. 2021.
MARTINS, Jomar. Juiz não pode extinguir ação de divórcio consensual. [S. l.], 7 nov. 2017. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2017-nov-07/juiz-nao-extinguir-acao-divorcio-consensual#author>. Acesso em: 10 nov. 2021.
MONTEIRO, Luis Otávio Moraes. Divórcio Consensual: O que é e Como fazer? [Guia Completo]. [S. l.], 11 nov. 2020. Disponível em: https://moraesmonteiro.com.br/divorcio-consensual-tudo-sobre/. Acesso em: 10 nov. 2021.
SILVA, Edmar Oliveira da. Divórcio e Separação Consensuais; Extinção Consensual de União Estável e Alteração do Regime de Bens do Matrimônio. [S. l.], 30 jan. 2018. Disponível em: <http://direitonarede.com/divorcio-e-separacao-consensuais-extincao-consensual-de-uniao-estavel-e-alteracao-do-regime-de-bens-do-matrimonio/>. Acesso em: 9 nov. 2021.
SILVA, Edmar Oliveira da. Jurisdição Voluntária (novo CPC). [S. l.], 29 jan. 2018. Disponível em: http://direitonarede.com/jurisdicao-voluntaria-novo-cpc/. Acesso em: 10 nov. 2021.
TARTUCE, Flávio. Direito de Família. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
