PALAVRAS-CHAVE: Artigo científico. Direito Administrativo. Arbitragem.
1 Introdução
Diante do aumento significativo das demandas judiciais em âmbito nacional, existem diversos movimentos que buscam viabilizar a solução de conflitos fora do judiciário. Uma dessas vertentes defende a utilização de arbitragem envolvendo o poder público.
Assim, considerando que a Administração Pública, nos seus variados níveis e esferas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) é considerada a maior litigante na esfera cível do sistema jurídico brasileiro, a arbitragem pode representar uma solução eficiente em controvérsias contratuais que envolvam a Fazenda Pública.
2 Conceito de Arbitragem no Brasil
A arbitragem é um método de resolução de conflitos, em que os interessados convencionam um solucionador de conflitos (pessoa ou entidade privada) para resolver eventual controvérsia, sem a participação do Poder Judiciário.
Embora se utilize um procedimento escrito e com regras bem definidas, a Arbitragem é caracterizada pela informalidade. Entretanto, a sentença arbitral tem o mesmo efeito da sentença judicial, vinculando os envolvidos e constituindo título executivo judicial (art.31).
A utilização da arbitragem se restringe à pessoas maiores e capazes e com relação a direitos disponíveis. No âmbito da administração pública (direta e indireta) há autorização genérica para a instituição da arbitragem, no que se refere a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, § 1º, da Lei 9.307/96).
O procedimento arbitral poderá ser de direito ou de equidade, conforme convencionado pelas partes, de modo que, no procedimento de direito os árbitros seguem as regras dispostas no ordenamento jurídico para solucionar o litígio, enquanto, na equidade, as regras de direito podem ser afastadas para se buscar solução mais justa.
Em respeito ao princípio da legalidade, nos conflitos envolvendo a administração pública a arbitragem será sempre de direito (art. 2º, § 3º, da Lei de Arbitragem).
3 Arbitragem e o Poder Público
Nos termos do princípio da indisponibilidade do interesse público, a Administração deve realizar suas condutas sempre zelando pelos interesses da sociedade, mas sem a faculdade de dispor deles, pois o titular desses bens/direitos é o povo.
Segundo precedentes jurisprudenciais e doutrinários, a utilização de arbitragem pela Administração Pública não implica renúncia à direito material, mas apenas a disposição sobre modo de composição do conflito, de modo que o objeto de disponibilidade é a pretensão de tutela jurisdicional.
O ordenamento jurídico pátrio prevê de forma discreta a possibilidade da arbitragem no âmbito da Administração Pública, como se observa do art. 23-A da Lei nº 8.987/95 e art. 11, III, da Lei nº 11.079/04, e, recentemente, pela Lei 13.129/15.
Contudo, a legislação impõe limites quando se trata de arbitragem em demandas da Administração Pública, uma vez que a arbitragem será sempre de direito, em respeito ao princípio da legalidade, e deverá se restringir a direitos patrimoniais disponíveis e respeitar a publicidade, o que relativiza a confidencialidade que geralmente vigora na arbitragem de contratos privados.
Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da legalidade “é o fruto da submissão do Estado à lei. É, em suma, a consagração da ideia de que a Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei e que, de conseguinte, a atividade administrativa é atividade sub legal, infralegal, consistente na expedição de comandos complementares à lei” (Curso de direito administrativo, p. 103).
Um dos pontos mais polêmicos sobre o cabimento de arbitragem para dirimir conflitos que envolvam a administração pública diz respeito a existência ou não, de disponibilidade quanto aos direitos patrimoniais da Fazenda Pública. Evidentemente que, em se tratando de direito patrimonial envolvendo o Poder Público, os limites para validade arbitragem devem ser bem delineados pelo ordenamento jurídico, em respeito ao princípio da legalidade.
4 Conclusão
Diante do exposto, o avanço legislativo verificado nos últimos anos tem permitido a utilização da arbitragem pela Administração Pública brasileira, com superação da resistência doutrinária ao emprego da arbitragem na solução de controvérsias envolvendo o Estado e os particulares.
Entretanto, diante da inexistência de ampla regulamentação legal sobre o tema, ainda existem muitas indagações sobre como o Poder Público poderá lançar mão da arbitragem em seus contratos.
Sendo assim, considerando as inúmeras questões de caráter objetivo e prático do processo arbitral no âmbito da Administração Pública, a discussão merece ser aprofundada e regulamentada pelo Poder Legislativo.
5 Referências
AMARAL, Paulo Osternack. Arbitragem e Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 30. ed.. São Paulo: Malheiros, 2013.
