Resumo
A execução penal, já há algum tempo, vem sendo alvo de críticas no ordenamento jurídico brasileiro, em decorrência dos problemas existentes no cárcere e que acabam refletindo na falha do controle da criminalidade por parte do Estado e, por consequência, demonstram a falência do sistema prisional brasileiro. Entretanto, a finalidade da Lei de Execução Penal é a garantia dos direitos mínimos do preso, consagrados em tratados e convenções internacionais de direitos humanos. O presente trabalho tem por objetivo a análise de eventual afronta aos direitos humanos na execução penal, mormente quanto à assistência à saúde do apenado na pena privativa de liberdade. Num primeiro momento, será feita uma análise acerca da evolução dos direitos humanos, o que na realidade carcerária não ocorre, mesmo tendo amparo na lei. No segundo ponto, os direitos humanos e fundamentais na Constituição brasileira e os princípios constitucionais aplicáveis a Execução Penal. Por fim, a omissão do Estado em não proporcionar aquilo que rege a lei, como o acesso a saúde da população carcerária, bem como, alternativas preventivas e repressivas para efetivação do direito à saúde na execução da pena privativa de liberdade.
Palavras-Chave: Execução Penal. Direitos Humanos. Assistência à Saúde. Ineficácia.
Resumen
Palabras-llave: Ejecución Penal. Derechos Humanos. Asistencia a lasalud. Ineficacia.
INTRODUÇÃO
Segundo o escritório das Nações Unidas sobre Drogas e Crime (UNODC), em face da Covid-19, mais de 500 mil presos foram contaminados, sendo que 3.800 perderam a vida para doença, num total de 47 de países. O especialista da entidade Phillip Meissner, afirmou que os presos são desproporcionalmente afetados, além dos riscos inerentes aos agentes penitenciários e da aérea da saúde, os quais tendem a sofrer maior risco de contaminação, em face precariedade das condições de limpeza e higiene2.
Em que pese às inúmeras previsões normativas elencadas nos tratados e convenções internacionais, na Constituição Federal e na Lei de Execução Penal, que asseguram direitos humanos e fundamentais aos presos, a realidade prisional é bem diversa da elencada nos diplomas jurídicos, sejam nacionais e internacionais, tendo como realidade, no caso a brasileira, um cenário de permanente violação a direitos mínimos das pessoas segregadas, tais como, o alto índice de superlotação, a ineficiência de vagas em presídios e a ineficiência da pena de prisão em sua função ressocializadora.
A questão central que se coloca para o presente trabalho é como os Direito Humano a Saúde restou assegurado durante a pandemia do Covid-19, em face do problema referente à aplicabilidade as garantias penais e a inter-relação entre a eficácia dos direitos constitucionais e humanos do preso com os objetivos da Lei de Execução Penal, em especial, as condições materiais e os meios necessários para garantia do direito à saúde;
Considerando que o trabalho é de natureza bibliográfica, quanto ao método de abordagem, será hipotético dedutivo, tendo pressuposto argumentos gerais (premissa maior) para argumentos particulares (premissa menor), e no que toca o método de procedimento, será o analítico, procurando dar tratamento localizado á matéria objeto de estudo, aferindo a doutrina, legislação, jurisprudência e artigos acadêmicos.
1 A AFIRMAÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS
A primeira das escolas cristãs, a Patrística, tendo como maior representante Santo Agostinho, incorporou à doutrina cristã vários elementos da cultura grega e romana, tendo centrado no homem e na questão de seu destino pessoal sua grande preocupação. A importância na valorização da dignidade humana é revelada mediante o enfoque antropológico. Assim, segundo Fábio Konder Comparato:
A lei escrita alcançou entre os judeus uma posição sagrada, como manifestação da própria divindade. Mas foi na Grécia, mais particularmente em Atenas, que a preeminência da lei escrita tornou-se, pela primeira vez, o fundamento da sociedade política. Na democracia ateniense, a autoridade ou força moral das leis escritas suplantou, desde logo, a soberania.de um indivíduo ou de um grupo ou classe social. soberania esta tida doravante como ofensiva ao sentimento de liberdade do cidadão. Para os atenienses, a lei escrita é o grande antídoto contra o arbítrio governamental, pois, como escreveu Eurípides na peça As Suplicantes (versos 434-437), "uma vez escritas as leis, fraco e o rico gozam de um direito igual; o fraco pode responder ao insulto do forte, e o pequeno, caso esteja com a razão, vencer o grande". (2010, p. 10).
De igual modo, vale frisar:
O lugar comum de que os direitos humanos são um produto do cristianismo, ou do judaico-cristianismo é onipresente na literatura cristã, tanto protestante como católica; comporta uma parte de verdade. A noção moderna dos direitos humanos tem raízes teológicas, tendo como base as revelações judaico-cristãs, as quais exaltam mais a dignidade do homem que os filósofos gregos. Essa análise encontra-se nos textos fundamentais tais como, a Gênese I, 26. - Deus disse: façamos o homem à nossa imagem, à nossa semelhança e que dominem os peixes do mar, as aves do céu, o gado, todos os bichos selvagens e todos os répteis que rastejam na terra. I, 27. - Deus criou o homem à sua imagem. À imagem de Deus, ele o criou. Homem e mulher, ele os criou (VALLEY, 2007, p. 106).
Sendo assim, foi durante o período axial da História, como se acaba de assinalar, despontou a ideia de uma igualdade essencial entre os homens. Mas foram necessários 25 séculos, para a primeira organização internacional a englobar a quase-totalidade dos povos da Terra, proclamasse, na abertura de uma Declaração Universal de Direitos Humanos, que "todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos". Essa convicção de que todos os indivíduos têm direito de serem prezados de forma igualitária, pelo simples fato de sua humanidade, nasce vinculada a uma instituição social importante: a lei escrita, como regra geral e uniforme, aplicável a todos os indivíduos que vivem numa sociedade organizada.
Na visão do autor, a baixa Idade Média é considerada a fase proto-histórica dos direitos humanos, com passagem do século XII ao século XIII e, ainda, em relação ao início do movimento para a instituição de limites ao poder dos governantes. Foi um passo importante ao acolhimento quanto à ideia de que havia direitos comuns a todos os indivíduos, qualquer que fosse o estamento social. A Magna Carta é considerada como outro marco decisivo entre o sistema de árbitro real e a nova era das garantias individuais, constituindo uma convenção passada entre o monarca e os barões feudais, em que eram convencionados contratos senhorios, com atribuição de poderes a alguns vassalos.
Ingressando na Idade Média, o velho continente passa por uma verdadeira “crise de consciência” ressurgindo, assim, um grande sentimento de liberdade. De modo que, surge a Reforma, cujo princípio fundamental foi à liberdade de consciência (Rousseau), do enciclopedismo e da Revolução Francesa. Em razão do processo de maturação da sociedade e do desenvolvimento sociale histórico, outras declarações surgem como a Petição de Direitos (1629), a Lei de Habeas Corpus (1679). Por conseguinte, nas lições de Tavares (2017, p. 33), “é editada a Declaração Inglesa de Direitos, a Bill ofRights (1689), cujo poder autocrático dos reis ingleses é reduzido de forma definitiva, constando, basicamente, a afirmação da vontade da lei sobre a vontade absolutista do rei”.
No período seguinte, a Declaração de Direitos de Virgínia proclama o direito à vida, à liberdade e à propriedade. Outros direitos fundamentais também foram expressamente previstos, tais como: o princípio da legalidade, o due processooflaw, o princípio do juiz natural, a liberdade de imprensa e religiosa. Logo após, vem as declarações americanas e francesas. Por que os direitos devem ser apresentados numa declaração? Por que os países e os cidadãos sentem a necessidade dessa afirmação formal? Ensina Lyn Hunt (2009, pp. 112-113)
As campanhas para abolir a tortura e o castigo cruel apontam para uma resposta: uma afirmação formal e pública confirma as mudanças que ocorreram nas atitudes subjacentes. Mas as declarações de direitos em 1776 e 1789 foram ainda mais longe. Mais do que assinalar transformações nas atitudes e expectativas gerais, elas ajudaram a torna r efetiva uma transferência de soberania, de Jorge III e o Parlamento britânico para uma nova república no caso americano e de uma monarquia que reivindicava uma autoridade suprema para uma nação e seus representantes no caso francês. Em 1776 e 1789, as declarações abriram panorama s políticos inteiramente novos. As campanhas contra a tortura e o castigo cruel seriam fundidas, a partir de então, com toda uma legião de outras causas de direitos humanos, cuja relevância só se tornou clara depois que as declarações foram feitas. A história da palavra "declaração" fornece uma primeira indicação da mudança na soberania. A palavra inglesa "declaration" vem da francesa declaration. Em francês, a palavra se referia originalmente a um catálogo de terras a serem dadas em troca do juramento de vassalagem a u m senhor feudal. Ao longo do século XVII, passou cada vez mais a se referir às afirmações públicas do rei. Em outra s palavras, o ato de declarar estava ligado à soberania. Quando a autoridade se deslocou dos senhores feudais para o rei francês, o poder de fazer declarações também mudou de mãos.
As declarações de direitos têm força, visto que, os textos constitucionais erigem seus ditames como princípios informadores e de validade de toda ordem jurídica nacional, e valem tendo em vista que esta mesma ordem jurídica está preparada para torná-las efetivas. Assim sendo, algumas ações significativas, são identificadas especialmente no fim da Segunda Guerra Mundial, acerca do processo de internacionalização dos direitos humanos.
Os tratados internacionais de direitos humanos têm como fonte um campo do Direito extremamente recente, denominado “Direito Internacional dos Direitos Humanos”, que é o Direito do pós-guerra, nascido como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos pelo nazismo. Em face do regime de terror, no qual imperava a lógica da destruição e no qual as pessoas eram consideradas descartáveis, ou seja, em face do flagelo da Segunda Guerra Mundial, emerge a necessidade de reconstrução do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional (PIOVESAN, 2012, p. 28).
Para Bobbio (2004, p. 17), “o problema grave de nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não era mais o de fundamentá-los, e sim de protegê-los”. Porem, o Sistema Internacional de proteção dos direitos da pessoa humana ganha força com a proclamação da Carta da ONU (1945). Prossegue o jurista italiano:
A Assembleia Geral das Nações Unidas; e, a partir de então, foi acolhido como inspiração e orientação no processo de crescimento de toda a comunidade internacional no sentido de uma comunidade não só de Estados, mas de indivíduos livres e iguais. Não sei se tem consciência de até que ponto a Declaração Universal representa um fato novo na história, na medida em que, pela primeira vez, um sistema de princípios fundamentais da conduta humana foi livre e expressamente aceito, através de seus respectivos governos, pela maioria dos homens que vive na Terra. Com essa declaração, um sistema de valores é — pela primeira vez na história — universal, não em princípio, mas de fato, na medida em que o consenso sobre sua validade e sua capacidade para reger os destinos da comunidade futura de todos os homens foi explicitamente declarado. (Os valores de que foram portadoras as religiões e as Igrejas, até mesmo a mais universal das religiões, a cristã, envolveram de fato, isto é, historicamente, até hoje, apenas uma parte da humanidade.)
Somente depois da Declaração Universal é que podemos ter a certeza histórica de que toda a humanidade partilha alguns valores comuns. De tal modo que, em 1948, a ONU descreveu o significado de direitos humanos na DIDH, a qual apesar de ser um mecanismo de efetivação, todavia, ainda não representa uma garantia de justiça concreta, mas constituem uma das maiores conquistas da civilização a favor da valorização da pessoa humana contempladas no plano internacional e nas Constituições dos países livres.
3 OS DIREITOS HUMANOS E SEUS REFLEXOS NA CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA
A grande alavanca no processo de internacionalização dos direitos humanos foi a Carta das Nações de 1945. Existe uma grande preocupação na tutela dos direitos humanos, evidencia-se que leões de toda ordem são processadas e aviltam a dignidade humana.
De outro modo, em termos de realidade brasileira, o Brasil experimentou nos últimos anos um procedimento de grande transformação no campo social, político e econômico etc. Em matéria de direitos humanos, se verifica uma grande influência dos acontecimentos processados ao longo do século XX. Após a ditadura militar, inicia-se o processo redemocratização e, por consequência, o florescimento do direito com a finalidade de valorizar a cidadania e a dignidade da pessoa humana. (GUERRA, 2012, p.111). Assim,
A luta pela conquista dos princípios da democracia representativa e, principalmente da dignidade da pessoa humana, é percebido a partir da proclamação da Constituição de 1988. Portanto, o legislador constituinte elevou à categoria de princípio fundamental da República, a dignidade da pessoa humana. O processo de internacionalização dos direitos humanos influenciou o legislador constituinte ao consagrar um rol bastante significativo de direitos fundamentais. Isto porque, o progresso, os meios de telecomunicações e a globalização econômica, contribuíram para que aumentasse a violação dos direitos humanos. Portanto, um dos grandes desafios a ser enfrentado atualmente, é que os direitos humanos sejam devidamente efetivados na esfera global. (GUERRA, 2012, p. 114).
No propósito internacional, a Declaração Universal de Direitos Humanos estabelece, já no seu preâmbulo, a necessidade de proteção da dignidade humana por meio da proclamação dos direitos elencados naquele diploma, estabelecendo, em seu art. 1º, que todos os seres humanos nascem livres e iguais, em dignidade e direitos.
Os dois Pactos Internacionais (sobre direitos civis e políticos e o sobre direitos sociais, econômicos e culturais) da Organização das Nações Unidas têm idêntico reconhecimento, no preâmbulo, da “dignidade inerente a todos os membros da família humana”. A Convenção Americana de Direitos Humanos exige o respeito devido à “dignidade inerente ao ser humano” (art. 5º).
Destaca-se também o avanço conceitual das últimas seis décadas da ideia axiológica e fundamental da “dignidade da pessoa humana” que foi elevada ao patamar de princípio constitucional estruturante da organização de muitos Estados, dentre eles, o Brasil. Nesse sentido, a dignidade do indivíduo, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Com base nessa ideia, todo o homem tem dignidade e não um preço, como as coisas. Uma das maiores conquistas da civilização em prol da valorização da pessoa humana são as Declarações de Direitos contempladas no plano internacional e nas Constituições dos países livres. Assim,
A Constituição de 1988 estabelece que um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito é a “dignidade da pessoa humana” (art. 1º, III). Além disso, o texto constitucional brasileiro afirma que toda a ação econômica tem como propósito assegurar a todos uma existência digna (art. 170). Por sua vez, no art. 226, § 7º, ficou determinado que o planejamento familiar e de livre decisão do casal fundado no princípio da dignidade da pessoa humana. Já o art. 227 determina que: cabe à família, à sociedade e ao Estado assegurar a dignidade à criança, ao adolescente e ao jovem. No art. 230, a Constituição de 1988 prevê que a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade e bem-estar. (RAMOS, 2017, p. 74).
Os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil também se relacionam com a proteção de direitos humanos, pois são finalidades da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; o desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza e a marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais; e ainda, a promoção do promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
O Direito interno brasileiro, em específico a Constituição de 1988, apresenta mecanismos que retratam fielmente enunciados constantes dos tratados internacionais de direitos humanos, coincidindo com o direito assegurado pela Constituição (neste caso a Constituição reproduz preceitos do Direito Internacional dos Direitos Humanos). Assim,
A título de exemplo, merece referência o disposto no art. 5º, inciso III, da Constituição de 1988 que, ao prever que “ninguém será submetido a tortura, nem a tratamento cruel, desumano ou degradante”, é reprodução literal do artigo V da Declaração Universal de 1948, do art. 7º do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e ainda do art. 5º (2) da Convenção Americana. Por sua vez, o princípio da inocência presumida, ineditamente previsto pela Constituição de 1988 em seu art. 5º, LVII, também é resultado de inspiração no Direito Internacional dos Direitos Humanos, nos termos do art. XI da Declaração Universal, art. 14 (3) do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e art. 8º (2) da Convenção Americana. Estes são apenas alguns exemplos que buscam comprovar o quanto o Direito interno brasileiro tem como inspiração, paradigma e referência o Direito Internacional dos Direitos Humanos. (PIOVESAN, 2014, p. 39)
No ponto de vista da autora, é importante ressaltar que, a reprodução de dispositivos referentes a tratados internacionais de direitos humanos no âmbito do ordenamento brasileiro, contempla não apenas o fato de o legislador nacional procurar orientação e inspiração nesse instrumento, mas ainda indica a preocupação em equacionar o Direito interno às obrigações internacionais assumidas pelo Estado brasileiro.
Nesse caso, os tratados internacionais de direitos humanos estarão a reforçar o valor jurídico de direitos constitucionalmente assegurados, de modo que eventual violação do direito importará não apenas em responsabilização internas, mas também em responsabilização internacional, ou seja, no campo das relações com outros países.
Trata-se, entretanto, sob o olhar de Rogério Grecco, de um dos princípios mais fluidos, que podem ser trabalhados não apenas pela esfera penal, mas também por outras áreas da seara jurídica. No campo penal, o princípio da dignidade da pessoa humana serve como “reitor” de muitos outros (individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade, etc.), que nele buscam seu fundamento de validade. (GRECO, 2011, p. 50).
As Constituições democráticas, regra geral, tem essa previsão expressa, que deverá ser entendido como norma hierarquicamente superior, vetor de todo o sistema no que diz respeito à criação legislativa e para aferição quanto a validade das normas inferiores. O autor cita, que é comum no âmbito do sistema carcerário revistas de caráter vexatória em senhoras e crianças, embora haja a revista obrigatória, acarretando no afastamento do apenado junto ao convívio social, pois muitas dessas pessoas não estão dispostas a sujeitar-se a este tipo de constrangimento, podendo o Estado, pessoa jurídica de Direito Público, e seus agentes, portanto, serem responsabilizados na esfera civil, criminal e administrativamente (em se tratando das pessoas físicas) pelos abusos de poder, violadores da dignidade do ser humano.
Diante disso, em síntese, a abordagem sobre a efetivação dos Direitos Humanos e a dignidade da pessoa humana como valor matriz das declarações aplicam-se as pessoas sujeitas a penas privativas de liberdade (presos/as, internados sujeitos a medida de segurança), na medida em que foram se afirmando na história da humanidade e recepcionados pelo ordenamento jurídico brasileiro no plano constitucional, no rol dos direitos e garantias fundamentais, e infraconstitucional, na Lei Penal, Processual Penal e na Execução da Pena, capazes de garantir, ao menos no plano formal, esses direitos.
4PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA PENA E SUA EXECUÇÃO
Visto que o presente estudo tem por objetivo apontar as deficiências da legislação constitucional, mister se faz aprofundar o conteúdo voltando-se aos princípios constitucionais que asseguram ao encarcerado direitos e deveres. Outrossim, estes princípios serão trazidos para uma melhor compreensão da aplicabilidade da pena na Execução Penal.
O princípio da legalidade está consagrado no inciso XXXIX, do Art. 5.º e Art. 1 do CPB, e dispõe que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, consubstanciado na expressão latina nullumcrimen, nullapoenasinepraevia lege(não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal).
Isso significa que nenhum ato praticado pode ser considerado crime e, por consequência, com aplicação e execução de pena ou/medida de segurança, sem que haja uma lei ordinária anterior que estabelece a tipificação do delito. De tal modo que, o princípio da legalidade, em seu conjunto, impõe limites ao jus puniendi, assim como se apresenta como garantia, pois afirma aos encarcerados que os seus direitos e deveres estejam descritos, a salvo de eventuais sanções decorrentes de faltas disciplinares, visando evitar o abuso de poder.
A primeira parte do inciso XLV, do art. 5º da Constituição de 1988 estabelece o princípio da responsabilidade pessoal da pena: “nenhuma pena passará da pessoa do condenado”, demonstrando que a pena é individual e pessoal, de modo que a punição não poderá recair sobre fato de terceiros, nem para os sucessores do encarcerado3.
O inciso XLVI, do art. 5º da Constituição de 1988 preconiza os tipos de pena: privação ou restrição da liberdade, perda de bens, multa, prestação social alternativa e suspensão ou interdição de direitos. No inciso seguinte, qual seja a Constituição Federal proíbe as penas de morte (com a ressalva no caso de guerra declarada, nos termos do Art. 84, XIX), de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis.
O Art. 5.º XLVIII – a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado. De igual modo, prevê ainda, no inciso XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral; e as mulheres, no inciso L – às presidiárias serão asseguradas condições para que possam permanecer com seus filhos durante o período de amamentação.
O princípio da personalidade ou denominado pela doutrina de intranscendência (Marcão, 2013), Norberto Avena (2014), significa que o processo e a pena, bem como, a medida de segurança, não poderão ultrapassar o autor do fato criminoso; ou seja, a execução da pena será sempre contra aquele pelo qual se proferiu a sentença penal condenatória ou absolutória, nunca em relação a terceiro, alheio a situação fática.
Nossa Carta Política estabelece como um dos fundamentos da República a dignidade da pessoa humana, do qual é consectário o princípio da humanidade das penas. Na Constituição Federal, o princípio está previsto no art. 5º, XLVII, que veda o estabelecimento de penas de caráter perpétuo, de banimento, cruéis, de trabalhos forçados e de morte (salvo em caso de guerra declarada), bem como no inciso XLIX do mesmo dispositivo, que estabelece a obrigatoriedade de respeito à integridade física e moral do condenado.
Nesse contexto, constam normas garantidoras na Constituição de 1988, os quais direcionam e, consequentemente, limitam o poder punitivo. O art. 5º do texto constitucional apresenta um rol de direitos e garantias fundamentais, os quais aliados à leitura do princípio da dignidade da pessoa humana visam promover os direitos dos encarcerados no momento da execução penal. Seguindo os ideais dos documentos internacionais que tratam sobre os direitos humanos, o inciso III, do art. 5º da Constituição destaca a proibição da tortura e de tratamento desumano ou degradante, também previstos em documentos internacionais.
Sendo assim, conforme preceitua Salo de Carvalho, somente com o advento da Carta de 1988 é que o tratamento da execução penal adquiriu feição constitucional. A Constituição, como instrumento de reconhecimento de direitos e garantias individuais, sociais e difusos, bem como recurso de interpretação da legislação ordinária (locus hermenêutico), possibilitou verdadeiro redimensionamento na leitura dos assuntos referentes ao processo penal executório. Como em nenhum outro estatuto nacional, a Constituição de 1988 introduziu expressamente direitos ao preso, rompendo com a lógica belicista que tornava o sujeito condenado mero objeto nas mãos da administração pública (CARVALHO, 2008, p. 154).
Vale frisar, a recente aprovação pela Assembleia Geral da ONU, das Regras Nelson Mandela, em homenagem a quem passou 27 anos de sua vida preso, na luta pelos direitos humanos, igualdade, democracia e promoção da cultura da paz (parte da Resolução). Um dos fatores a favor da atualização das regras foi a constatação da existência de mais de 10 milhões de pessoas encarceradas no mundo (no Brasil, dados de dezembro de 2014, são aproximadamente 622 mil pessoas, a quarta população carcerária no mundo em termos absolutos, sem levar em consideração a população total do país). (RAMOS, 2017, p. 231).
A proteção de direitos humanos impõe limitações de cunho materiais e formais ao Direito Penal e à persecução criminal (investigação, processo e execução penais), mas, simultaneamente, também exige que o Estado estabeleça a tutela penal contra condutas violadoras de direitos humanos.
5O DIREITO A SAÚDE NA EXECUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DURANTE A PANDEMIA DO COVID-19
O Art. 2º, parágrafo primeiro, da Lei 8.080/90, determina que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício, sendo dever do Estado de garantir a saúde consiste na formulação e execução de políticas econômicas e sociais que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos e no estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.
O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, a finalidade principal do Pacto sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, A família, como núcleo fundamental da sociedade, é reconhecida pelo art. 10, § 1.º, corolário do direito “de toda pessoa a um nível de vida adequado para si próprio e para sua família, inclusive à alimentação, vestimenta e moradia adequadas, assim como uma melhoria contínua de suas condições de vida” (art. 11, § 1.º), e do direito “de toda pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental” (art. 12, § 1.º). Ensina Valério Mazuolli (2021, p. 386)
No que se refere à atuação específica quanto aos direitos econômicos, sociais e culturais, ou seja, àqueles direitos que exigem uma atuação positiva do Estado, atualmente ela se dá de forma intensa na garantia do direito social à saúde (v.g., STF – Suspensão de Liminar n.º 47-AgR), que, além de garantido em documentos internacionais (art. 12 do Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966; art. 10 do Protocolo de San Salvador – Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1988), também se encontra previsto na Constituição Federal (arts. 196 e 200) e implementado na legislação infraconstitucional (Leis n.os 8.080/1990 e 8.142/1990)
Considerando que a pena privativa de liberdade não está somente ligada ao cárcere, mas também com a reabilitação do apenado, é imprescindível que ao condenado sejam assegurados os direitos fundamentais do ser humano. Cumpre referir, que na prática os problemas internos do cárcere, como as superlotações, dentre outros, e a falta de dever de obrigação do Estado, acarretam na crise do sistema penitenciário.
Neste ponto, analisaremos o que vem ocorrendo no sistema penitenciário, seus déficits, bem como a objetivação da Lei de Execução Penal quanto aos direitos mínimos que devem ser assegurados aos apenados ou internados.
Buscando uma denominação para o ramo do direito destinado a regular a execução penal, a doutrina internacional consagrou a expressão Direito Penitenciário. No direito brasileiro, porém, essa designação revela-se em descompasso com os termos da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP), que, já em seu art. 1º, estabelece como objetivo da execução penal “efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado”.
Como se vê, a lei estabelece como fim da execução penal não apenas a solução de questões relacionadas ao cárcere (o que justificaria a utilização da nomenclatura Direito Penitenciário), mas também o estabelecimento de medidas que visem à reabilitação do condenado. Daí o surgimento da expressão Direito de Execução Penal para denominar a disciplina que rege o processo de cumprimento da sentença penal e seus objetivos.
A doutrina conceitua a Execução Penal, como sendo a fase processual em que o Estado faz valer a pretensão executória da pena, tornando efetiva a punição do agente e buscando a concretude das finalidades da sanção penal, não havendo necessidade de nova citação, salvo execução de multa (cobrança de dívida ativa da Fazenda Pública, porém no juízo da execução penal). A pretensão punitiva do Estado é norma cogente e indisponível (NUCCI, 2020, p. 26)
A Lei nº 7.210/84 institui as normas que regem a forma de cumprimento da pena no Brasil. A Lei de Execução Penal disponibiliza os direitos e os deveres dos encarcerados, assim como as sanções para eventuais faltas disciplinares. Em síntese,
Caberia, pois, ao direito penitenciário estabelecer diretrizes administrativas no intuito de regular o ambiente da instituição sob o prisma da segurança e da disciplina. [...], no entanto a ampla discricionariedade no trato das questões internas à ordem penitenciária gerou um subproduto trágico característico das instituições totais, qual seja, a disfunção da atividade pelo arbítrio e pela lesão constante dos direitos dos presos, estabelecendo o que se conhece como „crise da execução da pena”. [...] A ação executiva é regida pelos princípios da disciplina e da ordem, e sob estes signos viu-se historicamente a justificativa da administração penitenciária para restrição/violação de direitos do condenado que não foram limitados pela sentença penal (CARVALHO, 2003, p. 168).
Com o intuito de diminuir tais violações, restringir a atividade da administração e proporcionar ao apenado garantia mínima de seus direitos, a Lei nº 7.210/1984 normatizou a jurisdicionalização da execução da pena. Em que pese a endêmica situação prisional brasileira, Bitencourt (2004, p. 156) assevera que tal problemática não se restringe ao Brasil e aos países periféricos:
A literatura especializada tem-se ocupado frequentemente[sic] da crueldade e da desumanização existente no ambiente carcerário. Não apenas obras escritas no início do século XX, pois muitas delas foram publicadas nas últimas décadas. As graves deficiências das prisões não se limitam a narrações de alguns países; ao contrário, existem centros penitenciários em que a ofensa à dignidade humana é rotineira, tanto em nações desenvolvidas como em subdesenvolvidas. As mazelas da prisão não são privilégios apenas de países do terceiro mundo.
Em condições subumanas, situação que é visualizada na quase totalidade dos estabelecimentos prisionais, o preso não vê seus direitos mínimos assegurados e os seus direitos humanos afrontados. Não se pode aceitar que a privação da liberdade seja utilizada como ferramenta de retirada de direito, senão aqueles expressamente consignados na sentença penal condenatória transitada em julgado; e no caso do preso provisório, não assiste ao poder estatal essa prerrogativa, uma vez que tem o dever, por expressa previsão legal, de proporcionar condições dignas àquele que se encontra privado de liberdade.
Como bem observa Greco (2011, p. 26), “o direito à saúde é direito fundamental de segunda geração, ao lado da educação, habitação, lazer, dentre outros”. Logo, é dever do Estado efetivamente assegurar o direito à saúde àquele que se encontra privado de liberdade. Todavia, em maior ou menor grau, esse direito é negligenciado pelo Estado.
Para isso, ao analisar a realidade das penitenciárias brasileiras, em que os indivíduos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa, são atingidos de forma constante em sua dignidade, pois enfrentam problemas como superlotação, ausência de programas de reabilitação, falta de cuidados médicos, ameaças, espancamentos, etc.
Destarte, o respeito às regras mínimas de tratamento de reclusos, aos pactos de direitos humanos, à Constituição Federal, ao Código Penal e à Lei de Execução Penal, por parte do poder público, além de ser um direito daquele que é privado de sua liberdade, certamente será a solução para o problema do sistema carcerário brasileiro. Ensina Rogério Greco:
O ambiente promíscuo e superlotado do cárcere é propício a toda sorte de doenças contagiosas, tais como, tuberculose, AIDS, doenças de pele, hepatite, enfim, o preso está sujeito a todo tipo de doenças que, fatalmente, debilitarão a sua saúde. Infelizmente, muitas vezes o sistema penitenciário é carente de profissionais da saúde ou mesmo de medicamentos destinados aos presos. Assim, a realidade carcerária conduz a uma situação extremamente preocupante, uma vez que essas doenças, num ambiente superlotado, multiplicam-se, aumentando, consequentemente, os gastos do próprio Estado (GRECO, 2011, p. 136).
Em muitas penitenciárias não há local adequado, tampouco profissionais especializados na área da saúde, razão pela qual os presos são levados a hospitais públicos, causando, medo na população em geral, pois que se juntam, durante a espera do atendimento, aos demais membros da sociedade civil, que acabam por temer por sua vida, uma vez que sempre existe a preocupação de um resgate, além do fato de que, por serem atendidos prioritariamente, causam revoltas naqueles esperam em longas filas para receber atendimento.
Tecendo as primeiras considerações acerca dos direitos dos encarcerados, a Lei de Execução Penal apresenta uma seção dedicada à assistência efetiva ao preso, ressaltando, em seu art. 10, que a assistência ao encarcerado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade, de modo que tal assistencialismo também é estendido ao egresso. Primeiro, tem-se a assistência material, a qual consiste em fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas aos presos. Preceitua, ainda, LEP:
Art. 11. A assistência será:I - material;II - à saúde;III - jurídica;IV – educacional;V - social;VI - religiosa.
Art. 12. A assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas.
Art. 13. O estabelecimento disporá de instalações e serviços que atendam aos presos nas suas necessidades pessoais, além de locais destinados à venda de produtos e objetos permitidos e não fornecidos pela Administração.
Em conformidade com o art. 12 do diploma legal em comento, a assistência material ao preso e ao internado consistirá no fornecimento de alimentação, vestuário e instalações higiênicas. A alimentação balanceada e de boa qualidade, o fornecimento de vestuários e o ambiente carcerário higiênico são importantes, não só porque constituem um direito ao preso, mas também por possibilitar a manutenção da ordem interna do estabelecimento prisional. Pois, diversas rebeliões possuem como causa a falta da referida assistência.
É ideal, por razões de celeridade, que o estabelecimento penal possua locais apropriados para esses atendimentos, evitando-se que a demora na prestação de socorro agrave a situação do enfermo ou até mesmo cause sua morte. E também por medidas de segurança, uma vez que não dispondo desses recursos o recluso deverá ser encaminhado ao hospital civil mais próximo, vinculado ao Sistema Único de Saúde para que possa tomar os devidos cuidados (BRITO, 2020, p. 82)
Pode ocorrer que, ao ingressar no estabelecimento penitenciário, já esteja ele acometido de alguma patologia, ou então que venha a contraí-la durante a execução da pena. Por esse motivo, determina o art. 14 da LEP que sejam viabilizados aos presos e internados, tanto em caráter preventivo como curativo, o devido tratamento odontológico, médico e ambulatorial, bem como o fornecimento da medicação necessária.
O dispositivo vai ao encontro do art. 41, VII, da LEP, quando estipula como direito do preso a assistência à saúde. O Art. 41 - Constituem direitos do preso:
VII - assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa;
Art. 42 - Aplica-se ao preso provisório e ao submetido à medida de segurança, no que couber, o disposto nesta Seção.
Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento.
Nesse caso, havendo divergências entre o médico oficial e o particular, serão elas resolvidas pelo juiz da execução. Evidentemente, se dentro do estabelecimento penitenciário não houver instalações adequadas para o tratamento médico, ambulatorial e hospitalar ao preso, deve este ser feito em outro lugar, bastando que o diretor do estabelecimento ou o juiz da execução penal assim autorize (art. 14, § 2º, da LEP).
Essa solução decorre, já que, no plano prático, muitos estabelecimentos penais não dispõem de equipamentos e de pessoal adequados para os atendimentos médico, odontológico e farmacêutico. Deve-se ressaltar, ainda, que o art. 117 da LEP autoriza a concessão de prisão domiciliar para condenado em regime aberto, nas hipóteses expressamente previstas, entre as quais a de estar acometido com doença grave.
Ainda, em decorrência do art. 5º, XLVIII, da Constituição Federal de 1988, há a exigência legal de que os maiores de 60 (sessenta) anos sejam recolhidos a estabelecimento adequado à sua condição pessoal, independentemente do regime de cumprimento de sua pena (art. 82, § 1º, da LEP). A previsão fundamenta-se na sua maior fragilidade, relevando, inclusive, na preservação de sua saúde física e mental. Lembre-se que, tratando-se de maior de setenta anos que cumpre pena em regime aberto, faculta o art. 117 da LEP o seu recolhimento a prisão domiciliar (AVENA, 2018, p. 185).
Em 30 de janeiro de 2020, a OMS declarou a sexta emergência internacional após a identificação de mais de 7 mil casos de pessoas infectadas com o novo coronavírus (nCoV ou COVID-19) em 19 países, a partir, inicialmente, de contaminação de seres humanos pelo vírus na China. Em 11 de março, a OMS declarou a existência de uma pandemia global, dado o impacto generalizado na população com alcance global (RAMOS, 2021, p. 1665)
No plano infraconstitucional, foi adotada a Lei n. 13.979/2020 (“Lei da Quarentena” ou “Lei da Pandemia”), a qual dispõe sobre o enfrentamento da emergência sanitária internacional do coronavírus, concedendo poderes às autoridades públicas (na medida de suas atribuições) para restringir direitos e determinar condutas sociais.
A Lei n. 13.979/2020, alterada pela Lei n. 14.019/2020, previu nove tipos de medidas a serem adotadas, a saber: (i) isolamento; (ii) a quarentena; (iii) a determinação de realização compulsória de testes, vacinas e tratamentos médicos; (iv) uso obrigatório de máscaras de proteção individual (introduzido pela Lei n. 14.019/2020); (v) estudo ou investigação epidemiológica; (vi) restrição excepcional e temporária de entrada e saída do país, bem como da locomoção interestadual e intermunicipal; (vii) exumação, manejo e cremação de cadáveres; (viii) requisição de bens e serviços; (ix) autorização para importação de produtos sem registro na Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária).
O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) editou a Resolução n.62/2020 (alterada pela Resolução n. 68/2020), pela qual são trazidas orientações para que se previna a disseminação da pandemia no sistema prisional e socioeducativo.
Sugeriu-se a reavaliação das prisões provisórias, priorizando-se (i) as presas e presos em grupos de risco, (ii) em estabelecimentos com ocupação superior à capacidade, em situação precária ou sem equipe de saúde; (iii) os casos de prisões preventivas que tenham excedido o prazo de 90 (noventa) dias ou que estejam relacionadas a crimes praticados sem violência ou grave ameaça à pessoa; e ainda sugeriu-se a suspensão do dever de apresentação periódica ao juízo das pessoas em liberdade provisória ou suspensão condicional do processo, pelo prazo de90 (noventa) dias.
Essas providências nacionais estão em linha com a Resolução n. 01/2020da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, que recomendou as seguintes medidas para preservar o direito à vida e à saúde das pessoas privadas de liberdade:
(i) diminuição da aglomeração nas unidades prisionais, com reavaliação dos casos de prisão preventiva para conversão em medidas alternativas, dando prioridade às populações com maior risco de saúde frente a um eventual contágio pela COVID-19, principalmente os idosos e mulheres grávidas ou com filhos lactantes.; (ii) análise dos casos de pessoas em situação de risco em contexto de pandemia para concessão de benefícios carcerários e medidas alternativas à pena de prisão, aceitando que, em nome da proporcionalidade, haja requisitos mais exigentes para desencarceramento de indivíduos que tenham cometido graves violações de direitos; (iii) adequação das condições de detenção das pessoas privadas de liberdade, particularmente no que se refere a alimentação, saúde, saneamento e medidas de quarentena, para impedir o contágio intramuros pela COVID-19, garantindo em particular que todas as unidades contem com atenção médica; e (iv) estabelecimento de protocolos para a garantia da segurança e da ordem nas unidades de privação da liberdade, em particular para prevenir atos de violência relacionados com a pandemia
CONCLUSÃO
Buscou-se compreender no contexto do trabalho, uma breve análise da perspectiva histórica e, por consequência, a evolução dos Direitos humanos, desde o período grego clássico, pelo cristianismo, pela Idade Média, pela Revolução Francesa, da primeira guerra mundial, até os horrores praticados pelos movimentos totalitários (nazismo, fascismo e stalinismo), que culminaram na importância de assegurar o direito a dignidade da pessoa humana, como direito da humanidade, no âmbito das Nações Unidas.
Verificou-se, por exemplo, que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, apesar de sua natureza genérica, representa o documento pós-guerra mais importante e referenciado no tocante aos direitos dos seres humanos, preconizando a dignidade da pessoa humana, o direito à vida, à proibição de tratamento cruel, bem como outros valores extensíveis a todas as pessoas, independentemente de qualquer condição, de modo que todo ser humano tem o direito de ser reconhecido como pessoa e receber o devido tratamento, inclusive os presos.
Não obstante a recepção dos ideários humanitários por parte do Estado Brasileiro, ainda se observa que as pessoas em privação de liberdade, no Brasil, têm sido ignoradas e neutralizadas pelas instituições prisionais, assim como não recebem tratamento digno e respeitoso a sua condição humana. Percebe-se a dificuldade da efetivação dos direitos básicos dos reclusos, especialmente no que se refere à assistência à saúde, o que implica num distanciamento entre o mundo dos fatos e aplicação das normas jurídicas, notadamente, em relação aos direitos e garantias fundamentais, aos direitos humanos e aos princípios contidos na Lei de Execução Penal.
Atualmente, os estabelecimentos prisionais ultrapassam a capacidade permitida, de modo que os presos aglomeram-se uns em cima dos outros. Tal situação tem contribuído para a proliferação de doenças, assim como para o aumento da violência interna nos estabelecimentos prisionais. Destarte, conclui-se pela inobservância do direito humano a saúde do apenado, sendo inúmeros os problemas que lesam o sistema prisional na atualidade, o que requer especial atenção do Estado no âmbito da pena privativa de liberdade.
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ESCRITÓRIO DAS NAÇÕES UNIDAS. Disponível em: https://www.unodc.org/lpo-brazil/pt/frontpage/2021/03/covid-19-ja-contaminou-mais-de-meio-milhao-de-presos-em-todo-o-mundo--aponta-unodc.html. Data de acesso: 09.11.2022.︎
Do ponto de vista formal, a proteção de direitos dos indivíduos estipulou (I) restrições à aplicação dalei penal pela adoção do princípio da legalidade estrita, presunção de inocência e o in dubio pro reo, irretroatividade da lei gravosa e retroatividade da lei benigna, bem como (II) garantias processuais, como a do juízo natural, vedação do tribunal de exceção, devido processo legal penal, legalidade e legitimidade das provas, e ainda condicionamentos da (III) execução penal, por meio da vedação de penas cruéis e desumanas, individualização da pena e direitos do sentenciado. Do ponto de vista material, há restrições implícitas à tipificação de determinadas condutas, sob pena de violação de direitos fundamentais. Com isso, seria inconstitucional, por violação de direitos fundamentais, a tipificação e punição do homossexualismo ou o uso do Direito Penal para fins de defesa de determinada moralidade religiosa (RAMOS, 2017, p. 800).︎
