Introdução
Este artigo apresenta uma breve análise sobre o julgamento da ADI 5598 pelo Supremo Tribunal Federal – STF, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos das Leis nº 5.695/2016 e Lei nº 5.950/2017, ambas do Distrito Federal, por terem violado os artigos 24, I e II e §1º, e 169, caput, da CF/88, em razão de terem disciplinado questões de direito financeiro e orçamento de maneira diversa ao tratado pelo artigo 18, §1º, da Lei Complementar Federal nº 101/2000 (LRF), e as suas implicações imediatas aos entes públicos da federação, em especial aos Municípios, no que tange à contabilização dos valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos em rubrica destinada às despesas de pessoal, com o fim de auxiliar os gestores públicos, mormente aqueles que atuam em Municípios que não possuem assessoria jurídica local consolidada (Procuradorias Gerais Municipais), acerca do assunto.
Considerações jurídicas
No dia 24/03/2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal – STF concluiu o julgamento da ADI 5598, que trata da constitucionalidade de dispositivos de duas Leis do Distrito Federal, a saber, Lei nº 5.695/2016 e Lei nº 5.950/2017, por terem violado os artigos 24, I e II e §1º, e 169, caput, todos da CF/88, tendo em vista que disciplinaram questões de direito financeiro e orçamento de maneira diversa ao tratado pelo artigo 18, §1º, da Lei Complementar Federal nº 101/2000 (LRF), como se vê abaixo:
“O Tribunal, por unanimidade, converteu a apreciação do pedido de medida cautelar em julgamento de mérito, (i) julgou prejudicado o pedido de declaração de inconstitucionalidade do art. 51, § 2º, da Lei nº 5.695/2016 do Distrito Federal, e (ii) julgou procedentes os demais pedidos para declarar a inconstitucionalidade formal e material do art. 51, § 1º, da Lei nº 5.695/2016 do Distrito Federal e do art. 53, § 1º, da Lei nº 5.950/2017 do Distrito Federal, nos termos do voto da Relatora, Ministra Rosa Weber (Presidente). Plenário, Sessão Virtual de 17.3.2023 a 24.3.2023”1.
No julgamento acima, o STF entendeu que o art. 51, § 1º, da Lei nº 5.695/2016 do Distrito Federal e o art. 53, § 1º, da Lei nº 5.950/2017 do Distrito Federal, possuem vício de inconstitucionalidade formal e material, por terem tratado sobre direito financeiro e orçamento, que são de competência da União, no que tange às suas normas gerais, conforme previsto no art. 24, I, II e §1º da CF/88, pois, a pretexto de exercer a sua competência suplementar/complementar, o Distrito Federal legislou de maneira contrária à norma emanada da União, que é o artigo 18, §1º,da LRF, conforme seguir:
CF/88: Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributário, financeiro, penitenciário, econômico e urbanístico;
II - orçamento;
(...)
§ 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.
LRF: Art. 18. Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência.
§ 1º Os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como "Outras Despesas de Pessoal”.
Lei nº 5.695/2016/DF: Art. 51. O disposto no art. 18, §1º, da LRF, aplica-se para fins de cálculo do limite da despesa total com pessoal.
§ 1º Não se consideram como substituição de servidores e empregados públicos, para efeito do caput, os contratos de terceirização relativos à execução indireta de atividades que, simultaneamente:
I - sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade;
II - atenda a pelo menos uma das seguintes situações:
a) não se refiram a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou
b) se refiram a cargo ou categoria extinta, total ou parcialmente,
c) tenha sua desnecessidade declarada por meio de ato administrativo 2 .
Ademais, a Corte Suprema entendeu, ainda, que as Leis Distritais em debate também ofenderam o princípio do equilíbrio fiscal, que está insculpido no artigo 169 da CF/88, ao consubstanciarem norma que consagra a realização de despesa com pessoal em excesso aos limites estabelecidos na LRF.
Resta saber qual é o efeito imediato desse julgamento aos entes da federação que não fazem parte da demanda judicial, em especial aos Municípios que não dispõem de assessorias jurídicas consolidadas (Procuradorias Gerais Municipais), e se ele implica em alguma mudança de comportamento, neste momento, em relação à execução da sua política orçamentária.
Neste ponto, é importante mencionar que o STF, no âmbito da ADI 5598, mesmo mencionando que os dispositivos legais impugnados trataram de maneira diversa ao disposto no art. 18, §1º, da LRF, sobre a contabilização dos valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos em "Outras Despesas de Pessoal”, não esclareceu, da mesma forma, o que seria essa modalidade de contrato de terceirização, como se observa nos seguintes trechos do voto da Ministra Relatora, que foi aprovado por unanimidade:
“Ao propugnar que não se qualificam como substituição de servidores e empregados públicos os contratos de terceirização de mão-de-obra que tenham como objeto o desempenho de atividades com as características mencionadas, a lei distrital se antecipa ao intérprete da legislação federal, e o faz em sentido colidente com a teleologia do art. 18, § 1º, da LRF.
Não bastasse, a pretensão de ressignificar o conteúdo do art. 18, § 1º, da LRF, configura invasão da competência da União para estabelecer normas gerais sobre direito financeiro e orçamentário, a teor do art. 24, I, II e § 1º, da Constituição da República.
É que em matéria de competência concorrente a aplicação da norma local complementar (estadual ou distrital) não pode significar o mero afastamento da norma geral. Conforme se extrai, ainda, do art. 24, § 4º, da Lei Maior, a existência de norma geral federal é preemptiva da eficácia da norma geral local, no que lhe for contrária.
(...)
Assim, se a Lei Complementar federal determina que determinada modalidade de contrato (contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos) deve ser contabilizada sob determinada rubrica (despesas de pessoal), não pode o legislador do ente federado, a pretexto de suplementar e especificar o sentido da norma geral, alterar o seu significado de modo a afastar a sua incidência sobre hipótese em que deveria incidir.
Nessa ordem de ideias, vale salientar que a hipótese inscrita no art. 51, § 1º, II, “c”, da Lei nº 5.695/2016 do Distrito Federal e no art. 53, § 1º, da Lei nº 5.950/2017 do Distrito Federal, autoriza o Poder Executivo a excluir do cômputo das despesas com pessoal, discricionariamente, todo e qualquer contrato de terceirização firmado pela Administração Distrital, burlando o princípio do equilíbrio fiscal assentado no art. 169. da Lei Maior.”3
Como visto acima, foram utilizados no voto termos que informam que o legislador distrital agiu de maneira contrária ao conteúdo normativo do artigo 18, §1º, da LRF, tais como sentido colidente, ressignificar o conteúdo, alterar o seu significado, porém não houve qualquer determinação ou sequer sugestão pela Corte Suprema sobre como o termo “contrato de terceirização de mão-de-obra que se refere à substituição de servidores e empregados públicos” deve ser interpretado e aplicado nos casos concretos, para fins de contabilização de seus valores nas despesas de pessoal, o que gera um ambiente de grande insegurança jurídica aos gestores e servidores públicos em geral, visto que o descumprimento dos limites de gasto com pessoal previstos na LRF pode acarretar ações de responsabilidade e a necessidade de adequação da folha de pagamento dos entes públicos, conforme disposto no artigo 169, §§3º e 4º da CF/88.
Ora, se não houve definição pelo órgão julgador sobre o que se entende por contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos, qual conceito deveremos adotar? Todos os contratos que preveem contratação de pessoal para prestarem serviços públicos seriam nele enquadrados? Os contratos de limpeza e manutenção de praças e demais logradouros públicos, de recolhimento e tratamento de resíduos sólidos, dentre outros, quando precedidos de processo de licitação regular, também devem ser nele inseridos? Os contratos de fornecimento de mão-de-obra de atividades para as quais não há cargo público corresponde no plano de cargos e carreiras dos entes públicos interessados, incluindo os que estão em processo de extinção, são por ele alcançados? Os contratos de gestão eventualmente celebrados com organizações sociais para gerenciarem unidades hospitalares também devem ser nele compreendidos?
Vale ressaltar que além do STF não ter dito o que deve ser entendido por contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos, a LRF também não define ou explica o que vem a ser essa modalidade de contrato, deixando a cargo do Poder Executivo, por meio do seu poder regulamentar, exercer essa incumbência.
Ocorre que tampouco foi editado Decreto Federal para disciplinar esse assunto, o que causa mais dúvidas ao gestor no momento de elaborar e executar o orçamento público que lhe compete.
Assim, neste contexto de aparente anomia, a Secretaria do Tesouro Nacional – STN, órgão vinculado ao Ministério da Fazenda, elaborou o Manual de Demonstrativos Fiscais Aplicado à União e aos Estados, Distrito Federal e Municípios, que já se encontra na sua 13ª edição (publicada em 15/06/2022; válido para o exercício de 2023), que foi aprovado pela Portaria STN nº 1.447, de 14 de junho de 2022, e que regulamenta o assunto da seguinte forma:
“2. Outras Despesas com Pessoal decorrentes de contratos de terceirização
As despesas relativas à mão de obra, constantes dos contratos de terceirização, empregada em atividade-fim da instituição ou inerentes a categorias funcionais abrangidas pelo respectivo plano de cargos e salários do quadro de pessoal, serão classificadas no grupo de despesa 3 – Outras Despesas Correntes, elemento de despesa 34 – Outras Despesas de Pessoal decorrentes de Contratos de Terceirização. Essas despesas devem ser incluídas no cálculo da despesa com pessoal por força do §1º do art. 18. da LRF. O Elemento de Despesa 34 – Outras Despesas de Pessoal decorrentes de Contratos de Terceirização é definido como “Despesas orçamentárias relativas a salários e demais encargos de agentes terceirizados contratados em substituição de mão de obra de servidores ou empregados públicos, bem como quaisquer outras formas de remuneração por contratação de serviços de mão de obra terceirizada, de acordo com o art. 18, § 1o, da Lei Complementar nª 101, de 2000, computadas para fins de limites da despesa total com pessoal previstos no art. 19. dessa Lei.”
A LRF não faz referência a toda terceirização, mas apenas àquela que se relaciona à substituição de servidor ou de empregado público. Assim, não são consideradas no bojo das despesas com pessoal as terceirizações que se destinem à execução indireta de atividades que, simultaneamente: a) sejam acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade (atividades-meio), na forma de regulamento, tais como: conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática – quando esta não for atividade-fim do órgão ou Entidade – copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações; b) não sejam inerentes a categorias funcionais abrangidas por plano de cargos do quadro de pessoal do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário, ou seja, relativas a cargo ou categoria extintos, total ou parcialmente; e c) não caracterizem relação direta de emprego como, por exemplo, estagiários. 4 ”
Desse modo, uma vez que não há na LRF ou noutra Lei ou Decreto Federal o conceito ou definição do que deve ser compreendido por contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos (art. 18, §1º, LRF), entende-se que os Municípios, assim como a União e os Estados, deve observar, na elaboração e na execução do seu orçamento, as normas emanadas da STN, tal como o Manual de Demonstrativos Fiscais Aplicado à União e aos Estados, Distrito Federal e Municípios, e suas eventuais alterações, que está em consonância com o entendimento do Tribunal de Contas da União, como se vê nos Acórdãos 2444/2016 e 1187/2019.
Por outro lado, vale ressaltar que os dispositivos legais impugnados por meio da ADI 5598 trataram do assunto de maneira similar às orientações expedidas pela STN, salvo pela alínea “c”, do inciso II, do §1º, do artigo 51, da Lei nº 5.695/2016, do Distrito Federal, que trata da declaração da desnecessidade de cargos públicos por meio de ato administrativo, para fins de contratação da mão-de-obra correspondente, que, de certa forma, concedeu maior liberdade para o Distrito Federal contabilizar essas despesas no orçamento sem que houvesse comprometimento dos limites de gasto com pessoal.
Ocorre que esse ponto não foi objeto de análise mais aprofundada pelo STF no julgamento em questão, que, como dito anteriormente, decidiu pela inconstitucionalidade formal e material dos dispositivos impugnados, em razão deles terem disposto sobre a contabilização dos valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos de forma diversa do tratamento concedido pelo artigo 18, §1º, da LRF, porém sem tecer maiores esclarecimentos.
No entanto, tendo em vista que o Supremo Tribunal Federal, na ADI 5598, já sinalizou que os dispositivos impugnados das Leis nº 5.695/2016 e nº 5.950/2017, do DF, promoveram a ressignificação dos comandos normativos previstos no artigo 18, §1º, da LRF, demonstrando, assim, uma possível discordância com a regulamentação proposta pelo Distrito Federal, que seguiu, na sua maioria, os preceitos emanados da STN sobre o assunto, sugere-se, com o fim de garantir maior segurança jurídica aos gestores públicos quanto ao cumprimento dos limites de gastos com pessoal, que as assessorias jurídicas de cada ente da federação interessado apresente consulta aos Tribunais de Contas correspondentes, caso ainda não haja pronunciamento destes, nos termos abaixo:
I – se os contratos de terceirização da gestão dos serviços de saúde, tais como a gestão de hospitais, policlínicas, dentre outros, devem ser contabilizados como outras despesas de pessoal, para os fins previstos no artigo 18, §1º, da LRF;
II – em caso afirmativo para o item I, a contabilização como outras despesas de pessoal deve ser do valor de todas as remunerações pagas pelas organizações sociais aos seus colaboradores ou apenas as referentes àqueles que exercem atividade-fim?
III – se os contratos de terceirização de mão-de-obra de atividades para as quais não há cargo público corresponde no plano de cargos, salários e remunerações dos Municípios devem ser contabilizados como outras despesas de pessoal, para os fins previstos no artigo 18, §1º, da LRF;
IV – se os contratos de terceirização de mão-de-obra de atividades para as quais há cargo público em processo de extinção no âmbito dos Municípios devem ser contabilizados como outras despesas de pessoal, para os fins previstos no artigo 18, §1º, da LRF.
Importante destacar que a resposta à consulta acima, expedida por órgão de controle externo, poderá gerar um ambiente de mínimo conforto aos gestores públicos quanto ao tema, que é de nítido interesse público, pois impacta diretamente na prestação de serviços públicos essenciais, como a saúde e o saneamento básico, até que sobrevenha Lei Federal de natureza interpretativa ou decisão de Tribunais Superiores para dar balizas ao que deve ser entendido como contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos (art. 18, §1º, LRF).
Por fim, cumpre ressaltar que a ausência de respostas claras pelo ordenamento jurídico pátrio para os questionamentos apresentados neste breve estudo contribui para a criação de um ambiente de extrema incerteza e insegurança jurídica, que pode desencadear em diversas ações judiciais futuras, com o objetivo de apurar eventuais responsabilidade de gestores públicos pela adoção de medidas contrárias aos comandos do art. 18, §1º, da LRF, motivo pelo qual o assunto em debate deve receber a devida atenção pelo Congresso Nacional, para que se edite, no menor espaço de tempo possível, nova Lei, de natureza interpretativa, que esclareça os comandos normativos previstos no art. 18, §1º, da LRF.
Conclusão
Em razão do cenário de incerteza e insegurança jurídica decorrente da ausência de interpretação clara, seja pelo Legislador ou pelos Tribunais Superiores, acerca do alcance do termo “contrato de terceirização de mão-de-obra que se refere à substituição de servidores e empregados públicos” (art. 18, §1º, LRF), entende-se mais adequado que os entes da federação observem, na elaboração e na execução das suas políticas orçamentárias, as orientações emanadas da Secretaria do Tesouro Nacional, como as previstas no seu Manual de Demonstrativos Fiscais Aplicado à União e aos Estados, Distrito Federal e Municípios, até que sobrevenha nova Lei do Congresso Nacional ou decisão de Tribunal Superior que disponha do assunto de forma mais abrangente.
Referência Bibliográfica
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 32º ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2018.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição [da] República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal.
_____. Lei Complementar nº 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. Brasília, 2000. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp101.htm>. Acesso em: 11 abr. 2023.
_____. Portaria STN nº 1.447, de 14 de junho de 2022. Aprova a 13ª edição do Manual de Demonstrativos Fiscais - MDF. Disponível em: <https://www.in.gov.br/en/web/dou/-/portaria-n-1.447-de-14-de-junho-de-2022-408494742>. Acesso em: 11 abr. 2023.
______. Supremo Tribunal Federal. ADI 5598. Requerente: Procurador-Geral da República. Interessados: Governador do Distrito Federal; Câmara Legislativa do Distrito Federal. Relatora: Ministra Rosa Weber. Brasília, sessão virtual de julgamento de 17.03.2023 a 24.03.2023. Ata de Julgamento publicada, DJE, em 03.04.2023.
Notas
Informação obtida no site do STF, por meio do sistema eletrônico de consulta de processo.
O artigo 53, §1º, da Lei nº 5.950/2017/DF, possui a mesma redação.
Informação obtida no site do STF, por meio do sistema eletrônico de consulta de processo.
https://www.gov.br/tesouronacional/pt-br/contabilidade-e-custos/manuais/manual-de-demonstrativos-fiscais-mdf, acesso em 11.04.2023.
