Em 2016, o Burguer King bateu às portas do Judiciário de São Paulo para dar início a um inusitado litígio na área cível/empresarial.

A rede internacional tinha o propósito de obter determinação judicial para que a hamburgueria Madero, sua concorrente no mercado nacional, fosse impedida de utilizar o característico slogan -“the best burguer in the world” - em anúncios publicitários, fachadas de estabelecimentos e demais materiais produzidos pela marca. Além da ordem inibitória, o BK também pugnou a reparação de prejuízos materiais sofridos em razão da utilização do slogan pela concorrente.

Basicamente, a alegação trazida pelo BK foi de que o slogan contemplava informação que não era fidedigna e que poderia levar o público alvo a uma falsa percepção do produto. Em outras palavras, alegou-se que a publicidade era enganosa e que isso implicaria desvio de clientela e prática de ato de concorrência desleal.

Para além das tecnicidades jurídicas de julgamento, mormente em relação ao questão de ônus da prova1, fato é que após alguns anos de trâmite, nas últimas semanas, a Corte Superior bateu o martelo no seguinte sentido: Não cabe ao Madero provar a veracidade do conteúdo de seu anúncio publicitário/ “claim”, como previsto no art. 38, do CDC, mas sim ao Burguer King evidenciar que a propaganda realizada pela concorrência não condiz à realidade, caracterizando-se como enganosa.

O raciocínio utilizado pelos ministros do STJ mostra excelência, especialmente se considerado o cenário que, ao ajuizar demandas como a aqui mencionada, grandes empresas poderiam submeter outras menores ao ônus e custos de uma prova diabólica, o que acabaria por prejudicar a livre concorrência e tornar o exercício da prerrogativa de acionamento do Judiciário um verdadeiro abuso de direito.

Agora, preclusa a discussão acerca do ônus da prova, já temos a decisão saneadora do magistrado da 29ª Vara Cível de São Paulo, que designou PERITO TÉCNICO para auxiliá-lo a dirimir a controvérsia.

Poderíamos estar pensando. Mas como se dará essa perícia técnica? Será que realmente haverá um embate acerca da qualidade do hambúrguer do Madero? Se ele tem ou não o melhor hambúrguer do mundo?

Não! O deslinde da demanda não se dará “à la masterchef”.

Houve a designação de perito MARCÁRIO. No caso, uma renomada professora com habilitações em Marketing, que será apta a responder questões de regulamentação publicitária e valoração de marca, além da caracterização de determinadas figuras usadas em narrativas de publicidade, tais como o puffing.

O puffing pode ser traduzido como uma técnica publicitária em que, para chamar a atenção do consumidor, exagera-se alguma característica do produto ou atribui-se a ele qualificações que não podem ser objetiva e razoavelmente entregues.

O exagero é o pressuposto necessário para caracterização da figura (que se assemelha a uma licença poética, por assim dizer) e a inequívoca percepção desse exagero é o quesito que, via de regra, impede que a peça publicitária seja considerada enganosa.

Temos como exemplo, marcas que se utilizam da técnica legitimamente, tal como a Heinz, a qual obteve recente vitória no Superior Tribunal de Justiça (REsp 1759745/SP). A Corte Superior considerou que os slogans “O Ketchup mais vendido do mundo” / “O melhor em tudo que faz” são lícitos, obedecem aos princípios consumeristas e não ferem questões concorrenciais, já que atribuem qualificações exageradas com nítida intenção publicitária, que não chegam a iludir /enganar o homem médio, tampouco denigrem o produto da concorrente.

Diferente seria, por exemplo, a utilização de uma narrativa em que há uma promessa publicitária exagerada, porém razoável ao produto comercializado. A não entrega da característica prometida nessa hipótese, tende a ser considerada publicidade enganosa. Aqui no Brasil, temos como exemplo casos famosos de marcas cujo discurso de marketing era pautado em pureza e frescor, enquanto os produtos eram “turbinados” com aditivos químicos, fazendo o consumidor crer, erroneamente, que adquiria um produto mais saudável do que de a realidade. Outras que sem citar nomes das marcas, mas usando características facilmente identificáveis de concorrentes, afirmavam superioridade sem qualquer respaldo.

Curioso, não?

Fato é que, se você decidir abrir os olhos e prestar atenção no bombardeiro de anúncios ao qual é diariamente submetido, tenho certeza que conseguirá identificar alguns institutos tratados nesse texto e passará a interpretar as informações veiculadas de forma diferenciada.

A solução para o caso do BK e Madero ainda demorará algum tempo para ser consolidada pelo Judiciário, mas certamente enfrentará alguns dos conceitos que foram expostos aqui.

Enquanto não temos essa definição, que tal deixar os termos jurídicos e técnicos de lado e fazer o seu próprio julgamento do caso BK x Madero? “À la masterchef”? Com atribuição de notas e críticas para os hambúrgueres envolvidos no caso? Afinal, em última análise, é justamente a satisfação de seu consumidor que toda a marca séria deve buscar para ser bem sucedida.

1. No julgamento do REsp 1759745/SP, o Superior Tribunal de Justiça utilizou-se de um diálogo entre fontes para justificar a aplicação do artigo do CDC que prevê a vedação à publicidade enganosa ao caso -embora seja uma demanda concorrencial entre empresas - e afastar a pretensão de inversão do ônus da prova prevista no diploma consumerista.︎