6. CONCLUSÃO

Portanto, o quadro normativo incrementa pala além das contradições e dificuldades iniciais que a figura do fishing expedition está em grande desenvolvimento no Brasil. Contudo, foi visível nas pesquisas realizadas haver, de fato, um grande uso de práticas ilegais que ainda acontecem ensejando assim na figura do fishing expedition.

Então, observa-se por todos os julgados comentados e destacados que essa técnica investigatória chamada “fishing expedition” foi censurada de modo a não caracterizar ilegalidades na fase investigatória. Nesse sentido, foi proibido os mandados de busca e apreensão genéricos. O ponto central é o objetivo da investigação. Vale destacar que, após todo o exposto, deve haver um objetivo claro e definido que deseja ser alcançado com essa investigação. É perceptível por toda a pesquisa realizada que o Superior Tribunal de Justiça vem julgando cada dia mais casos relacionados à vedação dessa técnica investigativa ilegal.

Em suma, a figura do fishing expedition é proibida no Brasil e o STJ cumpre bem a função de vedá-la e revogá-la sempre que preciso for.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 20/11/2019.

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(STJ, RHC 99.735/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27/11/2018).

HC 106566, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015. Disponível em: <https://www.echr.coe.int/Documents/Press_Q_A_Vinci_Construction_and_GTM_g%C3%A9nie_civil_and_services_ENG.pdf>. Acesso em: 08 jan. 2022.

HC 190.334/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 09/06/2011.

AgRg no REsp. 1154376/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 29/05/2013.

STJ, RHC 67.379/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20/10/2016, STJ, RHC n. 92.009/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j 10/04/2018. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2020.

STJ. Ação Penal : APn 690 TO (2007/0170824-2). Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em: 15.04.2015. Dje: 22.05.2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1067832&num_registro=200701708242&data=20150522&formato=PDF>. Acesso em: 10 jan. 2022.

Notas

2. PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. 1. ed. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 15.

3. BETTIOL, Giuseppe. El problema penal. Buenos Aires: Hammurabi, 1995. p. 77.

4. LOPES JUNIOR, Aury. Direito processual penal. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 1391.

5. HC 106566, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 16/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-053 DIVULG 18-03-2015 PUBLIC 19-03-2015.

6. https://www.echr.coe.int/Documents/Press_Q_A_Vinci_Construction_and_GTM_g%C3%A9nie_civil_and_services_ENG.pdf Acesso em 8 de janeiro de 2022.

7. O próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que “A regra insculpida na Constituição é de que a correspondência, as comunicações telegráficas, de dados e telefônicas são protegidas pelo sigilo (art. 5o., XII da CF). A violação do sigilo telefônico é admitida pela norma constitucional, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, desde que a decisão que a determine seja fundamentada (art. 5o. da Lei 9.296/96) e, mais ainda, que tenham sido esgotados ou que inexistam outros meios de obtenção de prova, conforme se depreende da Lei 9.296/96 que regulamentou a matéria, que, no inciso II do art. 2º, afirma, categoricamente que não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando a prova puder ser feita por outros meios” (HC 190.334/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 10/05/2011, DJe 09/06/2011).

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8. AgRg no REsp. 1154376/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 29/05/2013.

9. Proibições probatórias no processo penal: análise do direito brasileiro, do direito estrangeiro e do direito internacional. Daniela Karine de Araújo Costa ... [et al.]; coordenação Nestor Eduardo Araruna Santiago. 1. ed. Brasília, DF: Gazeta Jurídica, 2013. Apresentação, p. XIII.

10. CORDERO, Franco. Guida Alla Procedura Penale. Torino, utet, 1986, p. 51.

11. ROSA, Alexandre Morais da. Guia do Processo Penal Conforme a Teoria dos Jogos. 4ª edição. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 725.

12. HÄBERLE, Peter. El estado constitucional. Instituto de investigaciones jurídica. Serie doctrina jurídica, Núm. 47, p. 2.

13. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-jul-02/limite-penal-pratica-fishing-expedition-processo-penal>. Acesso em: 10 jan. 2022.

14. Lima, Renato Brasileiro de Manual de processo penal: volume único / Renato Brasileiro de Lima – 8. ed. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2020. (pg. 197).

15. BRASIL. Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Rio de Janeiro. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3689Compilado.htm>. Acesso em: 08 jan. 2022.

16. SILVA, Viviani Ghizoni da; SILVA, Philipe Benoni Melo e; ROSA, Alexandre Morais da. Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e na Apreensão: um dilema oculto no processo penal. 2019, p. 54.

17. SILVA, Viviani Ghizoni da; SILVA, Philipe Benoni Melo e; ROSA, Alexandre Morais da. Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e na Apreensão: um dilema oculto no processo penal. 2019, p. 54.

18. Primeiro: ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma ‘online’, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura. 8. O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade “Apagar para mim”) ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário, nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica. 9. Segundo: ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc). 10. Terceiro: ao contrário da interceptação telefônica, operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via Código QR depende da abordagem do indivíduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da Autoridade Policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura – embora não haja nos autos notícia de que isso tenha ocorrido no caso concreto -, acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito. (…) 12. Recurso provido, de modo a declarar a nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como das provas e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes, revogando, por conseguinte, a prisão preventiva dos Recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos. (STJ, RHC 99.735/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27/11/2018).

19. Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. Constrangimento ilegal evidenciado. 3. Agravo regimental provido. Ordem concedida para reformar o acordão impugnado e declarar nula a decisão que decretou a medida de busca e apreensão coletiva, genérica e indiscriminada contra os cidadãos e cidadãs domiciliados nas comunidades atingidas pelo ato coator (Processo n. 0208558-76.2017.8.19.0001). (STJ, AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 05/11/2019). LOPES JR, Aury; MORAIS DA ROSA, Alexandre. A ilegalidade do fishing expedition via mandados genéricos em favelas.

20. STJ, RHC 67.379/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20/10/2016, STJ, RHC n. 92.009/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j 10/04/2018. MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia do Processo Penal conforme a Teoria dos Jogos. Florianópolis: EMais, 2020.

21. Ementa: (...) 1. Configurada a ausência de individualização das medidas de apreensão a serem cumpridas, o que contraria diversos dispositivos legais, dentre eles os arts. 240, 242, 244, 245, 248 e 249 do Código de Processo Penal, além do art. 5º, XI, da Constituição Federal: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. Caracterizada a possibilidade concreta e iminente de ofensa ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio. 2. Indispensável que o mandado de busca e apreensão tenha objetivo certo e pessoa determinada, não se admitindo ordem judicial genérica e indiscriminada de busca e apreensão para a entrada da polícia em qualquer residência. Constrangimento ilegal evidenciado. (AgRg no HC 435.934/RJ, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 20/11/2019).

22. STJ. Habeas Corpus : HC 69.552 PR (2006/0241993-5). Relator: Felix Fischer. Julgado em:

    06.02.2007. Dj: 14.05.2007. Disponível em: <https://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%22FELIX+FISCHER%22%29.min.&processo=69552&&tipo_visualizacao=resumo&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true>. Acesso em: 10 jan. 2022.

23. STJ. Ação Penal : APn 690 TO (2007/0170824-2). Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em: 15.04.2015. Dje: 22.05.2015. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=1067832&num_registro=200701708242&data=20150522&formato=PDF>. Acesso em: 10 jan. 2022. (Foram opostos Embagos de declaração, com julgamento em 05.08.2015, e interpostos Agravos Regimentais, julgados em 07.03.2018, mas o acórdão da APn 690 TO não foi reformado).

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24. SILVA, Viviani GHIZONI; MELO E SILVA, Philipe Benoni; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Fishing Expedition e Encontro Fortuito na Busca e Apreensão. Florianópolis: EMais, 2019, p. 41

25. SCHÜNEMANN, Bernd. La Reforma del Proceso Penal. Madrid: Dykinson, 2005, p. 33

26. MELO E SILVA, Philipe Benoni. Fishing Expedition: A pesca predatória por provas por parte dos órgãos de investigação. Empório do Direito. 2020. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/fishingexpedition-a-pesca-predatoria-por-provas-por-parte-dos-orgaos-de-investigacao>. Acesso em: 08 de janeiro de 2022.

27. LOPES JÚNIOR (2020)

Abstract: The present work analyzed clearly and objectively seeks the role of the fishing expedition in the Brazilian criminal process, as well as highlighting a jurisprudence of the Superior Court of Justice (STJ) in specific cases. The work is not as detailed as the institute, but it demonstrates, in a critical way, the illegalities that come with the institute imported to Brazil. In this way, in a correct relationship between structure and superstructure of this investigative technique, in an organic and not totalizing vision, it is sought as it happens in practice when they make use of the fishing expedition.

Key words: Fishing expedition; Criminal proceedings; Superior Court of Justice; Illegality