RESUMO
Não necessita ser especialista na área jurídica, para ter o conhecimento de que existe uma enorme demanda de processos, assim como um demora absurda para o julgamento dos mesmos. Pois bem, para que possa encontrar a melhor maneira e saída para esse entrave, necessário se faz analisar o judiciário, seus obstáculos para que se encontre a melhor maneira de resolver os conflitos.
Do ponto de vista prático, a arbitragem é o meio que existe, de forma legal, como uma forma de resolver os problemas apresentados pelos demandantes, por se tratar de um pacto, entre os mesmos, a fim de evitar o acesso do poder Judiciário.
Palavras- Chave: Arbitragem; Judiciário; Demanda Judicial; Valor Constitucional; Democratização do direito.
ABSTRACT
You do notneedtobe a specialist in the legal field, tohavetheknowledgethatthereis a hugedemand for lawsuits, as well as anabsurddelay in theirjudgment. Well, in ordertofindthebestwayandway out ofthisobstacle, it isnecessarytoanalyzethejudiciary, its obstacles, in ordertofindthebestwayto resolve conflicts.
From a practical point ofview, arbitrationisthemeansthatexists, legally, as a wayofsolvingtheproblemspresentedbytheplaintiffs, as it is a pact, betweenthem, in ordertopreventtheaccessoftheJudiciary.
Key words:Arbitration; Judiciary; Judicial Demand; ConstitutionalValue; Democratizationoflaw.
INTRODUÇÃO
Foi abordado nesse trabalho a problemática do acesso à justiça, pela demora das soluções dos conflitos, assim como a crescente na doutrina, com a norma Constitucional, a democratização do Direito, suas características, os obstáculos da justiça e suas dificuldades, os meios alternativos, especificamente à arbitragem, sua competência e foram selecionados julgados sobe o tema.
Sobre o objetivo geral, a análise é sobre o problema do judiciário e sua demora, do ponto de vista específico, busca-se atender como solução dessa situação a arbitragem. Acerca da metodologia aplicada, foi a qualitativa, pois aplicou-se a análise da doutrina, lei e julgados.
Realizamos esse sob a forma de pesquisa exploratória, prezando-se pelo levantamento bibliográfico, sobretudo de obras de renomados autores do campo jurídico clássico e de autores cujas obras dedicam-se a explanar os conceitos abordados pelos clássicos.
Com base nos procedimentos técnicos utilizados, que têm como objetivo confrontar a visão teórica com os dados da realidade, é importante ressaltar o delineamento da pesquisa. Nesse ponto o delineamento refere-se ao planejamento da pesquisa em sua dimensão mais ampla, que envolve tanto a diagramação quanto a previsão de análise e interpretação de coleta de dados. Entre outros aspectos, o delineamento considera o ambiente em que são coletados os dados e as formas de controle das variáveis envolvidas. (GIL, 2010, p. 43).
Levando-se em consideração os aspectos teórico-exploratórios da pesquisa e sua relevância na atualidade, o foco foi descrever às características da arbitragem, haja vista ser uma forma extrajudicial de solução de conflitos.
1- ANÁLISE PRÉVIA SOBRE A CIDADANIA E JUSTIÇA.
Importante ressaltar que a explicação de alguns conceitos se faz necessário para que possa entender a aplicação da Justiça no caso concreto. Temos a concepção de que vivemos numa sociedade complexa, com muitas diferenças sociais sendo assim como aplicar a regra numa sociedade heterogênea? Esse diálogo é importante, com o escopo de encontrarmos às melhores saídas.
Primeiro passo é o entendimento de norma. Cumpre salientar, nesse ínterim, que norma são regras a serem seguidas em uma determinada comunidade ou País, trazendo uma definição do que aquele determinado povo se comporta.
A lei é a norma escrita, com o intuito de positivar, regular e punir o cidadão, informando o que poderá ou o que não poderá fazer. Em suma, norma é gênero da espécie norma, assim, toda lei é uma norma, mas nem toda norma é uma lei.
Buscando o conhecimento ainda sobre as normas, essas podem ser divididas em dois subgrupos, em que podemos considerar primárias as normas que enunciam as formas de ação ou comportamento lícito ou ilícito; e secundárias as normas de natureza instrumental. (REALE, 2002, p. 97).
Do ponto de vista prático, sobre o conceito e aplicação das regras, a maior parte destas já se tornaram tão habituais que não nos apercebemos mais da sua presença.” (BOBBIO, 2001, p. 24)
Com essas definições clássicas, isso oferece a base para que possamos construir uma tese e uma ideia, sempre com o escopo de dar melhores explicações e formas para que se possa obter uma forma mais justa de solução de conflitos.
Nessa linha de pensamento, adentraremos ao aspecto formal das normas, as quais aqui elegemos, uma norma é uma proposição. Um código, uma Constituição, são um conjunto de proposições. (BOBBIO, 2001, p. 72).
Normalmente geram dúvidas acerca do termo proposição, o qual pode ser considerado como um conjunto de palavras que possuem um significado em sua unidade. Sua forma mais comum é o que na lógica clássica se chama juízo, uma proposição composta de um sujeito e de um predicado, unidos por uma cópula (S é P). (BOBBIO, 2001, p. 73).
E para fecharmos o pensamento, quando dizemos que uma norma jurídica é uma proposição, queremos dizer que é um conjunto de palavras que têm um significado. Com base no que dissemos acima, a mesma proposição normativa pode ser formulada com enunciados diversos. (BOBBIO, 2001, p. 74).
Saliente-se a importância da etimologia da palavra cidadania, em que sua origem se deu do latim civitas, em que numa tradução direta, significa cidade.
Porém, na Grécia antiga, só era considerado cidadão, aquele nascido em terras gregas. Na Roma antiga, a palavra era utilizada para indicar em que situação se encontrava do ponto de vista político e os direitos que essa pessoa tinha ou podia exercer.
Do ponto de vista jurídico, cidadão é aquele que goza dos direitos civis e políticos de um determinado Estado, ou ainda, em sentido lato, significa dizer a qualidade de ser um cidadão.
Diante desses conceitos, temos que ter a concepção de que a expressão cidadania tem grande ligação com o Estado e com a política. É a posição do indivíduo e a possibilidade de exercício de seus direitos. (SIQUEIRA JÚNIOR, 2009, p.240)
Ser cidadão nada mais é do que exigir do Estado a possibilidade de requerer e exercer seus direitos, assegurados na norma.
Nesse contexto, considera-se cidadão, todo aquele que se integram ao Estado, através de uma vinculação, permanente, fixada no momento jurídico da unificação e constituição do Estado. (DALLARI, 2003, p.100)
A cidadania é em primeiro lugar, um mecanismo de inclusão ou exclusão, delimitando quem é parte integrante de uma comunidade nacional. Sendo assim, é uma expressão de uma construção coletiva que organiza as relações entre os sujeitos sociais, que se formam no próprio processo de definição de quem, e quem não é, membro pleno de uma determinada sociedade politicamente organizada. A cidadania supõe a existência de uma comunidade cultural e social associada a uma identidade nacional. (SORJ, 2004, p.22)
Ainda aprofundando o conhecimento sobre cidadania, é o ápice dos direitos fundamentais, quando o homem se transforma em ser político, no mais amplo sentido do termo, credencio o cidadão a atuar e praticar efetivamente da vida do Estado como partícipe da sociedade política, transformando-o em elemento integrante do Estado. O cidadão é aquele que participa da dinâmica estatal, atuando para preservar, ou ainda conquistar direitos. (SIQUEIRA JÚNIOR, 2009, p.243)
Neste diapasão, a maciça maioria da população brasileira, apresenta um grande gargalo na cidadania, devido à falta de percepção de seus direitos e a falta de acesso à justiça. (FILHO, 2006, p.72)
Como fazer um paralelo às normas e a cidadania? Tema muito controverso, mas sem dúvida a explicação é encontrada nos direitos humanos, como ciência.
Podemos frisar que Direitos Humanos, são cláusulas básicas, superiores e supremas que todo indivíduo tem que possuir frente à sociedade de que faz parte. Os Direitos humanos que o Estado reconhece, são denominados como direitos fundamentais, pois frequentemente estão contidos nos textos das constituições. (SIQUEIRA JÚNIOR, 2009, p.22).
Assim, para que tenhamos a cidadania plena, com a aplicação das regras vigentes, deverá ocorrer o respeito aos direitos humanos, como um direito fundamental e inquestionável. Fato esse devidamente acordado entre as partes, podemos iniciar um processo de consciência de direitos, por todos, inclusive com a possibilidade de modificação das regras, para que possamos encontrar as melhores fórmulas que se adaptem à realidade atual de determinada sociedade.
Após esses breves conceitos, será realizada a junção entre os mesmos com a justiça.
2- COMO FUNCIONA O ESTUDO ACERCA DA ORIGEM DA JUSTIÇA.
Cumpre salientar, antes de adentrar ao tema propriamente dito, ressalta-se a origem da justiça, a qual nos primórdios da Antiguidade clássica, o acesso à Justiça existia de forma restrita, limitando-se à defesa dos pobres. Um exemplo era a cidade de Atenas, onde nomeava-se anualmente 10 advogados incumbidos de realizar a defesa dos despossuídos; depois em Roma também foi inserida na legislação de Justiniano (482 d.C), pela qual o Estado era incumbido de dar advogado “a quem não possuísse meios para constituir patrono” (Moraes apud Cesar, 2002, p. 52).
Na Idade Média, devido à caridade presente na doutrina cristã, vários países criaram sistemas de assistência legal aos pobres, quando aos advogados era imposto o dever de defender os despossuídos sem cobrar honorários e, aos juízes, o de julgar sem cobrar custas.
Conforme lição de Cesar (2002), os Estados sardos criaram uma organização oficial de prestação de assistência judiciária, que foi regulamentada por Amadeu VIII em 1477, tendo como objetivo instituir junto a cada jurisdição um advogado e um solicitador dos pobres, que eram encarregados de defendê-los e fiscalizar as prisões, sendo considerados funcionários públicos pagos pelo Estado.
Nessa mesma linha de pensamento, sistema semelhante, conforme Cesar (2002), foi instituído na França durante o reinado de Henrique IV (1553-1610), em que foi criado um decreto pelo Conselho de Estado regulamentando: que em todos os Tribunais fossem instituídos advogados e procuradores para os pobres, viúvas e órfãos, os quais seriam escolhidos entre os mais capazes e honestos, e exerceriam suas funções sem retribuições alguma, não podendo mesmo receber coisas de seus constituintes, sob pena de concussão, tendo de contentar-se apenas com os salários, dons e prerrogativas que Sua Majestade achasse por bem conceder-lhes (Moraes;Silva apud Cesar, 2002, p. 68).
Entrementes, estes sistemas de assistência judiciária pública, além de serem insuficientes, eram também ineficientes, pois os serviços eram prestados por advogados particulares que não recebiam remuneração por seus serviços a título de munushonorificun. Assim, foi reconhecido o direito de acesso à Justiça, mas não foram criados instrumentos por parte do Estado para garantir de forma efetiva esse acesso. Cappelletti também enfatiza que esse sistema caritativo sem uma atitude positiva do Estado para garantir a efetividade do acesso à Justiça era ineficiente, alertando: Em economias de mercado, os advogados, particularmente os mais experientes e altamente competentes, tendem mais a devotar seu tempo a trabalho remunerado que à assistência judiciária gratuita. Ademais, para evitarem incorrer em excessos de caridade, os adeptos do programa fixaram estritos limites de habilitação para quem desejasse gozar do benefício (1988, p. 32).
A fim de corroborar com esse pensamento, a assistência judiciária gratuita a título de munushonorificun vigorava na maioria dos países no imediato pós-guerra. Segundo Santos, todavia, esse sistema tinha muitos inconvenientes: A qualidade dos serviços jurídicos era baixíssima, uma vez que, ausente a motivação econômica, a distribuição acabava por recair em advogados sem experiência e por vezes ainda não plenamente profissionalizados, em geral sem qualquer dedicação à causa. Os critérios de eligibilidade eram em geral estritos e, muito importante, a assistência limitava-se aos actos em juízo, estando excluída a consulta jurídica, a informação sobre os direitos (2003, p. 171).
3- O QUE ENTENDER POR ACESSO À JUSTIÇA.
Sobre a expressão acesso à Justiça, lhe são atribuídos pela doutrina diferentes sentidos. Conforme Rodrigues, são eles fundamentalmente dois: o primeiro, atribuído ao significante justiça o mesmo sentido e conteúdo que o de Poder Judiciário, torna sinônimas as expressões acesso à justiça e acesso ao Judiciário; o segundo, partindo de uma visão axiológica da expressão justiça, compreende o acesso a ela como o acesso a uma determinada ordem de valores e direitos fundamentais para o ser humano. Esse último, por ser mais amplo, engloba no seu significado o primeiro (1994, p. 28).
Sobre esse mesmo ponto, o acesso à Justiça, conforme Cappelletti (1988), é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico. A primeira é que o sistema deve ser igualmente acessível a todos, ou seja, visa a garantir um princípio básico do Estado Democrático de Direito, qual seja, a isonomia, pelo qual nosso sistema jurídico deve proporcionar o acesso à Justiça de maneira igualitária, garantindo justiça social à sociedade como um todo. Este princípio, conforme Silva, “só será respeitado no sentido atual, se o juiz perquirir a ideia de igualdade real, que busca realizar a igualização dos desiguais em consonância com o postulado da justiça concreta, não simplesmente da justiça formal” (1999, p. 15). E a segunda, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos. É importante observar que o enfoque dado por este autor se refere ao aspecto da acessibilidade. Para que de fato o sistema jurídico possa ser igualmente acessível a todos é necessário, conforme Ramos que, “esta questão seja encarada de forma multidisciplinar, pois a solução do problema foge ao âmbito exclusivo do direito” (1999, p. 50-51).
A doutrina atual, assim como os processualistas precisam ampliar seus horizontes de análise, buscando apoio em outras áreas como a Sociologia, a política, a Psicologia, a Economia, etc., pois o acesso à Justiça é considerado o ponto central da moderna processualística e seu estudo, conforme Cappelletti, “pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna processualística” (1988, p. 2).
No ensinamento de Dinamarco, “o acesso à justiça representa mais do que o ingresso no processo e o acesso aos meios que ele oferece. O acesso à justiça é o problema ligado à abertura de vias de acesso ao processo, tanto para a postulação de provimentos como para resistência” (1987, p. 52).
Podemos seguir no mesmo sentido se manifesta Watanabe: “a problemática do acesso à justiça não pode ser estudada nos acanhados limites dos órgãos judiciais já existentes. Não se trata apenas de possibilitar o acesso à justiça enquanto instituição estatal, e sim de viabilizar o acesso à ordem jurídica justa” (1987, p. 128).
Verifica-se, assim, que o acesso à Justiça não pode ser resumido no singelo acesso ao poder Judiciário, mas sim na garantia universal de que a via judiciária estará franqueada para a defesa de todo e qualquer direito. Não basta a simples garantia formal da defesa dos direitos e o acesso aos tribunais, mas a garantia de proteção material desses direitos, assegurando a todos os cidadãos, independentemente de sua capacidade econômica, a prática do justo. Para enfatizar esse pensamento torna-se importante transcrever as palavras de Cappelletti: “o acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar o direito de todos” (1988, p. 12).
São indagações necessárias, pois visão atender uma necessidade de quem procura à Justiça, a fim de resolver os conflitos.
4- ANÁLISE DA NORMA CONSTITUCIONAL (ARTIGO 5º, INCISO XXV DA CF)
Sobre o acesso à Justiça é um direito fundamental que está expresso no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nos seguintes termos: “A lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
A Constituição, ao normatizar que a lei não excluirá da apreciação do poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, quer garantir principalmente a eficácia das decisões judiciais em benefício dos jurisdicionados, sejam estes ricos ou pobres indiscriminadamente. Assim, “a ordem jurídica eficaz é aquela cujas normas, além serem postas, sejam também observadas e aplicadas....” (Kelsen apud Afonso, 1984, p. 256). Nesse sentido, quando o jurisdicionado é lento, quando suas decisões são dadas intempestivamente, ou mesmo quandotempestivas não são cumpridas, ocorre o fenômeno da ineficácia do sistema jurídico, deixando o jurisdicionado desamparado de seu protetor por força constitucional, o Judiciário.
Conforme Ferreira (1990), a eficácia das decisões judiciais não pode ser confundida com o simples direito de petição, ou seja, o direito de apresentar uma pretensão em juízo e obter uma resposta. Se essa garantia se restringisse apenas ao direito de petição, a norma constitucional seria de nenhuma valia, pois bastaria protocolar uma petição e a garantia do artigo5º inciso XXV, da Constituição Federal, estaria realizada.
A justiça é o instrumento para solução de conflitos. Para ilustrar esse pensamento traz-se a afirmação de Bobbio:
Deve-se recordar que o mais forte argumento adotado pelos reacionários de todos os países contra os direitos do homem, particularmente contra o s direitos sociais, não é só falta de fundamento, mas a sua inexeqüibilidade. Quando se trata de enunciá-los, o acordo é obtido com relativa facilidade, independentemente do maior ou menor poder de convicção de seu fundamento absoluto; quando se trata de passar à ação, ainda que o fundamento seja inquestionável, começam as reservas e oposições (1992, p. 24-25).
5- O QUE DEVEMOS ENTENDER SPOBRE A DEMOCRATIZAÇÃO DO PROCESSO
Inegável o entendimento que o Poder Judiciário é uma garantia dos direitos fundamentais em que seu intuito é a paz social. Infelizmente estamos numa situação delicada, nos dias atuais, tendo em vista que às interpretações sobre o Direito, muitas vezes, são interpretações para um determinado grupo, de forma escusa.
Nas palavras de Carmem Lúcia Antunes Rocha:
“Se para que a Constituição seja garantida é necessário um Poder Judiciário forte em todos os Estados, naquele em que a democracia é um ideal (pouco mais que um sonho) buscado por uma minoria e a cidadania ainda engatinha em sua organização, ele se faz um dado imprescindível, não apenas para a sobrevivência dela, mas para a vivência política dos homens.”
Busca-se com a ciência processual, seu desenvolvimento e as reformas legislativas não são suficientes para mudar a face da realidade do Judiciário, tão pouco são capazes de promover o pleno acesso à justiça, no sentido de acesso à ordem jurídica qualificada, adequada e tempestiva. (BASTOS, 2007)
Pelo fato de ingressar com uma ação, a lição de Carreira Alvim, 2009, se faz necessária:
“(...) o problema do acesso à justiça não é uma questão de “entrada”, pois, pela porta gigantesca desse templo chamado Justiça, entra quem quer, seja através de advogado pago, seja de advogado mantido pelo Poder Público, seja de advogado escolhido pela própria parte, sob os auspícios da assistência judiciária, não havendo, sob esse prisma, nenhuma dificuldade de acesso. O problema é de “saída”, pois todos entram, mas poucos conseguem sair num prazo razoável, e os que saem, fazem-no pelas “portas de emergência”, representadas pelas tutelas antecipatórias, pois a grande maioria fica lá dentro, rezando para conseguir sair com vida.”
O mediador, dotado de conhecimento e técnicas adequadas, incita os sujeitos do conflito para que eles mesmos solucionem a questão, chegando a um acordo. Conforme os ensinamentos de Juan Carlos Vezzulla, : “A mediação é uma técnica de resolução de conflitos, que sem imposições de sentenças ou de laudos, e, com um profissional devidamente formado, auxilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo onde as duas partes ganham.” (VEZZULLA, 2002)
Sendo assim, temos que verificar quais são os problemas da justiça, com o escopo de resolver os mesmos, com métodos existentes na legislação.
6- QUAIS SÃO OS OBSTÁCULOS PARA UM ACESSO EFETIVO À JUSTIÇA.
Pode-se afirmar que o primeiro problema apontado pela doutrina como entrave ao efetivo acesso à Justiça é a carência de recursos econômicos vivenciada por grande parte da população para fazer frente aos gastos que implicam uma demanda judicial. Conforme podemos constatar com o defensor do Movimento Mundial de Acesso à Justiça, Mauro Cappelletti: Causas que envolvem somas relativamente pequenas são mais prejudicadas pela barreira dos custos. Se o litígio tiver de ser decidido por processos judiciários formais, os custos podem exceder o montante da controvérsia, ou, se isso não acontecer, podem consumir o conteúdo do pedido a ponto de tornar-se a demanda uma futilidade (1988, p. 31).
É evidente o custo de um processo é alto e faz com que traga receio em mover uma ação. Nos dias atuais, verificamos os demandantes ou testemunhas que necessitam realizar às audiências de forma remota, muitas vezes sem condição ou conhecimento para esse ato.
Nesse contexto, segundo Cesar, outro fator econômico limitante ao acesso à justiça é a duração do trâmite das ações. Em muitos países, as causas levam em média mais de três anos para se tornarem exequíveis, o que acaba por elevar consideravelmente as despesas das partes, além de desvalorizar o montante a ser percebido. Também, os adiamentos de atos processuais por ineficiência dos órgãos judiciários são extremamente frequentes, obrigando as pessoas a repetidos comparecimentos (2002, p. 95).
A questão social e a diferença econômica, faz com a Justiça seja algo muito distante para muita gente. Conforme Frederico, “o grande problema brasileiro é a falta de equidade na distribuição dos valores básicos” (2000, p. 338). Cabe ao Estado, em sua função estatal de viabilização do acesso à Justiça, equilibrar as desigualdades sociais, possibilitando que não somente os hiperssuficientes, mas também os hipossuficientes, sejam representados em juízo.
7- DIANTE DOS PROBLEMAS DA DEMORA DO JUDICIÁRIO QUAIS MEIOS ALTERNATIVOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E ANÁLISE DE NEGÓCIO JURÍDICO.
Em virtude da demora judicial, assim como os custos com o processo, a necessidade de novos meios de solução de conflitos é a forma que foi encontrada para a solução mais rápida das demandas.
Com a publicação do novo CPC ("CPC/15" - lei 13.105/15), a doutrina passou a se debruçar com afinco no estudo dos negócios jurídicos processuais, também conhecidos por convenções processuais. (BARBOSA MOREIRA, 2016).
Temos, nessa linha de pensamento, um parâmetro, um ponto inicial, para desenvolver a tese sobre fórmulas e métodos para solucionar, de forma mais célere às demandas.
Nesse contexto e sobre as convenções processuais são atos bilaterais praticados no curso do processo ou para nele produzirem efeito, que dispõem sobre questões processuais, subtraindo-as da apreciação judicial ou, ainda, condicionando o conteúdo de futuros pronunciamentos judiciais. Na visão do autor, "o que caracteriza as convenções processuais ou é a sede do ato - ato integrante da relação processual, praticado no processo -, ou é a sua finalidade de produzir efeitos em determinado processo, presente ou futuro". (GRECO, 1998).
Diante dessas situações, nesse trabalho, abordar-se-á a arbitragem, como a solução mais prática e independente do Poder Judiciário.
7.1- Breves conceitos e indagações acerca da arbitragem.
No direito brasileiro, a arbitragem está disciplinada pela Lei nº 9.307/ 96 que incorporou o que antes estava previsto no Código Civil e no Código de Processo Civil, revogando, modificando e introduzindo conteúdo. Esta lei possui grande importância jurídica nas relações comerciais internacionais, diante do fenômeno da globalização. Este fenômeno, porém, não é privativo do Brasil, “essa preocupação desencadeia alterações legislativas e doutrinárias em vários países” (Mohallen apud Almeida Júnior, 2006 p. 1). Nos Estados Unidos surge o instituto “Alternative Dispute Resolution”, que consiste na busca de métodos alternativos de solução de conflitos.
Sobre a origem e etimologia da palavras, em latim, segundo Faria, arbitragem deriva de arbitrium que significa “arbitragem, sentença judicial, julgamento, decisão, poder de decidir, vontade” (1982, p. 57).
Do ponto de vista doutrinário, para Azevedo (2004, p. 68), a arbitragem é um acordo de vontades de que se utilizam os contratantes, preferindo não se submeter a decisão judicial, com o objetivo de solucionar seus conflitos de interesse presentes ou futuros, por meio de árbitro ou árbitros.
Corroborando com esse pensamento, conforme Carmona, a arbitragem é o meio alternativo de solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebam seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nela, sem intervenção estatal, sendo a decisão destinada a assumir a mesma eficácia da sentença judicial – é colocada à disposição de quem quer que seja, para solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais áurea dos quais os litigantes possam dispor (2004, p. 51).
Trazendo os aspectos acerca da doutrina, Sales define arbitragem como sendo “um procedimento no qual as partes elegem um árbitro para solucionar as divergências. Na arbitragem, ao contrário da negociação e da mediação, as partes não possuem o poder de decisão, o qual se encontra a cargo do árbitro” (2004, p. 41).
Aprofundando o conhecimento, a arbitragem, segundo Morais (1999), caracteriza-se pela ampla liberdade de contratação às partes dentro dos limites da lei e permite ao árbitro disciplinar o procedimento caso não haja convenção das partes nesse sentido. Também possibilita maior celeridade na solução dos conflitos, prevista em média para seis meses, maior economia processual, exigência de sigilo e, por fim, a sentença arbitral possui eficácia de título executivo judicial.
Do ponto de vista prático, a confidencialidade é de especial interesse em matéria de órbita comercial internacional. Como bem ressalta Rechsteiner (2001, p.27): Uma grande vantagem da arbitragem é seu caráter sigiloso e confidencial. As audiências perante a justiça estatal costumam ser públicas. Destarte, a imagem das partes envolvidas no processo pode ser prejudicada perante o público. Eventualmente também concorrentes diretas das partes podem levar vantagens sobre ambas delas em virtude da publicidade do processo.
Esse ponto chama a atenção dos envolvidos, pois assegura que o conflito não será amplamente divulgado, o que pode trazer prejuízos à imagem dos envolvidos.
Para que possamos entender os pormenores desse instituto, Muniz (2015, p.22) destaca três características que, segundo o autor, constituem os traços distintivos da arbitragem:
a) sua natureza “heterocompositiva”, vale dizer, um terceiro impõe sua decisão às partes. A arbitragem, portanto, não é um método “amigável”, em que o conflito se resolve por acordo entre as partes;
b) ser meio de resolução de conflitos privado, isto é, a princípio sem a interferência de órgãos estatais, o que a distingue do processo judicial; e
c) a força vinculante de suas decisões, equiparadas legalmente, como regra, àquelas proferidas pelo Poder Judiciário, embora seja um método privado.
Verifica-se que na arbitragem, o árbitro é escolhido pelas partes, diferente da estatal, que é imposto, através da distribuição da demanda.
Fechando esses conceitos clássicos, a arbitragem é, portanto, um mecanismo paraestatal de resolução de conflitos, escolhido voluntariamente por pessoas jurídicas ou físicas maiores e capazes para contratar, que confiam a árbitros a solução de controvérsias de interesse no presente ou no futuro, desde que relativas a direitos patrimoniais disponíveis (Paumgartten, 2015, p. 288).
A isso se soma outros efeitos igualmente relevantes, como a identificação da lei que regula os procedimentos arbitrais (lexarbitri) e a identificação do Poder Judiciário nacional competente para conhecer e decidir sobre questões incidentais conexas à arbitragem e à anulabilidade da sentença arbitral (MUNIZ, 2015, p.248).
Nesse último ponto, ressalta-se a importância de um Judiciário atuante e isento, para que possar rever, caso necessitem às partes, de uma decisão arbitral viciada.
7.2- Uma análise sobre a competência da arbitragem e o novo CPC.
Necessário se faz uma análise acerca da competência, tendo em vista se existe a possibilidade das partes, num contrato (v.g.), podem “renunciar” a Justiça Estatal, para a Justiça Privada.
Na visão da doutrina, a competência, judicial estatal, tradicionalmente, a competência é delineada como a medida ou a fração de jurisdição que cabe a cada juiz ou, em outras palavras, trata-se da repartição da jurisdição entre os diversos órgãos judiciários, determinando, no caso concreto, qual deles irá atuar. Não há, porém, limitação ao poder jurisdicional do qual cada juiz é investido, havendo apenas uma demarcação dos limites de atuação de cada órgão judicial (TEIXEIRA apud TEIXEIRA; MOREIRA PINTO, 2016, p. 123).
Em contraponto, a jurisdição, por seu turno, pode ser concebida como sendo ao mesmo tempo, função, poder e dever. A jurisdição é função, enquanto atividade destinada a dirimir os conflitos de interesse. Esta função, por sua vez, se reveste de conteúdo imperativo, sendo seu único titular o próprio Estado, posto que se trata de uma das facetas do exercício do poder político. Por fim, diz-se que é um dever, isto porque, se os homens cederam parte de sua liberdade para a formação de um ente tutor do interesse coletivo e do individual, este ente, o Estado, tem o dever de dispor de um mecanismo hábil a compor as controvérsias entre os cidadãos (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 241).
A jurisdição, nos termos do art. 16 do CPC, será exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional. Mas, para efeitos de divisão de trabalho e organização judiciária, essa jurisdição será dividida entre os juízes e tribunais (CASTRO, 2016, p. 71).
O Brasil, por força de divisão político-administrativa, é organizado por Estados e estes, por Municípios, que serão os limites territoriais da jurisdição. Algumas vezes, como no caso das Justiças Estaduais, a divisão da jurisdição territorial é feita por Comarcas, que compreendem um ou mais de um município, conforme o movimento de processos existentes e as possibilidades financeiras do Estado (CASTRO, 2016, p.71).
Numa visão positivista, a Constituição Federal, em seu Capítulo III, ao referir-se aos órgãos que compõem o Poder Judiciário, preocupou-se, ainda, em fixar quais as matérias que estariam afeitas a cada um deles, de maneira a organizar a tutela jurisdicional estatal e evitar eventuais invasões de competência (CASTRO, 2016, p. 72).
A doutrina, em especial, para Rocha (2009, p. 157) se a divisão do trabalho entre os órgãos visa realizar a função jurisdicional, então essa divisão de trabalho é ditada, em princípio, pelo interesse público na boa administração da justiça, vez que a função jurisdicional é, evidentemente, pública. Caso não houvesse tal divisão, ao se fixarem as competências de um e outro órgão judiciário, certamente que as dificuldades para distribuição da justiça seriam maiores, criando-se enormes confusões e propiciando, inclusive, a prolatação de mais de uma sentença acerca da mesma lide.
Antes de aferir a competência dos órgãos jurisdicionais nacionais, é necessário verificar se a jurisdição brasileira pode ser exercida no caso concreto. Em regra, podem ser processadas e julgadas no Brasil as causas em que a Justiça brasileira possa efetivamente exercer a jurisdição, para solucionar eficaz e plenamente as demandas, bem como fazer executar e cumprir as suas decisões, limitando-se ao território do Estado onde exerce soberania. De acordo com este critério, a competência divide-se em internacional e nacional (MARCATO, 1992, p. 27).
A competência internacional, ao contrário da competência nacional, não é simplesmente a medida da jurisdição, mas trata dos limites de jurisdição de cada Estado soberano, e sua falta resulta na própria ausência de jurisdição nacional (Bochenek; Dalazoana, 2016, p. 36).
Quando se diz que nenhum juízo brasileiro é competente para conhecer determinada demanda, não se está fazendo uma distribuição da jurisdição entre juízos, mas se afirmando que falta à autoridade brasileira o próprio poder jurisdicional (CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2012, p. 261).
Esse aspecto e discussão é importante, pois temos uma exceção acerca da decisão arbitral, quando proferida fora do Brasil.
Nesse ponto, a decisão arbitral estrangeira somente terá eficácia no Brasil depois de transitada em julgado a sentença de homologação que pode ser deferida total ou parcialmente (art. 961, § 2º do CPC)
O requerimento de homologação da sentença arbitral estrangeira deve apresentar os mesmos requisitos da petição inicial, em conformidade com o art. 319 do CPC, além de, obrigatoriamente ser instruído com o original da sentença arbitral ou uma cópia devidamente certificada, autenticada pelo consulado brasileiro e acompanhada de tradução oficial e o original da convenção de arbitragem ou cópia devidamente certificada, acompanhada de tradução oficial.
Ausentes os requisitos essenciais a sua propositura não ensejará a extinção imediata do feito, e assim como ocorre nas demais ações judiciais, o ministro determinará a emenda da inicial. Caberá, inclusive, pedido de concessão de tutela de urgência nas ações de homologação de sentença estrangeira (Paumgartten, 2015, p. 413).
A sentença será constitutiva, pois criará nova situação jurídica a partir da eficácia que a sentença estrangeira passará a produzir no Brasil.
Importante destacar que a análise da sentença estrangeira pelo STJ se restringe à verificação do cumprimento dos requisitos formais exigidos, sem análise do mérito da decisão proferida, apesar de deter a prerrogativa para analisar se a mesma ofende os bons costumes, a soberania nacional, a dignidade da pessoa humana e se o objeto é arbitrável segundo a lei nacional. Nestes casos, o pedido de homologação será necessariamente indeferido (Paumgartten, 2015, p. 414).
Para vencer todas essas situações acerca da complexidade da competência, a arbitragem vem como uma solução definitiva, pois assegura às partes a escolha da arbitragem ou árbitro a fim de resolverem os seus conflitos.
8- JURISPRUDÊNCIAS CORRELACIONADAS SOBRE ARBITRAGEM.
A seguir, destacamos alguns julgados com o escopo de demonstrar a efetiva aplicação do sistema arbitral. As decisões deixam claro que a escolha pelos meios extrajudiciais não caracteriza uma vedação ao acesso ao Poder Judiciário, e pode contribuir sensivelmente pela prática da justiça, a qual é atingida de maneira célere e efetiva.
PROCESSO CIVIL. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. ART. 267, VII, DO CPC.267VIICPCI - A CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM CONFIGURA CAUSA DE EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, NOS TERMOS DO ART. 267, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, AFASTANDO, POIS, OBRIGATORIAMENTE, A SOLUÇÃO JUDICIAL DO CONFLITO.267VIICÓDIGO DE PROCESSO CIVILII - NEGOU-SE PROVIMENTO AO RECURSO. 113951620118070007 DF 0011395- 16.2011.807.0007, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/03/2012, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 29/03/2012, DJ-e Pág. 198.
ARBITRAGEM - AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - EXECUÇÃO ESPECÍFICA DE CLÁUSULA ARBITRAL - ART. T DA LEI N. 9.307/96 - RESISTÊNCIA DA OUTRA PARTE CONTRATANTE À INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM, PREVISTA NO CONTRATO COMO MODO ALTERNATIVO DE SOLUÇÃO DOS LITÍGIOS DECORRENTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL - INEXISTÊNCIA DE CONEXÃO COM AÇÃO ANULATÓRIA DOS CONTRATOS FIRMADOS ENTRE AS PARTES - PEDIDOS E CAUSAS DE PEDIR DIVERSOS - QUESTÃO DA VALIDADE DO NEGÓCIO SUBJACENTE QUE NÃO SE REVELA PREJUDICIAL À EXECUÇÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA - AUTONOMIA DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ESTABELECIDA NO ART. 80 DA LEI N. 9.306/97-JUÍZO A QUO COMPETENTE PARA APRECIAÇÃO DA MATÉRIA - PROCEDIMENTO JUDICIAL DO ART. 7o DEVIDAMENTE OBSERVADO - PARTE RÉ CITADA PARA A AUDIÊNCIA, COM OFERECIMENTO DE OPOSIÇÃO À INSTALAÇÃO DA ARBITRAGEM - EVENTUAIS VÍCIOS DE NULIDADE SANADOS COM O OFERECIMENTO DA RESPOSTA EM AUDIÊNCIA - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO A ENSEJAR A ALEGADA NULIDADE DO PROCESSO JUDICIAL - IMPROCEDÊNCIA DA RESISTÊNCIA À INSTITUIÇÃO DA ARBITRAGEM,INCLUSIVE JÁ ULTIMADA - SENTENÇA CONFIRMADA.9.307809.30670. Recurso desprovido. 9134925962008826 SP 9134925-96.2008.8.26.0000, Relator: Edgard Rosa, Data de Julgamento: 29/06/2011, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/07/2011.
PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DIREITOS DISPONÍVEIS. 1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência. 2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil. 3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios decorrentes do ajuste. 4. Recurso especial provido. Tribunal: STJ Data da Publicação/Fonte: 8/6/2007 Processo: REsp 606345 / RS ; RECURSO ESPECIAL2003/0205290-5 Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (1123) Órgão Julgador: T2 - SEGUNDA TURMA.
CONSTITUCIONAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – AGRAVO – PRINCÍPIO DA LEALDADE PROCESSUAL – DECISÃO DE RELATOR CONCESSIVA DE LIMINAR – RECURSO CABÍVEL – EXECUÇÃO – INTERLOCUTÓRIAS – CARTA DE SENTENÇA – CONTRATO DE INTERCONEXÃO – CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM – LIMITES – ACESSO AO PODER JUDICIÁRIO – MEDIDAS URGENTES – PROTEÇÃO À ORDEM ECONÔMICA – SERVIÇO DE TELEFONIA – INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – 1. Malfere o princípio da lealdade processual a conduta da parte que apresenta agravo, devidamente recebido com efeito suspensivo, e, contra a mesma decisão, oferece, ato contínuo, mandado de segurança, alegando a impertinência daquele. 2. Constitui atribuição do relator decidir pedidos liminares – Aí incluídos os de antecipação de tutela – E zelar pelo cumprimento das decisões interlocutórias, não se confundindo a possibilidade de delegar atribuições a juízo inferior com a obrigação de ser expedida carta de sentença. Inteligência do artigo 68, incisos II, III e XIX, do regimento interno do TJDFT. 3. Lícito ao relator suspender o cumprimento de decisão liminar por ele mesmo proferida, até o pronunciamento do colegiado sobre o mérito do agravo interposto, o que autoriza, em caráter excepcional, o conhecimento desse recurso. Compatibilização do artigo 219, do regimento interno do TJDFT, ao disposto pelo artigo 558, do Código de Processo Civil. 4. Tutela antecipatória dos efeitos da sentença de mérito é providência de natureza mandamental, efetivada mediante execução latu sensu, com o objetivo de entregar ao requerente, total ou parcialmente, a própria pretensão deduzida ou os seus efeitos. Dispensável, por isso, a extração de carta de sentença para executar-se o decisório objeto da antecipação, ainda porque não fez o legislador qualquer referência aos artigos 575, 589 e 590 do Código de Processo Civil. 5. Ausente do sistema arbitral a figura das providências cautelares e antecipatórias de tutela, pertinente a análise, pelo poder judiciário, de pedido fundado em lesão ou ameaça de lesão. E perde relevo o debate sobre a indisponibilidade desse direito quando, no contrato de interconexão celebrado entre as partes, encontram-se cláusulas admitindo o referido acesso para apreciar medidas urgentes e as que versem sobre a Lei de proteção à ordem econômica. 6. Cuidando-se a causa de desrespeito à ordem pública sob o aspecto econômico, pois capaz, em tese, de implicar desorganização do sistema de telefonia do país, imperativo que se dê ciência do feito ao ministério público, para implemento das medidas de sua alçada. Inteligência do artigo 21, inciso V, da Lei nº 8.884/94. Agravo regimental não provido. Maioria. Vencido parcialmente o segundo vogal. (TJDF – AGI 20020020074812 – 1ª T.Cív. – Rel. Des. Valter Xavier – DJU 04.12.2002 – p. 18).
CONCLUSÃO
Pelo exposto, encontra-se de forma evidente os problemas pela demora do Poder Judiciário em decidir às demandas judiciais apresentadas, além do custo para um processo Judicial, em todas às suas instâncias.
O entendimento sobre a Justiça, seu conceito e suas caraterísticas, são a base para que se possa entender, de forma clara, sua essência e sua aplicação.
Sem dúvida, que a análise Constitucional, sobre o tema é imprescindível, haja vista, que é a base para a aplicação e mudança do que não funciona. Os obstáculos e entraves para a efetiva aplicabilidade da Justiça tem um aspecto socioeconômico, em que aqueles que detém de melhores condições financeiras, consequentemente, tem melhores advogados.
A democratização da Justiça, pode ser determinada na Lei, como acesso universal a todos, porém, se não vencido o aspecto social, será uma conta que jamais irá fechar.
Como forma de solução desse problema, a arbitragem surge, a fim de resolver de maneira mais informal, porém justa, às demandas apresentadas.
Desta forma, a possibilidade de ampliar a competência da arbitragem e sua divulgação é o primeiro ponto para que se possa encontrar maneiras de soluções mais céleres, podendo ter a fiscalização do Estado, através de um órgão em específico.
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