RESUMO: O presente artigo tem a finalidade de abordar a questão da maioridade penal, ponto polêmico de discussão social, diante um País com altos índices de violência. Tal abordagem busca o desenvolvimento de uma estruturação normativa, constitucional e em conformidade com a tutela da proteção integral da criança e do adolescente, para buscar ilidir atos infracionais de natureza hedionda como uma saída de prevenção geral.

Palavras-chave: Maioridade Penal. Cláusula pétrea. Tutela da proteção integral da criança e do adolescente. O princípio da proibição do retrocesso. Ato infracional.

1. Introdução

A questão da maioridade penal tem sido objeto de intenso debate no Brasil há décadas. Em meio a uma crescente sensação de insegurança pública muitos argumentam que a redução da maioridade penal seria uma forma eficaz de combater a violência e a criminalidade juvenil.

O Brasil é um país com altos índices de violência, é algo inegável, inúmeros são os crimes cometidos diariamente em todos os Estados da Federação, principalmente nas grandes capitais. Some-se a isto o fato de que muitos atos de violência ou são praticados por menores de idade ou incluem suas participações em escala de alto grau de criminalidade.

No entanto, essa questão é complexa e envolve uma série de fatores sociais, políticos, jurídicos e históricos que devem ser considerados, os quais levam à conclusão de que sob a ótica da Constituição Federal de 1988, a inimputabilidade para menores de 18 (dezoito) anos, é clausula pétrea e, portanto, impossível de ser modificada, principalmente quando essa temática tem como ponto de partida necessária a abordagem sob a visão dos Direitos Humanos quanto aos direitos da criança e do adolescente.

Desde o início do século XX a proteção dos direitos da criança e do adolescente tem sido tema de discussão em âmbito internacional, culminando na elaboração de diversos tratados e convenções que visam garantir o pleno desenvolvimento e proteção dessa categoria de vulneráveis. Neste contexto é fundamental compreender a construção histórica dos direitos da criança e do adolescente sob a perspectiva dos direitos humanos, para analisar de forma crítica a questão da maioridade penal no país, a qual culminou na Tutela da Proteção Integral efetivada na CF 88 e no ECA.

Assim, muito embora, sob um ponto de vista dos Direitos Humanos e da evolução dos Direitos Fundamentais consignados na carta da República de 1988 e no ECA/90, seja impossível alterar a idade passível de se imputar um crime (a partir de 18 anos de idade), possível é o enrijecimento da medida sócioeducativa de internação para os maiores de 16 (dezesseis) anos e menores de 18 (dezoito) anos, cujos quais incorrem em atos infracionais de natureza hedionda, ao mesmo tempo em que se preserva a Tutela da Proteção Integral da criança e do adolescente.

Algumas referências da construção histórica dos direitos da criança e do adolescente:

•           Declaração de Genebra (1924): esta declaração estabelecida pela primeira vez a necessidade de proteger as crianças de todas as formas de violência, exploração e negligência.

  • Instituto Interamericano da Criança (1927) IV Congresso Panamericano da Criança.

  • Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948): é tratado que todas as pessoas, incluindo crianças, têm direitos fundamentais, como o direito à vida, à liberdade e à educação.

  • Convenção de Genebra sobre os Direitos da Criança (1959): este tratado foi o primeiro a estabelecer os direitos da criança em nível internacional, reconhecendo que todas as crianças têm direito a proteção, cuidado e educação.

  • Declaração dos Direitos da Criança (1959): esta declaração estabeleceu 10 princípios fundamentais para a proteção e cuidado das crianças, como o direito à igualdade, à educação, à proteção contra o abuso e à participação na sociedade.

  • Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança (1989): esta obediência é o tratado mais importante sobre os direitos da criança, reconhecendo que todas as crianças têm direitos iguais e que devem ser protegidas contra todas as formas de violência, exploração e abuso.

  • Lei nº 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente (1990): esta lei brasileira estabelece os direitos das crianças e dos adolescentes, estabelecendo direitos fundamentais, como o direito à educação, à saúde, à proteção contra a violência, à convivência familiar e comunitária, entre outros.

  • Plano Nacional de Convivência Familiar e Comunitária (2006): este plano estabeleceu ações para garantir o direito das crianças e dos adolescentes à convivência familiar e comunitária, especialmente aqueles em situação de vulnerabilidade.

  • Marco Legal da Primeira Infância (2016): esta lei estabelece políticas públicas para a promoção do desenvolvimento integral da criança na primeira infância, compreendendo o período de zero a seis anos de idade.

 

2. Aspectos normativos

Apesar do tema em tela ser indissociável às altíssimas taxas de criminalidade do País é importante ressaltar que, sob a ótica normativa, menores de idade não cometem crimes, mas sim, atos infracionais, pois são eles inimputáveis, ou seja, destituídos do elemento estrutural da culpabilidade.

Dentro de um conceito analítico de crime seriam necessários para assim o configurar: o fato típico, antijurídico e culpável, onde este último se trata da análise do elemento estrutural da inimputabilidade, semi-inimputabilidade do agente, a exigibilidade de conduta diversa e a o potencial consciência da ilicitude, segundo Cleber Masson:

“O Direito Penal não pode castigar um fato cometido por agente que atue sem culpabilidade. Em outras palavras, não se admite a punição quando se tratar de agente inimputável, sem potencial consciência da ilicitude ou de quem não se possa exigir conduta diversa. O fundamento da responsabilidade penal pessoal é a culpabilidade (nulla poena sine culpa).” (Masson, Cleber. Código Penal comentado. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p.33, Isbn digital: 978-85-309-5444-4)

Para Rogério Greco:

“Para que o agente possa ser responsabilizado pelo fato típico e ilícito por ele cometido, é preciso que seja imputável. A imputabilidade, portanto, é a possibilidade de se atribuir, imputar o fato típico e ilícito ao agente. A imputabilidade é a regra; a inimputabilidade, a exceção.” (GRECO, Rogério. Código Penal: comentado, 11. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017. p 162, Isbn digital: 978-85-7626-945-8)

Assim, justamente por serem os menores de 18 (dezoito) anos no Brasil agentes inimputáveis, eles não podem cometer crimes, mas sim, atos infracionais, pois quebram a estrutura analítica do crime justamente no que tange à culpabilidade,

No entanto, a modalidade análoga ao crime do ato infracional é uma conduta considerada crime ou contravenção penal, praticada por adolescentes, considerados pessoas com idade entre 12 (doze) e 18 (dezoito) anos incompletos. A própria Lei nº 8.069/90 traz o conceito de ato infracional:

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

No Brasil, a punição para ato infracional está estabelecida no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), onde expressas as medidas socioeducativas cabíveis aos menores infratores.

É importante lembrar que o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) foi criado em 1990 para substituir o antigo Código de Menores, este último, o qual, não considerava o menor como sujeito de direitos, sendo incompatível com a exigência da harmonia normativa à Dignidade da Pessoa humana (art. 1º, III, CF/88).

A proteção do critério biológico para estabelecer a maioridade penal no Brasil a partir dos 18 (dezoito) anos de idade não advém somente da Constituição Federal de 1988 e do Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990, aliás, estes são frutos de uma construção histórica de Direitos Humanos que impedem com que esta idade seja reduzida, pois é um movimento centrípeto, ou seja, vindo de uma série de atos signatários do Brasil como Estado parte de tratados internacionais de Direitos Humanos até a sua concretização por meio da Constituição Federal de 1988 e a consequente promulgação do Estatuto da Criança e do Adolescente em 1990, estabelecendo-a como cláusula pétrea e portanto, impossível de se reduzir, exceto por meio de uma ruptura constitucional (nova constituinte).

Isso é importante para se entender a rigidez que fundamenta a impossibilidade da redução da maioridade penal, ou ao menos, para sustentar a corrente que assim entende.

Os dispositivos normativos que impõe como caráter de primazia e de exigência de aplicabilidade imediata, a proteção da criança e do adolescente, se constituem de mandamentos e não meras recomendações, a serem efetivadas em cada País signatário, preferencialmente sob a força normativa da constituição.

Assim, o sistema jurídico brasileiro estabelece que os menores de 18 (dezoito) anos são inimputáveis, sujeitos a legislação especial, no caso, a Lei nº 8.069/90 (ECA).

O mandamento acima está consignado como cláusula pétrea na Constituição Federal de 1988, precisamente no artigo 228:

Art. 228. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial.

É cediço que as cláusulas pétreas são limitações materiais ao poder de reforma constitucional e estão enumeradas no artigo 60, §4º da Constituição Federal, no caso, a inimputabilidade no patamar de até 18 (dezoito) anos incompletos é considerada imutável por ser uma conquista tida como direitos e garantias individuais, inatingíveis de retrocesso, pelo princípio da vedação ao retrocesso das conquistas dos direitos fundamentais, consignado no inciso IV deste artigo constitucional, Sérgio Renato Tejada Garcia dá uma definição didática sobre o princípio da vedação ao retrocesso:

“O princípio da vedação de retrocesso constitui-se em proteção do núcleo essencial dos direitos sociais já realizados e efetivados através de medidas legislativas, vedando quaisquer medidas tendentes a anular, revogar ou aniquilar esse núcleo essencial, sem a criação de esquemas alternativos ou compensatórios.”  (GARCIA, Sérgio Renato Tejada. O princípio da vedação de retrocesso na jurisprudência pátria - análise de precedentes do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, 30 de out. de 2010. Disponível em: <https://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao036/sergio_tejada.html>. Acesso em: 08 de abr. de 2023)

Por tal razão, reduzir a maioridade penal no Brasil não se trata somente de uma alteração legislativa que poderia ser balizada pelo Órgão do Legiferante, do Executivo ou até mesmo, por jurisprudência do guardião da Constituição Federal (STF), pois como dito acima, trata-se de um movimento normativo centrípeto, de fora para dentro, ou seja, é fruto de uma construção normativa dos tratados, leis e normas internacionais de Direitos Humanos cujo Brasil foi signatário, participante desta construção, tendo, portanto, um compromisso político de cumprir com esse pacto perante a comunidade dos demais Estados partes signatários.

Tal mandamento, o da inimputabilidade, é replicado tanto Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 104, quanto no Código Penal, em seu artigo 27:

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial.  

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Outra pilastra que sustenta a impossibilidade da redução da maioridade penal como cláusula pétrea é a de que, medida socioeducativa, pode ser interpretada como uma norma de proteção ao adolescente, sendo, portanto, a ele, inatingível uma natureza de punição, pois, medida socioeducativa é instituto de proteção e não de apenamento.

“A inimputabilidade penal é fixada aos dezoito anos pelo art. 228, da Constituição Federal, sendo, inclusive, considerada ‘cláusula pétrea’ por expressar um ‘direito individual de natureza análoga’ àqueles relacionados no art. 5º, da mesma Carta Magna. Desta forma, a teor do disposto no art. 60, §4º, da Constituição Federal, não é possível sequer deliberar sobre proposta de emenda à constituição. Assim sendo, tal dispositivo é insuscetível de alteração ou supressão, ainda que por emenda constitucional, preservando-se o direito de toda criança ou adolescente acusada da prática de infração penal não ser alvo de persecução criminal, estando sim sujeito à aplicação das disposições contidas no ECA e também na Lei nº 12.594/2012, que institui o Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo - SINASE. Vide, também o disposto no art. 27, do CP e na “exposição de motivos” efetuada quando da reforma que a ‘parte geral’ deste Diploma Legal sofreu em 1984, onde constam argumentos - ainda atuais - contrários à redução da idade penal. Vale lembrar que mesmo emancipados, nos moldes do art. 5º, par. único, do CC, jovens entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos de idade, continuam respondendo como adolescentes diante da prática de atos infracionais, estando também sujeitos às disposições contidas no ECA (vide comentários ao art. 2º, do ECA).” (DIGIÁCOMO, Murillo José. Estatuto da criança e do adolescente anotado e interpretado. Curitiba. Ministério Público do Estado do Paraná. Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, 2017. 7ª Edição. p 186, CDU 347.63 [81] [094.46])

Todavia, apesar da costura jurídica que reforça o pano normativo da inimputabilidade como cláusula pétrea é ainda fator social que suscita ao longo de décadas uma discussão que muito divide a sociedade e o mundo jurídico, com vários doutrinadores de peso que defendem possibilidade contrária, vejamos:

“Apesar de se observar uma tendência mundial na redução da maioridade penal, pois não mais é crível que menores com 16 ou 17 anos, por exemplo, não tenham condições de compreender o caráter ilícito do que praticam, tendo em vista que o desenvolvimento mental acompanha, como é natural, a evolução dos tempos, tornando a pessoa mais precocemente preparada para a compreensão integral dos fatos da vida, o Brasil ainda mantém a fronteira fixada nos 18 anos. Pela primeira vez, inseriu-se na Constituição Federal matéria nitidamente pertinente à legislação ordinária, como se vê no art. 228: ‘São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial’. No mesmo prisma encontra-se o disposto neste artigo do Código Penal. A única via para contornar essa situação, permitindo que a maioridade penal seja reduzida, seria por meio de emenda constitucional, algo perfeitamente possível, tendo em vista que, por clara opção do constituinte, a responsabilidade penal foi inserida no capítulo da família, da criança, do adolescente e do idoso, e não no contexto dos direitos e garantias individuais (Capítulo I, art. 5.º, CF). Não podemos concordar com a tese de que há direitos e garantias humanas fundamentais soltos em outros trechos da Carta, por isso também cláusulas pétreas, inseridas na impossibilidade de emenda prevista no art. 60, § 4.º, IV, CF, pois se sabe que há ‘direitos e garantias de conteúdo material’ e ‘direitos e garantias de conteúdo formal’. O simples fato de ser introduzida no texto da Constituição Federal como direito e garantia fundamental é suficiente para transformá-la, formalmente, como tal, embora possa não ser assim considerada materialmente.

(...)

Por isso, a maioridade penal, além de não ser direito fundamental em sentido material, em nosso entendimento, também não o é no sentido formal. Assim, não há qualquer impedimento para a emenda constitucional suprimindo ou modificando o art. 228 da Constituição.” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado: estudo integrado com processo e execução penal: apresentação esquemática da matéria: jurisprudência atualizada, 14. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p 267-268, Isbn digital: 978-85-309-5466-6)

“Apesar da inserção no texto de nossa Constituição Federal referente à maioridade penal, tal fato não impede, caso haja vontade política para tanto, de ser levada a efeito sua redução, uma vez que o mencionado art. 228 não se encontra entre aqueles considerados irreformáveis, uma vez que não se amolda ao rol das cláusulas pétreas elencadas nos incs. I a IV do § 4º do 168 art. 60 da Carta Magna. A única implicação prática da previsão da inimputabilidade penal no texto da Constituição Federal, segundo nosso posicionamento, é que, agora, somente por meio de um procedimento qualificado de emenda, a maioridade penal poderá ser reduzida, ficando impossibilitada tal redução via lei ordinária.” (GRECO, Rogério. Código Penal: comentado, 11. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017. p 168-169, Isbn digital: 978-85-7626-945-8)

Tal dissonância impede com que se tenha qualquer avanço nessa seara, principalmente por parte do legislativo, o qual, se vê envolto em uma discussão parlamentar engessada, cuja pauta de combate aos crimes (diga-se aqui, tecnicamente, atos infracionais) cometidos por menores de 18 (dezoito) não caminha. É inegável que há muitos crimes cometidos por adolescentes, cujos quais, a eles, não se pode atribuir a falta de consciência da ilicitude, onde, a exemplo: matar, sequestrar, roubar ou estuprar alguém é claramente uma escolha pelo mal, inerente a natureza humana que a partir de sua evolução própria e social não se permite outra interpretação ou leitura moral que não seja um ato, por livre escolha, praticado sob ilicitude.

Para isso, é necessário encontrar alguma solução.

3. Princípio da brevidade da medida socioeducativa, Princípio da excepcionalidade da internação e o Direito à liberdade x O recrudescimento da medida socioeducativa dos atos infracionais de natureza hedionda

O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) é uma lei federal que entrou em vigor em 1990 e estabelece normas de proteção à criança e ao adolescente no Brasil. O ECA dispõe não somente os direitos, mas também a política de atendimento, as medidas de proteção, as medidas socioeducativas, entre outros temas relevantes.

É uma legislação que visa a proteção das crianças e dos adolescentes, fundamentada na Tutela da proteção integral, reconhecendo-os como sujeitos de direitos, assim, quando ocorre um ato infracional, ou seja, uma conduta considerada crime ou contravenção penal por um adolescente, o ECA estabelece medidas socioeducativas para sua responsabilização.

As medidas socioeducativas têm como objetivo a recuperação e a reintegração do adolescente à sociedade, por meio de ações que visem ao seu desenvolvimento pessoal e social. São aplicadas de acordo com a gravidade do ato cometido e a idade do adolescente.

No Brasil, as medidas socioeducativas previstas pelo ECA são as seguintes:

• Advertência: é aplicada verbalmente, em caráter educativo, e pode ser concomitante de outras medidas. É destinado a adolescentes que cometem atos infracionais de menor potencial ofensivo.

• Obrigação de reparar o dano: é aplicada quando o adolescente comete um ato infracional que causa prejuízo material ou moral à vítima. O adolescente deve reparar o dano causado, seja por meio de indenização, trabalho comunitário ou outra forma adequada.

• Prestação de serviços à comunidade: o adolescente é encaminhado para realizar atividades gratuitas em entidades públicas ou privadas, por um período máximo de seis meses. A medida visa à reparação do dano causado e à ressocialização do adolescente.

• Liberdade assistida: o adolescente é acompanhado por um profissional da área de assistência social, que o orienta e supervisiona. A medida pode ter duração de até seis meses, podendo ser renovada.

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• Inserção em regime de semiliberdade: o adolescente cumpre a medida em estabelecimento educacional, onde tem acesso à escolaridade, qualificação profissional e atividades culturais e esportivas. É destinado a adolescentes que cometem atos infracionais mais graves e tem duração máxima de três anos.

• Internação em estabelecimento educacional: o adolescente é internado em unidade destinado ao cumprimento de medidas socioeducativas. Essa medida é destinada a adolescentes que cometem atos infracionais mais graves, como roubo seguido de morte, tráfico de drogas e homicídio. A internação pode durar de seis meses a três anos, mas pode ser prorrogada em casos involuntários.

• Internação em estabelecimento educacional por tempo indeterminado: medida aplicada em casos admitidos em que o adolescente representa um risco iminente à sociedade. A medida pode ser revista a qualquer momento pelo juiz, é medida mais rigorosa, aplicável aos casos mais graves ou quando as medidas anteriores não foram suficientes para a reintegração social do adolescente. A internação é realizada em estabelecimento educacional, onde o adolescente recebe acompanhamento pedagógico e psicológico

É importante ressaltar que a aplicação das medidas socioeducativas deve levar em conta as condições pessoais e sociais do adolescente, bem como, a gravidade do ato infracional cometido.

Nesse contexto, sob uma abordagem ao qual se prontifica este estudo, aborda-se a questão da medida de internação, sendo ela considerada medida socioeducativa mais gravosa para o adolescente, pois afeta diretamente o direito a liberdade do menor infrator, confirmando que não existe direito absoluto, quando em colidência a outro direito fundamental, neste caso, o direito a liberdade sucumbe ao bem jurídico penalmente tutelado violado por meio do ato infracional em casos de crimes equiparados a hediondos.

Em sendo assim, compõem como critérios de observância obrigatória na aplicação das medidas socioeducativas em relação à internação os princípios da brevidade, da excepcionalidade e do respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

“Princípios pertinentes à internação: O artigo 121 estabelece três princípios vetores da medida socioeducativa de internação: brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.” (BARROS, Guilherme Freire de Melo Barros, Estatuto da Criança e do Adolescente – leis penais para concursos. ed. JusPODIVM, Matogrosso, 2018. p 184, Isbn: 978-85-442-1876-1)

A sentença que impõe a medida socioeducativa de internação ao menor infrator não fixa prazo para o seu cumprimento, sendo reavaliada a cada 6 (seis) meses, esta reavaliação se dá por meio de uma decisão judicial.

A medida de internação não possui prazo mínimo de cumprimento, sendo apenas prevista a sua reavaliação a cada 6 (seis) meses, no entanto, apesar do ECA não trazer um prazo mínimo para o cumprimento da medida de internação estabelece um prazo máximo de 3 (três) anos para atos infracionais cometidos com violência ou grave ameaça e ao completar o adolescente 21 (vinte e um) anos independente do tempo de cumprimento da medida de internação o adolescente é colocado em Liberdade.

Art. 121. A internação constitui medida privativa da liberdade, sujeita aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

§ 1º Será permitida a realização de atividades externas, a critério da equipe técnica da entidade, salvo expressa determinação judicial em contrário.

§ 2º A medida não comporta prazo determinado, devendo sua manutenção ser reavaliada, mediante decisão fundamentada, no máximo a cada seis meses.

§ 3º Em nenhuma hipótese o período máximo de internação excederá a três anos.

§ 4º Atingido o limite estabelecido no parágrafo anterior, o adolescente deverá ser liberado, colocado em regime de semi-liberdade ou de liberdade assistida.

§ 5º A liberação será compulsória aos vinte e um anos de idade.

§ 6º Em qualquer hipótese a desinternação será precedida de autorização judicial, ouvido o Ministério Público.

§ 7º A determinação judicial mencionada no § 1º poderá ser revista a qualquer tempo pela autoridade judiciária. (ECA)

Isso devido ao fato de que as medidas socioeducativas devem ter como objetivo principal a ressocialização do adolescente, visando sua reintegração na sociedade de forma mais rápida e eficaz, estabelecendo que a medida de internação só deve ser aplicada em casos induzidos, ou seja, quando as medidas socioeducativas em meio aberto (como atendimento, prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida e semiliberdade) se mostram insuficientes para garantir a proteção do adolescente e da sociedade, devendo ser a última opção.

Vale ressaltar que, durante o período de internação, o adolescente tem direito a uma série de garantias, como assistência familiar, educação e profissionalização, atendimento médico e psicológico, visando privilegiar o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento.

É importante ressaltar que o objetivo das medidas socioeducativas não é punir o infrator, mas sim reeducá-lo e reintegrá-lo à sociedade, por isso a dificuldade de se propor uma redução da maioridade penal sob a ótica do jus puniendi.

Em resumo, o ato infracional é uma conduta considerada crime ou contravenção penal praticada por adolescentes, sendo que as medidas socioeducativas visam a reeducação e a reintegração do adolescente à sociedade.

4. Tutela da Proteção Integral x Bens jurídicos fundamentais tutelados pelo Estado (proteção à sociedade)

Apesar de toda a carga axiológica e teleológica do ECA é impossível negar que no Brasil a criminalidade é alta e dentre os crimes de natureza hedionda cometidos pelos criminosos muitos deles contém a participação de menores, some-se a isto, os atos infracionais de natureza hedionda cometidos por adolescentes espraiados pelo País, os quais são muitos.

Diante disso, a sociedade não pode ficar totalmente à mercê da violência, pois apesar da medida de internação ser considerada uma medida de proteção ao adolescente infrator, ela representa uma impunidade aqueles adolescentes que agem de maneira nociva em grave ameaça à sociedade (atingindo cidadãos de bem), principalmente em relação aos crimes de natureza hedionda e equiparados, pois como a própria classificação diz, são crimes de grande repulsa, horríveis, de aversão social absoluta, gerando um mal estar atribuído ao ato cometido, portanto, se, ato infracional, segundo o ECA é a conduta descrita como crime ou contravenção penal, deve ser tratado conforme a sua natureza enquanto hediondo e em consonância à Tutela da Proteção Integral.

“No dicionário, a palavra ‘hediondo’ está descrita como algo sórdido, depravado, que provoca grande indignação moral, causando horror e repulsa. A expressão é utilizada com frequência para os crimes que ferem a dignidade humana, causando grande comoção e reprovação da sociedade.” (CNJ Serviço: o que são crimes hediondos? Agência CNJ de Notícias, 22 de jan. de 2018. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/cnj-servico-o-que-sao-crimes-hediondos/>. Acesso em: 08 de abr. de 2023)

O que isso significa? Que nenhum direito é absoluto, pois quando em colidência a outro de proporção maior (diga-se proporção maior, aquela adequada a cada caso singular e não à natureza do direito em si), deve prevalecer a proteção do Estado ao mais importante naquela ocasião e é inquestionável que, quando configurado um ato infracional de natureza hedionda, o Estado tem a obrigação de proteger os bens jurídicos da vítima face ao ato transgressor.

Assim se se questiona: a tutela do adolescente que cometeu um ato infracional de natureza hedionda deve prevalecer sobre a natureza do crime, sobre as vítimas e seus familiares e sobre os bens essenciais juridicamente tutelados pelo Estado? Por uma questão de óbvio peso da moral, a resposta deve ser não.

No entanto se observa que a discussão da redução da maioridade penal no Brasil não avança, justamente pela forte dualidade de posicionamentos, onde uma corrente entende ser cláusula pétrea, portanto imutável e outra parcela a considera algo mutável, por meio de emenda constitucional, simplesmente por que os direitos e garantias fundamentais abarcados com essa alteração formal receberiam maior amplitude de proteção (vida, patrimônio, dignidade sexual etc. das vítimas e familiares).

Quando os opostos não permitem um avanço, necessário se interpor uma medida de meio, aliás, este é o propósito da dialógica, onde dois pontos são contrapontos para que uma terceira lógica possa acrescer à discussão.

No caso do estudo em tela, possível propor uma solução a partir da proposta indissociável de se preservar a tutela da proteção integral em harmonia à proteção da sociedade, reconhecendo ao mesmo tempo, a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento do adolescente e tendo um olhar correto sobre a necessidade de prover tratamento mais rígido aos atos infracionais de natureza hedionda.

Com seria essa proposta? Pode parecer que em um primeiro momento ela seja vista como algo insignificante em comparação com o impacto real de uma eventual redução da maioridade penal, no entanto, certo que, mesmo em grau menor, tem potencial para prover uma resposta relevante à sociedade diante os atos infracionais de natureza hedionda.

Sob essa proposta não se proporia a redução da maioridade penal e sequer o questionamento da natureza do ato infracional, sem precisar questionar a imutabilidade das cláusulas pétreas ou diminuir o respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, o que implica em questionamentos menores sobre o controle de constitucionalidade por parte da Comissão de Justiça ou via acionamento por ações aos Tribunais Superiores diante uma proposta de emenda ou de alteração de lei federal, desde que em conformidade com a Lei Complementar 95/98 (“Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona.”).

5. Da efetivação de uma proposta intermediária de alteração de lei ou emenda constitucional

Diante o não avanço da efetivação de uma proposta legislativa de maioria aceitável sobre a maioridade penal, propõe-se uma alteração nas leis federais que compõe a problemática, sem alterar o núcleo do artigo 228 da Constituição Federal, pois assim, manter-se-á a inimputabilidade aos menores de 18 (dezoito) anos, proporcionando ao mesmo tempo, um enrijecimento das medidas de internação dos atos infracionais de natureza hedionda.

A questão é nutrida por um necessário comprometimento do Estado, em caso de enrijecimento das medidas de internação dos atos infracionais de natureza hedionda, em, ao fazê-lo, manter a medida de internação sob caráter de proteção ao adolescente, acrescendo a necessária proteção da sociedade mediante a hediondez de certos atos.

Assim, ao invés de reduzir a maioridade penal, altera-se a estrutura da medida de internação em casos graves, como:

a) abranger sua aplicação restrita aos menores de 18 (dezoito) e maiores de 16 (dezesseis) anos;

b) alterar o período máximo da medida de internação de três anos, para o tempo mínimo de três anos e o máximo na medida da pena mínima do crime em abstrato, violado por meio do ato infracional, previsto em lei especial e no Código Penal;

c) efetivar a internação do adolescente que cometeu ato infracional de natureza hedionda em casas especiais, em conformidade com Comentário Geral N.º 10: Direitos das Crianças na Justiça de Menores (2007), parágrafo 86, sendo restrito aos menores infratores de mesma necessidade de recuperação, sem retirar o caráter dos serviços interdisciplinares, essenciais às pessoas em condição especial de desenvolvimento, dando um tratamento diferenciado no que diz respeito aos serviços de psicologia, atendimento social e oferta de cursos profissionalizantes: “86. Esta regra não significa que uma criança que se encontre numa instituição para crianças tenha de ser movida para uma instituição para adultos logo após ter feito 18 anos. A continuação da sua estadia na instituição para crianças deve ser possível se for no interesse superior da mesma e não seja contrária ao interesse superior das crianças mais novas que aí se encontrem”;

d) Impor a avaliação semestral das medidas de internação com início apenas após o período mínimo de três anos;

e) Ofertar cursos profissionalizantes e recolocação de trabalho ao final das medidas de internação;

f) Desativar o dispositivo de liberação compulsória aos 21 (vinte e um) anos para os adolescentes em situação de cometimento de ato infracional de natureza hedionda, onde, continuarão na internação, tendo a sua saída somente após cessar os efeitos da necessidade dela, em cada caso concreto, por decisão judicial, e;

g) Ofertar treinamento especial aos servidores integrantes dessas casas especiais, para que, sob educação interdisciplinar, busquem a verdadeira socialização dos internados, mediante a humanização e consciência dos atos cometidos, para que, ao retornarem para a sociedade, retornem recuperados, dando assim, não somente uma oportunidade de regeneração desses adolescentes, mas também, a hipótese de tornar uma sociedade menos violenta, seja nos impactos de uma prevenção geral ou do retorno do adolescente à sociedade.

6.Conclusão

É cediço que a discussão da redução da maioridade penal no Brasil encontra-se em palco, por no mínimo, mais de vinte anos, sem dar qualquer passo à frente.

O Brasil é um país de altos índices de violência, envolvendo adolescentes infratores, atentando contra cidadãos de bem.

Bem como, também, não mais é possível admitir que um ato de maldade, se sobreponha à segurança da sociedade, por considerar que adolescentes não possuem consciência da ilicitude, pois a constatação empírica gera evidências de que o adolescente maior de 16 (dezesseis) anos que comete um ato infracional de natureza hedionda foi capaz de escolher o mal em detrimento do bem.

Como pano de fundo, tem-se a necessidade do avanço e da efetivação de um porto normativo que proporcione uma prevenção geral sobre os índices de violência envolvendo menores infratores quanto aos atos infracionais de natureza hedionda.

Assim, necessário é propor o recrudescimento das medidas de internação para os atos infracionais de natureza hedionda, como meio de ilidir a violência cometida por adolescentes incluídos na faixa etária entre maiores 16 (dezesseis) anos e menores de 18 (dezoito) anos.

Tal medida, a prima facie, parece ter um impacto pequeno, diante à uma real possibilidade da diminuição da maioridade penal, no entanto, se, colocado como vetor de diminuição da violência em relação a adolescentes praticantes de ato infracional de natureza hedionda, certamente será de grande impacto na sociedade, passando a se constituir, tanto de um fator de prevenção geral, quanto de fator de prevenção especial.

Imperioso ressaltar que, como proposta viável, ela não se coloca em posição de questionar a redução da maioridade penal e sequer, retirar a natureza das medidas socioeducativas, sem ser inconstitucional e sequer, violadora da Tutela da Proteção Integral, dando assim, um viés de plausibilidade jurídica e viabilidade para a diminuição da violência, sem entraves jurídicos e sociais.

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Referências

BARROS, Guilherme Freire de Melo Barros, Estatuto da Criança e do Adolescente – leis penais para concursos. ed. JusPODIVM, Matogrosso, 2018. p 184, Isbn: 978-85-442-1876-1.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado Federal, 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em 09 abr. 2023.

CNJ Serviço: o que são crimes hediondos? Agência CNJ de Notícias, 22 de jan. de 2018. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/cnj-servico-o-que-sao-crimes-hediondos/>. Acesso em: 08 de abr. de 2023

______________. Código Penal, Decreto-Lei 2.848/1940, Brasília, 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em: 08 da abr. 2023.

Comentário Geral Nº. 10: Direitos da Criança na Justiça Juvenil, 2007. Disponível em: <https://www.refworld.org/docid/4670fca12.html>. Acesso em: 08 da abr. 2023.

DIGIÁCOMO, Murillo José.  Estatuto da criança e do adolescente anotado e interpretado. Curitiba. Ministério Público do Estado do Paraná. Centro de Apoio Operacional das Promotorias da Criança e do Adolescente, 2017. 7ª Edição. p 186, CDU 347.63 [81] [094.46].

GARCIA, Sérgio Renato Tejada. O princípio da vedação de retrocesso na jurisprudência pátria - análise de precedentes do Supremo Tribunal Federal, dos Tribunais Regionais Federais e da Turma Nacional de Uniformização. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, 30 de out. de 2010. Disponível em: <https://revistadoutrina.trf4.jus.br/index.htm?https://revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao036/sergio_tejada.html>. Acesso em: 08 de abr. de 2023.

GRECO, Rogério. Código Penal: comentado, 11. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2017. p 162, Isbn digital: 978-85-7626-945-8.

_______________. Lei complementar Nº 95, de 26 de fevereiro de 1998. Dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis, conforme determina o parágrafo único do art. 59 da Constituição Federal, e estabelece normas para a consolidação dos atos normativos que menciona. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp95.htm>. Acesso em: 08 da abr. 2023.

_______________. Lei Nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 08 da abr. 2023.

MASSON, Cleber. Código Penal comentado. 2. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p.33, Isbn digital: 978-85-309-5444-4.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado: estudo integrado com processo e execução penal: apresentação esquemática da matéria: jurisprudência atualizada, 14. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p 267-268, Isbn digital: 978-85-309-5466-6.

UNICEF. Convenção sobre os Direitos da Criança, 1989. Disponível em: <https://www.unicef.org/brazil/convencao-sobre-os-direitos-da-crianca>. Acesso em: 08 da abr. 2023.