Resumo: O presente artigo busca tratar sobre a aplicação da teoria de Robert Alexy no ordenamento jurídico brasileiro trançando uma crítica ao modo de sua utilização pelo Supremo Tribunal Federal. Para tanto, aborda-se a teoria da argumentação jurídica de Robert Alexy, notadamente os conceitos de regras e princípios apresentados pelo autor. Em seguida, é tratada a aplicabilidade da teoria alexyana no ordenamento jurídico brasileiro e, por derradeiro, a crítica de como ela vem sendo utilizada nas decisões do Supremo Tribunal Federal, com enfoque em duas decisões sobre o tema. O cerne do objeto deste trabalho é, portanto, destacar e identificar, de forma crítica, a aplicação da teoria de Robert Alexy pelo Supremo Tribunal Federal em casos concretos.
Palavras-chave: Teoria da Argumentação. Robert Alexy. Ponderação.
Sumário: 1. Introdução. 2. Teoria da Argumentação Jurídica - Princípios e Regras - de Robert Alexy. 3. Aplicabilidade da Teoria de Robert Alexy. 4. Análise Crítica da Aplicabilidade da Teoria de Robert Alexy no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Considerações finais. Referências Finais.
1. INTRODUÇÃO
O advento da Segunda Guerra mundial impactou toda a humanidade em todos os sentidos possíveis, mormente diante das atrocidades cometidas no seu transcurso e a correspondência com o texto constitucional da época, o que validou todos os terríveis acontecimentos, ainda que moral, ética e humanamente indesejáveis.
Após o fatídico evento, o Juspositivismo constitucional, que imperou no século XIX até parte do século XX, deu lugar ao Neoconstitucionalismo, o qual teve como grande contribuinte o pensador contemporâneo Robert Alexy, que em suas obras “Teoria da Argumentação Jurídica” e “Teoria dos Direitos Fundamentais” conferiu contornos integrativos entre a moral e a norma.
É neste contexto que surge sua proposição visando distinguir princípios de regras, assim como estabelecer os casos de conflitos existentes entre umas e outras ou entre elas próprias, um verdadeiro exame feito por Alexy visando solucionar conflitos entre as categorias normativas a serem distinguidas.
É com raízes nessa distinção e com a aplicação constante da técnica da proporcionalidade, que visa solucionar conflitos entre princípios, que a Suprema Corte Brasileira vem adotando posicionamentos bastante controversos e utilizando-se da referida teoria de modo retórico, sem respeitar a fórmula estabelecida por Alexy, conforme se verá adiante.
Diante disso, o presente estudo objetiva abordar a Teoria da Argumentação de Robert Alexy, com foco nas ideias de princípios e regras do referido autor. Após, será traçada uma análise da Teoria da Argumentação de Robert Alexy, seguida pela sua aplicabilidade no ordenamento jurídico brasileiro para então analisar, de modo crítico, as decisões proferidas pela Suprema Corte à luz das balizas teóricas de Robert Alexy.
Para essa finalidade, foi utilizada a metodologia de pesquisa bibliográfica de doutrinas e periódicos, por meio de método sistêmico axiológico e dedutível.
Cabe ressaltar que a ideia não é esgotar com profundidade a questão, já que o instituto analisado é bastante denso. Não obstante a isso, são apresentados os principais limites debatidos pela doutrina e jurisprudência, de modo a auxiliar o operador do direito na prática forense, como também no âmbito acadêmico, além de contribuir socialmente para conhecimento de pessoas leigas que se interessam pela temática examinada.
2. TEORIA DA ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA - PRINCÍPIOS E REGRAS - DE ROBERT ALEXY
O direito contemporâneo (Neoconstitucionalismo), movimento que sucedeu a 2ª Guerra Mundial, surgiu em um contexto de diversas crises, como a crise sobre o conceito de Condição Humana, da noção de Soberania Nacional e do Positivismo.
E foi nesse cenário que se desenvolveram as teorias do jusfilósofo Robert Alexy, com enfoque nas suas obras “teoria dos direitos fundamentais” e “teoria da argumentação jurídica” que estabeleceram novos contornos à norma tida como pura e científica, revolucionando a doutrina jusfilosófica da época.
Alexy desenvolve o seu pensamento jurídico com finalidade de vencer o paradigma do juspositivismo e reestabelecer o elo entre o direito e a moral, o que faz com excelência metodológica a fim de que o direito não fique aprisionado a juízos pessoais e discricionários dos julgadores.
Com o advento do neoconstitucionalismo e a progressiva instituição de direitos fundamentais nos Textos Constitucionais, Robert Alexy publica, em 1986 a obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”, com escopo de elaborar uma teoria jurídica que alicerce direitos e garantias tidos como fundamentais aplicáveis à constituição alemã (ALEXY, 2008).
Por meio dessa teoria, Alexy almeja relacionar a conexão entre os direitos fundamentais introjetados na Constituição alemã a partir do espectro neoconstitucional e seus efeitos para o Estado, visando estabelecer o alcance de tais direitos (DALLA BARBA, 2017).
Com o escopo de analisar a validação das referidas normas de direitos fundamentais, Alexy procura estudar a estrutura do direito fundamental, com o objetivo de construir uma teoria que garanta e efetive a validade de sua aplicação.
Nesta senda, fraciona os referidos direitos entre aquilo que denomina como “disposição de direito fundamental”, em que a interpretação do texto constitucional não geraria grandes elocubrações, ato em que estaríamos diante de uma regra (DE MORAIS, 2016).
Por outro lado, o autor assevera a existência de proposições jurídicas que se apresentam estruturalmente e semanticamente abertas, exigindo uma atuação do Tribunal Constitucional alemão para seu conhecimento, caso em que se estaria diante de princípios (DE MORAIS, 2016).
Ademais, segundo o autor, princípios e regras são convergentes, tendo alicerce comum, porquanto os “Princípios são, tanto quanto as regras, razões para juízos concretos de dever-ser, ainda que de espécie muito diferente. A distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas” (ALEXY, 2008, p. 87).
A efetivação da distinção depende de alguns critérios a serem observados. O princípio goza de um grau de generalidade maior que aquele conferido à regra, há de ser observado, também, a determinabilidade dos casos de aplicação, o modo de seu surgimento, o caráter explícito de seu conteúdo axiológico (valores), a referência à ideia de direito ou a lei jurídica suprema e a importância para a ordem jurídica (ALEXY, 2008).
Ante os critérios elencados, segundo o autor, existem três teses acerca da distinção. Sendo a primeira de caráter negativo, porque diante da diversidade não seria possível diferenciá-los. A segunda, que entende a possibilidade de diferenciar as normas em princípios e regras em grau, com base no grau de generalidade. E a terceira, proposta por Alexy, que compreende pela plena possibilidade de diferenciação entre as normas em princípios e regras, e que entre eles não existe apenas uma diferença gradual, mas uma diferença qualitativa.
Dessarte, segundo o autor, os princípios são mandados de otimização e que, por isso, podem ser satisfeitos em diferentes graus. Tal satisfação pode ser realizada diante das possibilidades reais e jurídicas. Estas são determinadas pela colisão de regras e princípios.
No que concerne às regras, enfrenta-se uma dicotomia, podendo elas serem ou não satisfeitas, somente dependendo da validade das regras, ela deve fazer aquilo que ela exige, nem mais nem menos, sendo, portanto, uma diferença qualitativa e não de grau.
Caso haja incerteza acerca de qual norma seria aplicável em determinado contexto, ou seja, conflito de regras ou colisões de princípios, o doutrinador estabeleceu métodos distintos para a resolução entre os conflitos.
No caso do conflito de regras se resolve a problemática com a inserção de uma cláusula de exceção ou caso não seja possível a inclusão dessa cláusula, pelo menos uma das regras deve ser declarada inválida.
Dessa afirmação se chega ao seguinte questionamento: qual das regras seria declarada inválida? Segundo Alexy “Esse problema pode ser solucionado por meio de regras como lex posterior derogat legi priori e lex specialis derogat legi generali, mas é também possível proceder de acordo com a importância de cada regra em conflito” (ALEXY, 2008, p. 93).
Por outro lado, em caso de colisão entre princípios um deles precisa ceder, sem que o outro princípio seja derrogado ou mesmo afastado por completo ao caso concreto. O que acontece é a precedência do princípio sobre o outro no caso concreto, vigorando, através da regra do sopesamento, uma ponderação dos princípios ao caso concreto.
A obra de Alexy é aclamada sobretudo pelo método estabelecido para a solução do conflito entre princípios, o que se dá por meio da aplicação do sopesamento, técnica bastante utilizada pela jurisprudência, conforme afirma Galuppo:
A ponderação, como concebida por Alexy, refere-se a qual dos interesses abstratamente do mesmo nível, possui maior peso no caso concreto. Esta precedência não é absoluta. Ao contrário, trata-se, como ele mesmo diz de uma precedência condicionada, cuja determinação consiste em que, tomando-se em conta o caso, indiquem-se as condições sob as quais um princípio precede ao outro. Sob outras condições, a questão da precedência pode ser solucionada inversamente. (GALUPPO, 1999, p. 138).
Deste modo, em resumo, os princípios são mandados de otimização e no caso de conflito entre eles não há extinção de qualquer deles, apenas a precedência diante do caso concreto e a criação de uma regra, com base na ponderação e sopesamento.
Adentrando ao cerne da teoria de Alexy, segundo o jurista, esse sopesamento seria a fórmula científica para se chegar a um resultado cientificamente adequado quando da colisão de princípios.
Para melhor elucidar a proposição, destaca-se que a referida ponderação integra o denominado princípio da proporcionalidade, que é constituído por três fases: adequação (idoneidade), necessidade e proporcionalidade em sentido estrito (ponderação).
A primeira consiste na análise dos meios empregados para se chegar ao resultado ao qual se aspira; se são, estes meios, idôneos ou não; isto é, deve-se tentar melhorar uma dada posição sem que nasçam desvantagens para outras.
A segunda se ocupa da análise da existência ou não de um outro modo de decisão que seria menos interveniente em um dos direitos fundamentais ou princípios em questão; ou seja, deve-se escolher, dentre dois meios que igualmente favorecem um princípio P1, aquele que menos prejudica P2.
Por fim, a proporcionalidade em sentido estrito opera por meio da Lei de Ponderação, enunciada nos seguintes termos: “Quanto mais alto é o grau do não-cumprimento ou prejuízo de um princípio, tanto maior deve ser a importância do cumprimento do outro”.
Observa-se, portanto, que a formulação de tal método, ao fim e ao cabo, aliado às regras do discurso, objetiva conferir à argumentação jurídica e ao processo decisório o caráter de fundamentação e racionalidade. Nota-se, também, que as duas primeiras etapas se referem a questões fáticas, sendo somente a terceira eminentemente jurídica.
3. APLICABILIDADE DA TEORIA DE ROBERT ALEXY
A teoria da proporcionalidade proposta por Alexy, apesar de ter sido aderida de forma massiva na Europa Continental, Canadá, Israel e na América Latina, inclusive no Brasil, encontra resistência por certa parte da doutrina por quedar-se insuficiente para a resolução de certos conflitos entre princípios.
Isso porque, conforme a própria teoria propugna, no conflito entre princípios prevalecerá aquele que tiver precedência, com base nas circunstâncias (fáticas e jurídicas) do caso concreto (ALEXY, 2009, p. 96).
Assim, perpassadas as duas primeiras fases da teoria (adequação e necessidade) na análise do conflito entre princípios, restaria à proporcionalidade em sentido estrito, através de seu principal instrumento - a ponderação ou sopesamento - conferir maior ou menor peso ou relevância a um determinado princípio, o que, segundo a compreensão de Ronald Dworkin é incompatível diante da forma como os direitos fundamentais são delimitados.
Segundo Dworkin, ao invés de partir de significados amplos - e pretensamente literais - de direitos, propõe-se que a definição do que é um direito deve se voltar à definição do que há de positivo no direito em questão (DWORKIN, 2001, p. 255).
Para melhor elucidar, isso significa que os direitos fundamentais inexistem como um direito dissociado de algo que se reconhece como significativo em matéria de ética e moralidade. Axiologicamente poderia estar ligado, por exemplo, a conferir opções diversificadas para que se alcance um resultado desejável.
Conforme exposto por Dworkin, a definição de direito deve explicar de que maneira o que vem a se considerar como sendo direito pode oferecer uma justificação abstrata para o uso da coerção (DWORKIN, 1998, p. 190) A definição de Dworkin de direito como integridade responde a esse desafio afirmando que o reconhecimento da integridade, em seu viés axiológico, expressa idêntica consideração e respeito do Estado para com os cidadãos e entre os cidadãos e que, a capacidade de um estado de criar uma obrigação genuína de obedecer ao direito tão somente ocorre quando os cidadãos são tratados com respeito e dignidade, razão pela qual esta seria a mais completa definição de direito disponível, porquanto estaria intrinsecamente ligada ao tratamento dado pelo estado. (DWORKIN, 1998, p. 213-215).
Apesar da existência significativa de críticas à teoria da proporcionalidade propriamente dita, o que se objetiva neste breve artigo é abordar de forma didática a crítica sobre a forma que se utiliza a referida teoria, até mesmo porque se trata de teoria com ampla aceitação que consolidou uma verdadeira hegemonia no direito brasileiro.
Sabe-se que o princípio da proporcionalidade se propõe a encontrar a melhor solução para um determinado conflito de direitos, o que pretende alcançar, seguindo uma lógica de aplicação do direito em questão com base em seus três subprincípios. Na lição de Paulo Bonavides, a proporcionalidade possui três subprincípios: a) Adequação; b) Necessidade; e c) Proporcionalidade em sentido estrito.
Nas palavras de Guerra Filho, nota-se que a proporcionalidade pode ser encarada em uma dupla função: I - Utilidade no equacionamento de questões práticas: o que equivaleria a um mecanismo de solução de conflitos entre outros princípios constitucionais; II - Como meio mais adequado para atingir determinado objetivo: o que significaria uma ferramenta que proporciona ao intérprete jurídico uma metodologia para fazer “escolhas” (às vezes, “trágicas”) entre diferentes possibilidades de atuações humanas ante problemas jurídicos. (GUERRA FILHO, 1997, pág. 102)
Assim, seja para equacionar questões práticas, ou seja, como meio de atingir determinado objetivo, a proporcionalidade é extremamente eficiente para conduzir o intérprete para a melhor interpretação possível. Nesse passo, os 3 subprincípios da proporcionalidade formam uma lógica de aplicação da proporcionalidade para que o intérprete chegue a melhor decisão possível para o caso.
O primeiro é a Adequação, que propugna que o meio escolhido deve ser adequado ao fim. É o princípio da conformidade ou validade do fim. O meio deve ser apto para atingir o fim.
O segundo subprincípio é a Necessidade, a qual preceitua que dos meios adequados ao fim, deve-se buscar aquele mais eficiente para solucionar o problema, (o meio mais suave). Deve-se optar pelo meio menos restritivo de direitos fundamentais (“Não se matam andorinhas com bala de canhão”, ou seja, o canhão é um meio apto para matar uma andorinha, mas não deve ser utilizado, pois há meios mais simples para se alcançar esse fim). É chamado de necessidade porque só deve se utilizar o estritamente necessário para atingir o fim, é um princípio de proibição de excesso. O meio deve se limitar ao que é imprescindível para a realização do fim.
Vale aqui, todavia, lembrar a advertência de Marmelstein sobre a necessidade, que não pode ser excessiva ou insuficiente, configurando duas subcategorias da necessidade, que podem ser assim definidas.
Necessidade como vedação ao excesso (Übermassverbot):
Na proporcionalidade, está embutida a ideia de vedação ao excesso, ou seja, a medida há de ser estritamente necessária. Invoca-se o velho jargão popular: dos males, o menor. Portanto, para aferir a necessidade deve-se perguntar: o meio escolhido foi o “mais suave” entre as opções existentes? Se a resposta for manifestadamente negativa, ou seja, se for possível demonstrar que existem outras opções menos prejudiciais, a medida pode ser anulada pelo judiciário (MARMELSTEIN, 2009, pág. 483).
Necessidade como vedação da insuficiência (Untermassverbot):
“A vedação de insuficiência decorre diretamente do dever de proteção e de promoção já mencionados, de modo que o poder público deve adotar medidas sufi cientes para impedir ou para reprimir as violações aos direitos fundamentais. Como explica Ingo Sarlet “a violação da proibição de insuficiência, portanto, encontra-se habitualmente representada por uma omissão (ainda que parcial) do poder público, no que diz com o cumprimento de um imperativo constitucional, no caso, um imperativo de tutela ou dever de proteção (MARMELSTEIN, 2009, pág. 484).
Proporcionalidade em sentido estrito: Necessita-se optar pelo meio que some maior número de vantagens e tenha o menor número de desvantagens. É um verdadeiro sopesamento, porquanto contabiliza-se custos e benefícios.
Nas palavras de Marmelstein:
A proporcionalidade exige uma análise das vantagens e das desvantagens que a medida trará. A pergunta mental a ser feita para refletir a presença da proporcionalidade em sentido estrito é a seguinte: o benefício alcançado com a adoção da medida sacrificou direitos fundamentais mais importantes (axiologicamente) do que os direitos que a medida buscou preservar? Em uma análise de custo-benefício, a medida mais vantagens ou mais desvantagens? (MARMELSTEIN, 2009, pág. 484).
Como exemplo da aplicação dos subprincípios da proporcionalidade:
Ementa: Direito Constitucional. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei estadual. Obrigatoriedade de prestação do serviço de empacotamento em supermercados. (...) 3. Por outro lado, a Lei nº 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro, padece de vício material. Isso porque a restrição ao princípio da livre iniciativa, protegido pelo art. 170, caput, da Constituição, a pretexto de proteger os consumidores, não atende ao princípio da proporcionalidade, nas suas três dimensões: (i) adequação; (ii) necessidade; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito. 4. A providência imposta pela lei estadual é inadequada porque a simples presença de um empacotador em supermercados não é uma medida que aumente a proteção dos direitos do consumidor, mas sim uma mera conveniência em benefício dos eventuais clientes. Trata-se também de medida desnecessária, pois a obrigação de contratar um empregado ou um fornecedor de mão-de-obra exclusivamente com essa finalidade poderia ser facilmente substituída por um processo mecânico. Por fim, as sanções impostas revelam a desproporcionalidade em sentido estrito, eis que capazes de verdadeiramente falir um supermercado de pequeno ou médio porte. 5. Procedência da ação, para declarar a inconstitucionalidade da Lei nº 2.130/1993, do Estado do Rio de Janeiro, confirmando-se a liminar deferida pelo Min. Sepúlveda Pertence. (ADI 907, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno). (BRASIL, 2017).
Em síntese, portanto, na adequação, o exegeta deve buscar todos os meios possíveis de resolver o conflito em questão; na necessidade, de todos os meios adequados, deve buscar o meio mais eficaz para isso; na proporcionalidade em sentido estrito, o intérprete deve avaliar se o meio adequado e necessário escolhido, caso aplicado, não gerará um dano irreversível e irreparável ao direito fundamental que será afastado naquele conflito específico.
A seguir, será tratado os principais pontos nevrálgicos da teoria de Robert Alexy, assim como os eventuais perigos de sua utilização no ordenamento jurídico brasileiro.
