RESUMO: O presente artigo tem por objetivo analisar, de maneira restrita, o fenômeno da justiça restaurativa, sua crescente e seus mecanismos atuais previstos no ordenamento nacional processual penal. Para isso, passa por uma análise conceitual e resumida das teorias e finalidades da pena. De igual modo, debruça-se brevemente sobre a teoria das velocidades do direito penal e das vias do direito penal. No fim, tenta-se correlacionar as velocidades e vias com o próprio conceito de justiça restaurativa, além de explicar a dinâmica de aplicação, fiscalização e cumprimento de um destes mecanismos utilizados pela justiça consensual nacional: o Acordo de Não Persecução Penal.
Palavras-chave: Acordo de Não Persecução Penal. Justiça Restaurativa. Finalidades da pena. Velocidades do Direito Penal. Resolução Consensual de Conflitos.
ABSTRACT: This article aims to analyze, in a reducted way, the phenomenon of restorative justice, its growth and its current mechanisms provided for in the national criminal procedural order. For this, it goes through a conceptual and summarized analysis of the theories and purposes of the penalty. Likewise, it briefly focuses on the theory of velocities in criminal law and the routes of criminal law. In the end, an attempt is made to correlate speeds and routes with the very concept of restorative justice, in addition to explaining the dynamics of application, supervision and compliance of one of these mechanisms used by national consensual justice: the Criminal Non-Prosecution Agreement.
Keywords: Criminal Non-Prosecution Agreement. Restorative Justice. Purposes of Penalty. Velocities in Criminal Law. Consensual Conflict Resolution.
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo visa estudar, de forma reduzida, o avanço da justiça restaurativa no Brasil, fazendo uma correlação com as finalidades da pena e as velocidades do Direito Penal. O referido tema tem ganhado destaque no ordenamento brasileiro, sobretudo com a inclusão de mecanismos próprios de solução de conflitos penais de forma consensual, dando lugar ao Direito Penal Negocial.
Assim, o trabalho analisa apenas o contexto e as regras de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal, um dos principais meios utilizados atualmente, previsto no Código de Processo Penal, não sem antes fazer uma rápida digressão às teorias e finalidades da sanção penal. Para isso, utiliza-se da doutrina nacional e estrangeira, além de consulta à legislação penal vigente.
Inicia-se o estudo apontando as teorias e as finalidades da sanção penal, debatendo sobre seus pressupostos iniciais e as diferenças entre eles.
Depois, passa-se a análise das velocidades do direito penal, embora com maior ênfase às mais interessantes à justiça restaurativa, além de apontar uma ligação com as vias do direito penal.
Por fim, ousa-se correlacionar tais fenômenos como a própria justiça restaurativa e seus mecanismos, com destaque ao Acordo de Não Persecução Penal, apontando seus requisitos de admissibilidade, requisitos negativos, condições e outros temas pertinentes.
2 EVOLUÇÃO DA SANÇÃO PENAL
2.1. Teorias e Finalidades da Pena
De acordo com as lições de Rogério Sanches Cunha, a sanção penal é “[...] resposta estatal ao infrator da norma incriminadora (crime ou contravenção), consistente na privação ou restrição de determinados bens jurídicos do agente” (2015, p. 383).
Entretanto, não parece ser tão simples. As problemáticas e indagações sobre as finalidades da pena remontam à própria origem histórica do Direito Penal e, de certa forma, até da existência do Estado, tendo sido encaradas diversas vezes, embora nunca tenha sido alcançado algum consenso.
Convenciona-se separar em dois grandes grupos o estudo das teorias e finalidades da pena, sendo perceptível, ao mesmo tempo, a evolução da sanção penal. Assim, estuda-se o grupo das teorias absolutas e o das teorias relativas.
2.2.1 Teorias absolutas
O fundamento dessas teorias é, unicamente, o delito cometido pelo sujeito ativo. Tem-se, portanto, que a finalidade da pena é meramente retributiva. Isto é, a compensação estatal justa ao mal injusto causado pelo crime e condenado (MASSON, 2019, p. 452; PRADO, 2012, p. 627).
Miguel Reale Junior, em remissão à Immanuel Kant, aduz que
[...] a pena justifica-se a si mesma, como um imperativo categórico, sendo moralmente correto castigar a quem praticou um delito, provocando uma ofensa que deve ser respondida, obrigatoriamente, por via da imposição da pena, que para ser justa tem sua medida na lex talionis, a única que pode indicar a quantidade e qualidade do castigo (2020, p. 32).
Entretanto, apesar de seu caráter expiatório, a pena deveria proporcional ao ilícito praticado. Ou, em outras palavras, a retribuição deveria ser justa à infração cometida. Nesse contexto, Hans Welzel (1956, p. 236), brilhantemente, destaca que
Según la teoría absoluta, está agotado el contenido de la pena con la realización de una retribución justa. Todas las otras consecuencias (intimidación, mejoramiento) son, en el mejor de los casos, efectos favorables secundarios que no tienen nada que ver con la naturaleza de la pena. [...] Pero si la misión de la justicia penal del Estado no es la realización de la justicia en sí, sino el mantenimiento de un orden jurídico, entonces pertenece la función real de la pena a su naturaleza y, por cierto, no solamente como influencia sobre la persona del hombre (afirmación del juicio moral), sino, también, como influencia sobre las funciones inferiores (a través de una intimidación y mejoramiento). Como el hombre es una unidad, así le afecta también la pena como integridad personal2.
Assim, no desenrolar dos tempos, estabeleceu-se limites à sanção penal estatal, além do reconhecimento de valores como a dignidade humana, liberdade individual, bem como mostras, embora embrionárias, do princípio da culpabilidade (BITENCOURT, 2012, p. 291-292).
Portanto, a teoria absoluta é assim entendida porque a finalidade da pena é dissociada dos demais efeitos extraprocessuais, ou seja, é autônoma em relação aos reflexos sociais (ROXIN, 1997, p. 81-82 apud GRECO, 2015, p. 537).
2.2.2 Teorias relativas
Em contrapartida, fugindo à noção estritamente retributiva da sanção penal, surgem as teorias relativas, sustentando que a finalidade da pena, de modo geral, consiste em prevenir a prática de novas infrações penais (MASSON, 2019, p. 453). Diferentemente das primeiras teorias, entendem que a pena não atua como necessidade em si mesma, mas serve como instrumento de prevenção social para evitar a prática de novas infrações penais (PRADO, 2012, p. 629). Portanto, tem um espírito utilitarista.
Dessa concepção, extrai-se os entendimentos modernos da prevenção da pena, estudadas no campo do Direito Penal e da Criminologia. A partir de então, a finalidade preventiva da sanção penal é encarada sob duas óticas: prevenção geral e prevenção especial.
A prevenção geral, segundo Fontes e Hoffman (2019, p. 235-236), tem como público-alvo a própria sociedade, de modo a obstar o cometimento de novos delitos pela população. Ou seja, atua como verdadeira intimidação à coletividade. Nesse aspecto, é dividida em prevenção geral negativa e positiva.
A prevenção geral negativa, nas palavras de Luiz Régis Prado, “[...] busca sua justificação na produção de efeitos inibitórios à realização de condutas delituosas, nos cidadãos em geral, de maneira que deixarão de praticar atos ilícitos em razão do temor de sofrer a aplicação de uma sanção penal” (2012, p. 629). Ou seja, tem o objetivo de desestimular potenciais criminosos para a prática da infração penal.
Tem origem nas ideias de Feuerbach, pois, segundo ele, “[...] a pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos; é, pois, uma “coação psicológica” com a qual se pretende evitar o fenômeno delitivo” (BITENCOURT, 2012, p. 298, grifo nosso).
Já a prevenção geral positiva busca certificar, perante a sociedade, a validade, vigência e eficiência da norma penal. Isso porque, caso a lei penal venha a ser aplicada contra o criminoso, a coletividade, em tese, tem a confiança reforçada ou retomada ao sistema persecutório e às leis do país (MASSON, 2019, p. 454).
Por outro lado, a prevenção especial atua no próprio delinquente. Também é dividida em negativa e positiva. Nesse ínterim, a prevenção especial negativa busca evitar a reincidência delitiva do próprio criminoso. Isto é, tem por objetivo a intimidação do condenado para que ele não mais ofenda as leis penais e a sociedade.
Cléber Masson descreve bem a finalidade preventiva especial positiva
[...] preocupa-se com a ressocialização do condenado, para que no futuro possa ele, com o integral cumprimento da pena, ou, se presentes os requisitos legais, com a obtenção do livramento condicional, retornar ao convívio social preparado para respeitar as regras a todos impostas pelo Direito (2019, p. 454).
Com base nas teorias relativas, muitas doutrinas começaram a sugerir novos modelos penais, inclusive na tentativa de modernização do direito penal.
No Brasil, vige a tríplice finalidade da sanção penal. Isso porque, a pena visa retribuir, prevenir e ressocializar o criminoso. Retribui-se o injusto porque a conduta criminosa é reprovada. A noção preventiva, por seu turno, se dá de maneira geral (à sociedade) e especial (ao criminoso), sobretudo no tocante à ressocialização do indivíduo para novamente conviver em sociedade.
3. AS VELOCIDADES E VIAS DO DIREITO PENAL
Com a crescente evolução do Direito Penal e o surgimento de novas tendências, regras e princípios penais, surge na Espanha a teoria das velocidades do Direito Penal. Foi criada pelo professor Jesús-Maria Silva Sánchez, exibindo-se como uma verdadeira preocupação e tentativa de consolidação de único direito penal moderno. Ou seja, busca-se “[...] evitar a modernização generalizada caracterizada pela expansão e flexibilização dos princípios político-criminais e regras de imputação inerentes às penas privativas de liberdade” (MASSON, 2019, p. 89).
Segundo Cleber Masson (2019, p. 89-90), o professor espanhol inicia seus estudos partindo do pressuposto de que o direito penal é composto por dois grandes blocos de infrações penais. Ao primeiro, chamado de direito penal nuclear, atribui-se as infrações penais às quais se cominam penas de prisão. O segundo, conhecido como direito penal periférico, é composto por infrações penais às quais são vinculados gêneros diversos da sanção penal.
Assim, propõe
Uma primeira velocidade, representada pelo Direito Penal “da prisão”, na qual haver-se-iam de manter rigidamente os princípios políticos-criminais clássicos, as regras de imputação e os princípios processuais; e uma segunda velocidade, para os casos em que, por não se tratar já de prisão, senão de penas de privação de direitos ou pecuniárias, aqueles princípios e regras poderiam experimentar uma flexibilização proporcional à menor intensidade da sanção (SILVA SÁNCHEZ apud MASSON, 2019, p. 89).
Portanto, a primeira velocidade manteria rígidos os princípios clássicos do direito penal, por ser atuação de infrações penais sujeitas a privação da liberdade do indivíduo. Por isso, deve haver estrito respeito aos direitos e garantias legais e constitucionalmente previstas aos acusados. Já na segunda velocidade poderia haver maior flexibilização destes princípios e regras penais, apesar de mantidos os direitos aos acusados, vez que se envolve com infrações penais de menor gravidade.
Com base nestas duas velocidades, sobretudo a segunda, já seria suficiente para adentrar ao tópico da justiça restaurativa, porém, para completar, ainda que superficialmente, o estudo das velocidades do direito penal, menciona-se a terceira e a quarta.
A terceira velocidade, conhecida como Direito Penal do Inimigo, por obra de Günther Jakobs, estabelece a privação de liberdade do sujeito considerado inimigo da sociedade, com possibilidade de relativização ou até mesmo eliminação dos direitos e garantias penais e processuais vigentes.
Por fim, a quarta velocidade, denominada como neopunitivismo, idealizada por Daniel Pastor, pode ser detectada pelo aumento do arsenal persecutório e de punição aos infratores. Assim, é conhecida
[...] pelo alto nível de incidência política e pela seletividade (escolha dos criminosos e do tratamento dispensado), com elevado desrespeito às regras básicas do poder punitivo, a exemplo dos princípios da reserva legal, do juiz natural e da irretroatividade da lei penal (MASSON, 2019, p. 94).
De certa forma, as duas primeiras velocidades do direito penal guardam relação com o conceito de vias do direito penal. Isso porque, as vias do direito penal indicam a forma de utilização do Direito Penal ao infrator da lei. Ou seja, qual será a punição pela prática da conduta prevista como crime.
A primeira via do direito penal, partindo do pressuposto da culpabilidade do criminoso, atribui ao infrator uma pena, que pode ser privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Por essa razão, mantém-se ao indivíduo as garantias penais clássicas.
A segunda via, por seu turno, usa como base a periculosidade do agente, razão pela qual se aplica medida de segurança. Nesse caso, também é respeitado os princípios e regras clássicas do direito penal, como o devido processo legal, contraditório e ampla defesa.
A terceira via, hoje em voga, principalmente pelos ensinamentos de Claus Roxin, tem por objetivo a reparação do dano causado ao sujeito passivo. Isso porque, essa visão penalista passa a compreender que a vítima é uma das principais interessadas no processo e, além disso, merece maior destaque no processo penal propriamente dito, não obstante o ressarcimento dos danos sofridos. É nessa via em que surge espaço para a Justiça Restaurativa.
4. JUSTIÇA RESTAURATIVA E O ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
A justiça restaurativa é um novo modelo da justiça penal, com fomento ao consenso, ao negócio jurídico formalizado pelas partes envolvidas e interessadas na resolução do conflito. Daí que também se extrai o Direito Penal Negocial.
Como observado alhures, integra a terceira via do direito penal, porque busca, por excelência, a reparação à vítima do dano causado pelo acusado. Contudo, trata-se de um negócio jurídico, porque a vítima, que no modelo processual penal clássico não tinha muito enfoque, tem liberdade e autonomia para negociar os termos e condições do acordo a ser formulado.
Sustenta-se também estar inserido na segunda velocidade do direito penal, porque há claras flexibilizações dos princípios e regras processuais, como antecipações ou suspensões de atos clássicos, ou até mesmo a participação da vítima, que no modelo clássico, em regra, não pode formalizar acordo com o acusado. E tem razão de assim proceder, tendo em vista sua própria natureza restaurativa.
No Brasil, a justiça restaurativa tem ganhado força, perceptível pela inclusão no ordenamento penalista de mecanismos negociais, como a transação penal e a composição civil, ambos da lei nº 9.099/1995 (lei dos juizados especiais), dos acordos de colaboração premiada (ACP) e o Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), incluído no art. 28-A do Código de Processo Penal, por meio da lei nº 13.964/2019 (pacote anticrime).
Acordo de Não Persecução Penal, segundo Renato Brasileiro de Lima, é “[...] negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente [...] celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso – devidamente acompanhado por seu defensor” (2022, p. 241, grifado).
Assim, apesar de não haver necessariamente a presença da vítima do fato, ainda se trata de fenômeno da justiça consensual. No caso, busca-se, além da simplicidade (e celeridade), a antecipação da sanção penal ao investigado, embora não aplicada da forma clássica, desde que presentes os requisitos permissivos para sua concessão, elencados no art. 28-A supracitado, como segue:
a) Não ser caso de arquivamento;
b) Confissão formal e circunstanciada da prática da infração penal;
c) Infração penal sem violência ou grave ameaça;
d) Pena mínima cominada inferior a 4 (quatro) anos.
Observados os requisitos permissivos, para que o acordo possa ser homologado o investigado se vê obrigado a respeitar algumas condições que podem ser impostas cumulativa e alternativamente, conforme a lei. São elas:
I - reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;
II - renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime;
III - prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);
IV - pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
V - cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
Além disso, os requisitos de admissibilidade negativos não podem estar presentes. Isso porque, se incidirem no caso, obstam a celebração do ANPP, a saber:
a) Não ser cabível transação penal;
b) Não ser reincidente “ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas”;
c) Não ter sido o agente beneficiado, nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à infração, a outro ANPP, transação penal ou suspensão condicional do processo;
d) Não ser crime de âmbito de violência doméstica ou familiar, praticados contra pessoa do sexo feminino, por essa condição.
Tendo sido celebrado o acordo e as condições forem proporcionais e adequadas, caberá ao juiz do caso homologá-lo para cumprimento. Evidentemente, poderá recusar-se à homologação, caso verifique alguma desproporcionalidade ou falta de voluntariedade.
A lei determina, no §5º do artigo supracitado, que o acordo seja executado no juízo das execuções penais. Todavia, o Superior Tribunal de Justiça, já possui entendimento firmado no sentido de que a competência da execução deve ser do juízo que homologou o acordo, podendo deprecar a outro os atos processuais e fiscalização do cumprimento, caso o acusado resida em outra comarca.
Insta salientar, por fim, que a competência para celebração do acordo é do Ministério Público, não se tratando de direito subjetivo do acusado, embora possa recorrer ao órgão superior, caso entenda ser cabível, nos termos do §14. mas sim de faculdade do Parquet, desde que reunidos as condições legais. Outrossim, o Poder Judiciário não pode obrigar a celebração, tampouco ocupar o lugar do órgão acusatório para essa finalidade.
Por não se tratar de direito subjetivo do acusado, acaso entenda ser cabível, poderá requerer, conforme o §14, remessa dos autos ao órgão superior ministerial para apreciação da demanda.
Cumprido integralmente o acordo, a punibilidade do acusado será declarada extinta. Não cumprindo as obrigações, o Ministério Público, após comunicação ao juízo responsável pela fiscalização, rescindirá o acordo e poderá oferecer denúncia, dando início ao processo penal clássico.
5. CONCLUSÃO
Tem-se percebido o avanço da justiça restaurativa (consensual), com cada vez mais presença de institutos negociadores no ordenamento pátrio. Tais medidas tentam aliviar o poder judiciário e o sistema persecutório penal clássico, trazendo mais celeridade às resoluções, além de maior participação da sociedade e principalmente da vítima do crime, que é uma das maiores interessadas no deslinde da causa e, no modelo clássico, tem pouca presença e autonomia.
O Acordo de Não Persecução Penal é mais um desses institutos, apesar de possuir peculiaridades diferenciadoras dos demais, como a exigência da confissão formal e circunstanciada da prática do delito e pouca participação da vítima (ou nenhuma), apesar de também ser garantido pela lei seu ressarcimento, isto é, a reparação do dano provocado.
A participação da vítima e de atores mais próximos da sociedade, acabam por trazer maior intimidade entre a coletividade e máquina estatal persecutória, além de prestigiar a finalidade preventiva geral positiva da sanção penal, embora não aplicada em seus moldes clássicos na justiça restaurativa. Isso porque, com maior atuação da população há maior sentimento de efetividade, ou ao menos presença, do Estado e das normas penais vigentes.
Assim, apesar de também ser benéfico ao acusado (em relação à imposição de sanção penal), os mecanismos da justiça consensual e do Direito Penal Negocial podem auxiliar no aumento da confiança da sociedade ao Estado, além de desafogar o sistema persecutório atual.
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Segundo a teoria absoluta, o conteúdo da pena se esgota com a realização de uma justa retribuição. Todas as outras consequências (intimidação, intensificação) são, na melhor das hipóteses, efeitos secundários favoráveis que nada têm a ver com a natureza da pena. [...] Mas se a missão do sistema de justiça criminal do Estado não é a realização da própria justiça, mas a manutenção de uma ordem jurídica, então a função real da pena pertence à sua natureza e, certamente, não apenas como uma influência na pessoa do homem (afirmação do julgamento moral), mas também como uma influência nas funções inferiores (através da intimidação e melhoria). Como o homem é uma unidade, também a penalidade o afeta como integridade pessoal. Traduzido livremente.︎
