RESUMO
O presente trabalho acadêmico, conformado em uma pesquisa bibliográfica de cunho qualitativo, teve como objeto os direitos e garantias fundamentais previstos no ordenamento jurídico argentino. A constituição argentina data de 1853, tendo sofrido, ao longo desse tempo, várias reformas, para se adequar à mudança dos tempos e evolução dos cidadãos argentinos, e, dessa forma, os direitos e garantias fundamentais também foram ajustados às diversas situações vivenciadas na nação portenha, com o que, até a presente data, sofreram acréscimos significativos, que só beneficiam a população argentina. É certo que sempre é possível encontrar uma lacuna ou outra, mas, tendo em vista que o país mostra tendência a ser democrático, vai depender de seu povo estar sempre atento para que seus direitos fundamentais sejam respeitados, fazendo valer as disposições constitucionais e criando outras naquilo em que a Constituição se mostrar lacunosa.
Palavras-chave: Sistema Jurídico Argentino. Direitos e Garantias Fundamentais.
RESUMEN
El presente trabajo académico, conformado a una investigación bibliográfica cualitativa, tuvo como objeto los derechos y garantías fundamentales previstos en el ordenamiento jurídico argentino. La constitución argentina data de 1853, habiendo sufrido, durante ese tiempo, varias reformas, para adaptarse a los tiempos cambiantes y la evolución de los ciudadanos argentinos, y, de esta manera, los derechos y garantías fundamentales también se ajustaron a las diferentes situaciones experimentadas en la nación. Buenos Aires, con lo cual, hasta la fecha, han sufrido adiciones significativas, que solo benefician a la población argentina. Es cierto que siempre es posible encontrar una brecha u otra, pero, dado que el país muestra una tendencia a ser democrático, dependerá de que su gente esté siempre consciente de que se respetan sus derechos fundamentales, haciendo cumplir las disposiciones constitucionales y creando otras. donde falta la Constitución.
Palabras clave: Sistema legal argentino. Derechos y garantías fundamentales.
Considerações introdutórias
Este capítulo busca registrar as origens do Controle de Constitucionalidade e sua evolução ao longo do tempo, desde a primeira referência ao instituto até chegar à forma como hoje é conhecido, Embora muitos estudiosos defendam se constituir em um dos mecanismos jurídicos mais remotos e indispensáveis à guarda da ordem constitucional de um dado Estado (Ferreira Filho4, 2015).
Como o próprio nome conduz ao entendimento, o instituto jurídico do Controle de Constitucionalidade apresenta estreita relação com a Constituição, estando, portanto, intrinsecamente e indissoluvelmente vinculado ao documento jurídico mais importante de uma nação.
Controle de Constitucionalidade, é uma expressão formada pela junção de duas palavras, em que controle, conforme refere Ferreira5 (2014), deriva do francês “contrôle”, tendo como significado revisão, exame ou avaliação de algo, enquanto constitucionalidade, é a “Propriedade de toda ação que está em concordância com as normas estabelecidas por uma constituição (conjunto de leis)”.
Então, pode-se entender que o Controle de Constitucionalidade é a avaliação de um novo texto jurídico, tendo como parâmetro a Constituição, de modo que seja verificado em que aspectos aquele tem afinidade com esta, e em quais se antagoniza à Lei Maior.
Bulos6 (2020), concebe o Controle de Constitucionalidade como sendo “O instrumento de garantia da supremacia constitucional. Serve para defender a constituição das investidas praticadas pelos poderes públicos, e, também, dos atos privados atentatórios à magnitude de seus preceitos”.
Nesse sentido, o Controle de Constitucionalidade pode ser considerado como uma ferramenta jurídica com capacidade para promover a restauração das funções e da efetividade de um texto que se mostra defeituoso, harmonizando-o com as disposições da Constituição Federal.
O Controle de Constitucionalidade no âmbito brasileiro é exercido pelo poder judiciário por intermédio do Supremo Tribunal Federal – STF, e, pelo lado argentino, pela Corte Suprema, órgãos judiciários máximos dos dois países, que entre suas funções principais, tem a guarda da Constituição Federal, sendo, portanto, de sua responsabilidade a efetivação de todos os direitos e deveres nela dispostos, garantindo que todos os demais textos legais estejam em conformidade com ela.
1.2 Histórico do Controle de Constitucionalidade
Aqui, estão consignados registros que remetem ao advento do instituto jurídico do Controle de Constitucionalidade, constituindo-se a sua história no tempo, em paralelo com a evolução do homem, demonstrando os primórdios desse tipo de controle jurídico.
De acordo com Ferreira (2014), a História se configura na “Reunião e análise das informações ou dos conhecimentos sobre o passado e sobre o modo como a humanidade se desenvolveu ao longo do tempo”, e, sobre o vocábulo História, Cunha7 (2012) refere ter origem no grego antigo “historie”, cujo significado é “conhecimento através da investigação”, o que, ao fim e ao cabo, são entendimentos próximos.
A História se configura em uma ciência do conhecimento humano, que se concretiza por intermédio de um estudo, viabilizado por um conjunto de dados e informações sobre processos e fatos passados, que concorrem para propiciar compreensão mais abrangente do presente.
Aplicando-se a História ao Controle de Constitucionalidade, segundo a concepção de Horta8 (2010, p.121), tem-se que o instituto surgiu a partir das Constituições formais, ou seja, as que se materializaram com o uso da escrita, formando textos prevendo direitos e garantias fundamentais, e, em contrapartida, os e deveres dos cidadãos, além de impor limites ao poder político e nortear o sistema de leis.
Horta (2010) também discorre sobre já haver, naquele período, em fins do século XVIII, o desejo latente de que a Constituição fosse dotada de supralegalidade9, de modo que procedimentos legislativos ordinários fossem estorvados de ofender a Constituição com alterações despropositadas ou descabidas, vindo a desarmonizar o ordenamento jurídico.
O Controle de Constitucionalidade surgiu pela necessidade de assegurar a supremacia da Constituição sobre o sistema de leis, circunstância melhor esclarecida na manifestação de Moraes10 (2019, p.635), de que
“... a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo...”
Como se depreende, a supremacia da Constituição deve ser garantida, de modo que haja maior e mais dificuldades para que ela seja alterada, eis que se encontra no ponto mais alto da hierarquia das leis de um estado, aliado à necessidade de assegurar a proteção dos direitos fundamentais (Moraes, 2019).
Voltando às primeiras Constituições escritas, registra-se que a maioria dos autores asseguram que o primeiro Texto legal Maior impresso foi a Constituição dos Estados Unidos da América, no ano de 1787, seguida pela Constituição da França, em 1791 (Horta, 2010).
Nessa ocasião, os registros históricos indicam o advento de dois tipos de sistemas de controle, um em cada um dos países, Estados Unidos e França, de natureza totalmente dessemelhantes. Nesse sentido, Horta (2010) refere que a França, devido já vivenciar um cenário social, político e filosófico mais efetivo, desenvolveu o modelo de controle de constitucionalidade por órgão político.
As bases para a adoção do referido modelo advieram de estudo e sugestão do político, escritor e eclesiástico francês Emmanuel Joseph Sieyès, mais conhecido como Abade Sieyès, que realizando a distinção teórica entre poder constituinte originário e poder constituído derivado propôs a criação de um “júri constitucional”, como resposta à necessidade de se poder controlar o legislador (Miguel11, 2002).
Em princípio, a sugestão formulada por Sieyès não obteve a aprovação dos teóricos e legisladores, que temerosos de que a criação de um controlador da atividade do legislativo, resultasse no surgimento de um superpoder dotado da capacidade de obstar a própria atividade do Poder Legislativo (Miguel, 2002).
Muito embora esse temor, o controle político preventivo foi, posteriormente, adotado na França como meio exclusivo de Controle de Constitucionalidade, sobrevindo até 2008, quando reforma constitucional introduziu a chamada Questão Prioritária de Constitucionalidade (Nunes Junior12, 2017).
Nos Estados Unidos da América, por seu turno, a teoria defendida e adotada assumiu feição totalmente diferente, embasando-se nas lições de Alexander Hamilton, argumentando ser função dos juízes impedir que legislador ordinário contrariasse disposição constitucional (Hamilton; Madison; Jay13, 2003).
Dessa forma, pode-se constatar que, ainda no nascedouro, quando a previsão constitucional explícita sobre o Controle de Constitucionalidade de leis era de todo inexistente, o Judiciário criou o mecanismo do judicial review, que teve como marco a decisão do Chief Justice John Marshal, em 1803, no caso William Marbury x James Madison, conhecido de todos que estudam o Controle de Constitucionalidade, o qual é considerado o marco do instituto (Ferreira Filho, 2015).
Conforme preceitua o Resumo do Dr. Marcus Santiago do Instituto Brasiliense de Direito Público, o contexto judicial review, do referido caso emblemático:
“Quando o juiz John Marshall conduziu o julgamento do caso Marbury vs. Madison, em 1803, certamente tencionava dar um passo importante no processo de redefinição das relações entre os poderes, mas dificilmente poderia conceber a amplitude das consequências que adviriam de sua decisão....Neste estudo é reconstruída a cadeia de precedentes que conduziu a Marbury vs. Madison e seus desdobramentos nos anos que se seguiram. Busca-se, assim, revisar certas crenças que foram construídas em torno da decisão, reiteradamente invocada não apenas como fundamento de legitimidade para o judicial review, mas especialmente como justificativa para posturas ativistas da Suprema corte norte-americana”14
Então, a formulação de uma teoria de Controle de Constitucionalidade própria, específica dos Estados Unidos, apresenta antecedentes que são adequadamente esclarecidos por Fioravanti15 (2014), quando registra, de forma explícita, as influências da rejeição norte-americana à supremacia do parlamento britânico – que se sobrepunha, inclusive, em detrimento do direito comum dos povos britânicos – focando o fato de os comandos emanados pelo parlamento britânico terem, de modo constante, colidido com interesses dos colonos na América.
Assim, esse conflito de interesses serviu para estimular um sentimento negativo operando de modo latente e constante como um fomentador das ideias de limitação do legislativo, através da supremacia da Constituição como expressão máxima do povo (Streck16, 2014).
A opção pelo Controle jurisdicional da Constitucionalidade nos Estados Unidos, remete aos ensinamentos de Edward Coke, juiz inglês do século XVII, que sustentava a supremacia da commow law17 sobre a statutory law18, conforme expõe Fioravanti (2014).
De acordo com a doutrina de Coke, o juiz detinha o poder de exercer controle sobre os excessos de parte do Parlamento e do Rei, de tal sorte que ficasse evidente a supremacia da commow law, o direito comum dos povos ingleses, sobre qualquer disposição legal emanada do Parlamento contrário àquele.
Como se nota, o Controle de Constitucionalidade ainda no início de sua adoção, pelo menos no que diz respeito à sua vigência no âmbito dos Estados Unidos da América, já registrava um impasse entre as leis escritas e as provenientes de sistemas consuetudinários.
No entanto, essa questão não funcionou como restritivo para os países da América Latina, cuja independência foi marcada de maneira indelével pelo sistema norte-americano, em particular o Controle de Constitucionalidade, que serviu de modelo para a Argentina, o México, e, do mesmo modo, a Venezuela, que o inseriu em suas Constituições de 1858 e 1863, possibilitando um controle erga omnes, nos moldes de um Controle Concentrado de Constitucionalidade, mecanismo específico, diferente do modelo europeu do início do século XX (Belaunde19, 2003).
De acordo com Cunha Junior20 (2019), vivenciando inspiração francesa do constitucionalismo, até o ano de 1981 o Brasil não havia optado por nenhum instrumento de Controle de Constitucionalidade, data em que, sucumbindo à argúcia jurídica de Ruy Barbosa, aderiu ao modelo difuso de controle de constitucionalidade, em tudo semelhante ao vigente nos Estados Unidos.
Já no século X, no ano de 1919, o jurista e filósofo austríaco Hans Kelsen defende ponto de vista distinto do modelo adotado nos Estados Unidos, que é transformado em projeto, forma pela qual é assimilado pela Constituição da Áustria de 1920, que assim consagra um contencioso constitucional diverso da prática ordinária existente na América do Norte (Favoreu21, 2004).
A partir da Áustria, a produção de Hans Kelsen se disseminou pela Europa, sendo assumida pela maioria dos países, culminando na instituição de numerosos Tribunais Constitucionais, que Favoreu (2004) situa com maior ênfase no período após a 2ª Guerra Mundial.
O Controle de Constitucionalidade, portanto, existe na forma de dois sistemas: o originado a partir do modelo norte-americano denominado de controle jurisdicional de constitucionalidade difuso; e, o modelo gerado a partir das ideias de Hans Kelsen, chamado de controle jurisdicional de constitucionalidade concentrado.
O sistema difuso se caracteriza pelo fato de que todos os órgãos do Poder Judiciário têm a possibilidade de não-aplicação de uma norma jurídica incompatível com a Constituição a um caso concreto que esteja sob sua jurisdição, daí o nome difuso, disseminado (Figueiredo22, 2016).
Em termos concretos, significa que um juiz que se encontre frente a uma norma inconstitucional, tem o dever de reconhecer e declara essa inconstitucionalidade, não aplicando essa norma no caso a que está julgando, forma pela qual, os efeitos atingem apenas as partes deste caso (Figueiredo, 2016).
Surgiu assim, o que hoje se denomina sistema difuso de controle de constitucionalidade das leis. Difuso, pois o controle de constitucionalidade é exercido por todo o Poder Judiciário, ou seja, por todo e qualquer juiz, sendo a Suprema Corte a última instância na decisão sobre a validade de uma lei (Figueiredo, 2016).
Já o segundo sistema, é constituído pelo Controle de Constitucionalidade Concentrado, que é assim chamado por ser exercido por um único tribunal, que em tese, analisa a constitucionalidade de uma norma, o que significa não haver, então, um caso concreto, razão dos estudiosos indicarem ser o controle abstrato. Sua verificação ocorre por intermédio de ações específicas chamadas de ações de inconstitucionalidade (Figueiredo, 2016).
Retornando ao caso Madison x Marbury, refere-se ter sido no âmbito do mesmo ter sido feita a consignação de que, em situações de litígio nas quais dois textos legais se mostrem antagônicos e um deles é norma constitucional, essa, por ser superior, deve ser aplicada em detrimento da outra (Ferreira Filho, 2015).
Nesse caso, que no âmbito jurídico é de todo invulgar, defendeu a proposição da hegemonia do texto constitucional sobre o texto ordinário, ao registrar, na linhagem julgada, que todo decisão emanada do Congresso com teor contrário à Constituição Federal, deveria ser tido por nulo, inválido e ineficaz.
Esse litígio ganhou notoriedade, sendo referido sempre que se fala de Controle de Constitucionalidade, devido ter sido, durante o seu transcurso, que pela primeira vez, foi julgado um texto legal insubsistente pela Suprema Corte, forma pela qual o Poder Legislativo norte americano teve suas ações limitadas, com fulcro na supremacia e superioridade dos preceitos inseridos na Constituição (Bonavides23, 2020, p. 281).
Refere-se, por pertinente, que a Constituição dos Estados Unidos não continha nenhum indício de preconização do Controle de Constitucionalidade, que adveio como resultado da insistência dos juízes e magistrados em seguir os preceitos do common law, registrando-se com isso que o Controle de Constitucionalidade é decorrente, pura e simplesmente, da jurisprudência americana e não de leis propriamente ditas (Figueiredo, 2016).
1.3 Pressupostos do Controle de Constitucionalidade
De acordo com Ferreira (2014), o vocábulo pressuposto significa “Circunstância ou fato classificado como um antecedente fundamental a outro”. Assim, aplicando-se o termo ao Controle de Constitucionalidade, trata-se que fatores que indicam a existência do instituto com feição consistente.
Então, para um Controle de Constitucionalidade robusto, efetivo, há que sejam satisfeitos certos pressupostos, como refere parcela representativa dos estudiosos desse instituto jurídico, compostos por: existência de constituição escrita, rigidez constitucional e órgão de controle (Simão Neto24, 2015).
A presença de uma constituição escrita se constitui no primeiro dos pressupostos, significando que as normas constitucionais devem, necessariamente, conformarem um texto, portanto, ser um documento formal, visível, palpável, completo, redondo (Simão Neto, 2015).
O segundo pressuposto para o controle de constitucionalidade é que a constituição seja dotada estruturalmente de rigidez, de modo que possíveis alterações sejam obstadas, sendo assim assegurada a estabilidade do texto legal maior (Simão Neto, 2015).
A imposição de uma Constituição rígida, como referido alhures, implica em que a tentativa de uma alteração formal requer um processo assaz árduo de aprovação, circunstância intrínseca à teoria da hierarquia normativa e ao princípio da supremacia da Constituição, não esquecendo que o princípio em questão, busca corroborar a concepção de que as normas constitucionais estão em patamar superior às demais (Simão Neto, 2015).
No entanto, não é suficiente que a supremacia da Constituição seja atestada, certificada, se não concorrer, efetivamente, para a concretização do controle de constitucionalidade, pois como garante Mendes (2019, p.1057) “a Constituição que não possuir uma garantia para anulação de atos inconstitucionais deixaria mesmo de ser obrigatória.”.
O terceiro e último pressuposto do controle de constitucionalidade é a presença de órgão de controle, que pode ser judiciário, e excepcionalmente, político e misto. Mas, o órgão dotado de legitimidade para a efetuar esse controle jurídico é, de modo cabal, o poder judiciário.
Considerações finais
O controle de Constitucionalidade, é, na verdade, a verificação da compatibilidade de leis e demais textos normativos, em relação à Constituição, aferindo a validade daqueles frente à esta.
O Controle de Constitucionalidade tem seu advento marcado pela falta de instrumentos com capacidade de assegurar que a ordem constitucional e os direitos fundamentais prevalecessem sobre os atos arbitrários resultantes da vontade política da maioria dos detentores do poder, sendo que o exercício deste juízo de verificação pode ocorrer
Em período anterior ou posterior à inserção do ato estatal na ordem jurídica, incidindo a classificação, respectivamente, em controle preventivo ou repressivo; ou, sob uma nova óptica;
Adotando o controle concentrado, em que o pleito é dirigido a um órgão ou ente específico, que apreciará o ato estatal em tese, ou seja, independente de caso concreto; e,
Observando o controle incidental, que entre as características mais acentuadas está a competência atribuída não apenas a um órgão ou ente, mas abrangendo todo o Judiciário, e o objeto de apreciação não é o ato discutido em tese, mas, sim, a sua relação com o caso sobre o qual incidira.
Em relação ao sistema de Controle de Constitucionalidade adotado no Brasil, tem-se que, no âmbito das Constituições anteriores a 1988, o modelo praticado era o difuso, No entanto, com a sanção do Texto Magno atual, o sistema concentrado se sobressaiu, concorrendo para que questões constitucionais passassem a ter ingresso direto no Supremo Tribunal Federal (Moraes25, 2013).
Por seu turno, Argentina, o segundo maior país da América do Sul, sustenta um sistema difuso de Controle de Constitucionalidade, o que remete à segunda metade do século XIX, situação que foi mantida quando da implementação da reforma da Constituição de 1994 (Bianchi26, 2002).
Referências bibliográficas
Belaunde, Domingo Garcia. De la jurisdición constitucional al derecho procesal constitucional. Lima, Peru: Editora Jurídica Grijley, 2003.
Bianchi, Alberto. Control de Constitucionalidad. Tomo 1 y 2. Buenos Aires: Editorial Ábaco de Rodolfo Desalma, 2002.
Bonavides, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 35. ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2020. 880p.
Bulos, Uadi Lamego. Direito Constitucional ao alcance de todos. 10 ed., rev. e atualizada. São Paulo: Saraiva Juridica, 2020. 752p.
Cunha, Antônio Geraldo da. Dicionário etimológico da língua portuguesa. [recurso eletrônico]. 4ª. ed. Rio de Janeiro: Lexikon, 2012.
Cunha Júnior, Dirley. Curso de Direito Constitucional. 13. ed., rev., ampl. e atual. Salvador: Juspodivm, 2019.
Favoreu, Louis. As Cortes Constitucionais. Trad. Dunia Marinho Silva. São Paulo: Landy, 2004.
Ferreira, Aurélio Buarque Holanda. Dicionário Eletrônico Aurélio. 5ª ed. Curitiba: Editora Positivo, 2014. 208p.
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 40.ed. São Paulo: Saraiva: 2015.
Figueiredo, Marcelo. O controle de constitucionalidade e de convencionalidade no Brasil. São Paulo: Malheiros, 2016. 102p.
Fioravanti, Maurizio. Constitucionalismo: Esperiencias históricas y tendencias actuales. Tradução: Adela Mora Cañada e Manuel Martínez Neira. Madrid: Trotta, 2014.
Hamilton, Alexander; Madison, James; e Jay, John. O federalista. Belo Horizonte: Livraria Líder e Editora Ltda., 2003.
Horta, Raul Machado. Direito Constitucional. 5ª ed., revista e atualizada. Belo Horizonte: Del Rey. 2010.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocência Mártires. Curso de Direito Constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva Jurídica, 2019, p.1057
Meirelles, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 31. ed., atual./complementada. São Paulo: Malheiros, 2008.
Miguel, Alfonso Ruiz. Una filosofía del Derecho en modelos históricos: De la antigüedad a los inicios del constitucionalismo. Madrid: Trotta, 2002.
Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. 35. ed. comemorativa. São Paulo: Atlas, 2019.
Moraes, Alexandre de. Jurisdição Constitucional e Tribunais Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2013.
Nunes Júnior, Flávio Martins Alves. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
Silva, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 43. ed. rev. atual. Salvador: Juspodivm, coedição Malheiros, 2020. 936p.
Simão Neto, Calil. Elementos do sistema de controle de constitucionalidade. 3.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 223p.
Streck, Lênio Luiz. Jurisdição Constitucional e Decisão Jurídica. 4ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.
