RESUMO
O presente trabalho apresentado tem como escopo expor à análise do instituto da Justiça Restaurativa e a sua efetividade na seara jurídica penal brasileira como forma mediadora do conflito resultante da ofensa a norma penal, trazendo para o campo da mediação a vítima e o ofensor.
Consabido é que a aplicabilidade do Direito Penal como última ratio há tempos tem sido observada apenas no campo teórico-criminal, cuja aplicabilidade prática adotada pelo aplicador da norma tem preferido um direito penal extremamente inquisitivo e punitivo afim de atender os clamores do sensacionalismo social.
Com isso, o que se pode vislumbrar é que o viciante e equivocado conceito que se tem impingido acerca do Direito Penal, que consiste na punição extrema como forma de enfrentamento dissuasório da criminalidade, faz desprezar e tornar inerte a função restaurativa que sempre deve ser perquirida por aquele que detém o pode de punir e buscar pacificação social, além de assumir o Estado uma figura paternalista na resolução jurídica do conflito criminal aplicando em desproporcionalidade medidas em desarmonia à proporcionalidade/razoabilidade da ofensa praticada.
A busca pela extrema punibilidade do Direito Penal pelo detentor do jus puniedi em determinadas situações como forma de estancar a crescente onda da criminalidade não interrompe o conflito criminal, mas tão somente o suspende de modo provisório, além de tornar custosa a movimentação da máquina do Poder Judiciário para processar e julgar determinados delitos carecedores de relevante interesse social, cujo prestígio/preferência à autocomposição entre as partes componentes na relação endoprocessual se mostraria economicamente mais eficaz, além ressignificar as finalidades do Direito Penal tanto para o operador da norma bem como para à sociedade.
Portanto, imperioso se mostra a análise da Justiça Restaurativa e a sua efetividade no cenário do âmbito jurídico brasileiro como método substitutivo à intervenção do Direito Penal tradicional e os desafios enfrentados no tocante a efetividade da amplitude do seu alcance, destacando também os efeitos positivos à sua estimulação, a possibilidade de sua coexistência em conjunto com a aplicabilidade da punição penal convencional e a necessidade da ressignificação do Direito Penal, além da delimitação de sua atuação e as finalidades por ele perseguidas.
INTRODUÇÃO
Quando se faz menção ao Direito Penal e a necessidade de sua intervenção, em razão da influência perdurante das teorias justificadoras da prevenção geral e especial da pena, principalmente no que se refere a prevenção especial negativa, à sua aplicabilidade sempre foi enxergada sob ponto de vista de que a pena de prisão corporal como intervenção remediadora ao conflito seria capaz de atingir pela intimidação a finalidade dissuasória do comportamento desviante típico-normativo, bem como eventuais reincidências delitivas.
Como consequência desse errante pensamento, tem-se propiciado a extrema brutalidade do punitivismo aplicado de modo excessivo e as suas latentes arbitrariedades onde em diversas ocasiões o mero cidadão comum é tornado um delinquente contumaz etiquetado pelos efeitos deletérios da punição penal corporal, não distinguindo-o do delinquente pertinaz, passando àquele primeiro ser ostentador de antecedentes criminais e, por sua vez, visto como um potencial delinquente.
A bem verdade, confiar puramente na instrumentalidade do punitivismo penal, embora seja medida evidentemente suspensiva do conflito e imediata reposta política saciante do sensacionalismo social, de longe, serve para estancar a crescente onda da criminalidade e, como exemplo desse ilusório e fracassado pensamento, é adequado trazer à baila o maior exemplo havido na seara mundial acerca do que houve nos Estados Unidos da América no ano de 1920 em que, com o fantasioso objetivo de salvar àquele país de problemas atrelados à pobreza e a violência, foi sancionada a 18ª emenda constitucional, vulgarmente conhecida como “Lei Seca”, que proibia a fabricação, o comércio, o transporte, a exportação e a importação de bebidas alcoólicas.
O perdure de 13 (treze) anos de vigor dessa lei trouxe efeitos totalmente contrários do que se esperava, em que as máfias ítalo-americanas começaram a expandir o seu próspero negócio no mercado negro graças à instituição da referida lei que proibia comércio de bebidas alcoólicas em todas as suas formas, o que facilmente culminou na criação de grupos atuando de maneira concertada com o fim de dedicar-se ao contrabando de bebidas alcoólicas corroborado com o favorecimento de autoridades corruptas.
Com a facilidade do lucrativo crescimento neste tipo ramo propiciou-se inúmeras disputas violentas entre máfias rivais pela detenção do monopólio dessas atividades tipificadas como ilícitas1, situação essa que não se distingue na era contemporânea em relação aos delitos que mais encarceram no Brasil.
Nesse contexto, afigura-se relevante tecer as devidas considerações acerca da importância do papel desempenhado pela Justiça Restaurativa como método alternativo ao tradicionalismo da justiça penal brasileira.
DESENVOLVIMENTO
Em razão do princípio da intervenção mínima, dele decorrendo os princípios da subsidiariedade e da fragmentariedade, o Direito Penal deve sempre se preocupar com os bens mais importantes e necessários ao pacífico convívio social, intervindo minimamente possível como instrumento de resolução de desentendimentos havidos entre os pares conviventes na seara social.
Com isso, espera-se a intervenção de um direito penal fragmentado protetor de bens jurídicos mais relevantes e repressor de ataques mais graves a tais bens, bem como subsidiário aos demais ramos do Direito quando estes se mostrarem ineficientes a resolução adequada e eficaz a lide.
Partindo da premissa acima pontuada, tem-se que a atuação do Direito Penal como única alternativa a reestabelecer à manutenção da paz violada pelo conflito deve ser evitada ante os seus efeitos colaterais quase sempre irremediáveis.
Nesta senda, cumpre argumentar que o instituto da Justiça Restaurativa, embora não tenha a finalidade de abolir a reprimenda penal retributiva ao delito, contudo, perceptível é que tal instituto tem sobre si parcela significante de inspiração oriunda de teorias abolicionistas e diretrizes da vitimologia2 de modo a perquirir pela apresentação de uma resposta mais humana e economicamente desburocratizada ao delito, buscando distanciar-se do tradicionalismo da resposta ofertada pelo sistema de justiça convencional e ressignificando o conceito de justiça.
A Justiça Restaurativa não pretende servir de subterfúgio resultante na impunidade daqueles que ofendem o ordenamento sancionador, mas tão somente evitar a desproporcionalidade da pena corporal em determinadas situações que não haja a sua necessidade e, por sua vez, limitar o poder de punir do Estado em respeito aos direitos e garantias individuais do acusado, evitando também que o acusado, ora sujeito de direitos e garantias individuais mínimos, tenha a sua dignidade subjugada às intempéries de um título executivo penal executado de modo arbitrário e desproporcional.
Em que pese há tempos o ordenamento jurídico brasileiro conter em seu bojo institutos despenalizadores tais como a transação penal e a suspensão condicional do processo, cujas condições neles contidos preveem a participação somente do acusado e do Ministério Público, embora acerca de 10 (dez) anos a Justiça Restaurativa vem sendo paulatinamente implementada na seara jurídica brasileira, com a edição da Resolução 225/2016 do Conselho Nacional de Justiça, percebe-se que o Brasil de forma tímida começa a envidar esforços afim de incentivar à ampliação de soluções restaurativas economicamente mais céleres e viáveis ao conflito penal, trazendo a vítima para dentro de uma possível composição juntamente com o seu ofensor.
Conceituar a Justiça Restaurativa, de longe, pode ser compreendida como simples tarefa à cargo dos estudiosos do Direito, contudo, pode ser conceituada como sendo a existência de um processo colaborativo em que se perquire soluções ao conflito através da mediação com a participação ativa da vítima e daquele que a vitimou, sem a necessidade da participação de um magistrado togado, bastando a presença de um mediador que sequer necessitaria possuir formação jurídica para tanto, podendo ser, por exemplo, um psicólogo.
O imediato efeito prático da intervenção da Justiça Restaurativa basicamente consiste na mediação entre as partes protagonistas do litígio criminal, cuja finalidade, quando cabível e adequada à sua aplicabilidade, busca a reparação dos danos sofridos pela vítima a cargo do seu ofensor sem a necessidade de intervenção do Direito Penal aplicando medidas mais enérgicas em resposta retributiva ao delito.
Todavia há de se atentar que não se pode admitir que a reparação financeira pelo ofensor em prol da vítima seja necessariamente condicionante permissivo à aplicação da Justiça Restaurativa, pois nem sempre o ofensor disporá de patrimônio financeiro para tanto.
Condicionar a submissão da Justiça Restaurativa à reparação pecuniária de forma indiscriminada, iminentemente resultará em aplicações seletivamente discriminatórias do referido instituto, além de monetizar a prestação da tutela jurisdicional, deixando o acusado à mercê do poder punitivo estatal simplesmente por indispor de recursos financeiros para fazer jus aos benefícios da Justiça Restaurativa, o que afrontaria de morte o princípio da igualdade insculpido no caput do artigo 5º da Constituição da Republica Federativa do Brasil, bem como os seus respectivos incisos XXXIV, XXXV e XLI, o que também acabaria por ferir de modo reflexo o princípio da individualização da pena.
A Justiça Restaurativa tem como foco atender as necessidades da vítima enquanto assistência psicológica e, em determinados casos, material. Quanto ao agressor a necessidade de lhe proporcionar medidas psicopedagógicas que lhes permitem compreender e aceitar tratamentos que readéquem o seu comportamento e a sua reintegração aos parâmetros socialmente admissíveis, com a aceitação auxiliar à própria vítima com recursos financeiros inerentes ao tratamento, seja de cunho psicológico ou físico, que ela necessitar.
Um dos maiores entraves perdurantes no âmbito jurídico brasileiro acerca da aplicabilidade da Justiça Restaurativa consiste na limitação de sua aplicação a delitos leves, não havendo a sua abrangência sobre delitos mais graves como ocorre no direito comparado, isso porque o sistema de justiça brasileiro utiliza como escusa o argumento de que não possui estrutura adequada para a resolução de crimes mais graves por meio da Justiça Restaurativa.3
A consequência dessa escusa argumentada faz com que o Brasil seja detentor da 3ª (terceira) maior população carcerária na seara global, alcançando a soma de 711.463 (setecentos e onze mil, quatrocentos e sessenta e três) presos, consoante se infere do exame dos dados obtidos pelo Conselho Nacional de Justiça.4
Ocorre que a ideia de justiça penal no Brasil ainda é fortemente influenciada por conceitos primitivos inquisitoriais e paternalistas exaltantes da prisão corporal como método corretivo e neutralizante ao conflito, preferindo-a em primeiro plano como medida dissuasória a ofensa externada.
A guisa de exemplificação, tem-se a louvável Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) onde o Estado intervém como um ser social com trejeitos preconceituosos em que se pune o gênero masculino pelo fato de forma imediata sem que se analise o contexto do histórico familiar disfuncional, causando com isso projeções que repercutem no próprio meio onde a descrença pela justiça faz aumentar denúncias mendazes quase sempre na mesma proporção que o próprio delito de feminicídio.
Tanto é verdade acerca do preconceito que o Estado tem nutrido pelo gênero masculino, de sorte que eventuais notitia criminis de delitos submetidos ao rito da Lei Maria da Penha prescindem de confecção prévia de boletim de ocorrência e até mesmo de denúncia pelo Órgão Ministerial para imposição de medidas protetivas em favor do gênero feminino em desfavor do gênero masculino de forma arbitrária e desproporcional, afinal a mera ofensa irrogada no calor de uma discussão dentro de uma família, ainda que desprovida de violência ou grave ameaça concreta, tem se tornado motivo bastante ensejador à ruptura do seio familiar pela decretação do afastamento do intitulado “agressor” do lar.
Essa postura modificativa da Lei Maria da Penha prejudica a justa Justiça Restaurativa, pois o gênero masculino sempre será responsabilizado pelo fato em razão do seu gênero, quase sempre sendo desprezado a realidade dos fatos narrados.
Ademais, ao intervir de modo punitivo no núcleo da família, o Estado equivocamente faz uso de instrumentos inadequados, cujo uso jamais terá o condão de reestabelecer o âmbito familiar rompido pelo punitivismo estatal.
Como solução sob prisma da Justiça Restaurativa, defende-se o argumento de que se mostraria mais eficaz e adequado que se propiciasse a submissão dos protagonistas envolvidos no conflito familiar às medidas terapêuticas ministradas por instituições voltadas ao tratamento do núcleo familiar afim de que se possa estudar o cerne do desvio comportamental ocasionar de gatilhos que se desdobram em desinteligências que atingem àquela célula familiar, visando tratar o problema em sua essência.
Dessa forma, a incidência das medidas protetivas da Lei Maria da Penha deveria recair somente sobre situações de extrema gravidade concreta tais como em delitos que implicam em grave ameaça concreta e ou violência física sobre a vítima que resulte em lesões corporais graves ou gravíssimas, feminicídio em sua forma tentada e ofensas que atinjam a dignidade sexual da vítima, deixando a cargo da Justiça Restaurativa lesões corporais leves, ofensas psicológicas que não resultem em grave ameaça, além de delitos que recaiam sobre o patrimônio da vítima.
Contudo, na esteira da contramão, ao que se vislumbra, o sistema de justiça penal brasileiro tem preferido os excessos injustificáveis da lei em comento não com a finalidade de proteção ao gênero feminino, mas sim visando proteger os seus econômicos do Brasil afim de não sofrer novas sanções/censuras de cunho pecuniário, bem como manter a boa aparência externa de sua governança interna frente aos seus pares seara global com o espoco de não ter boicotado investimentos/subsídios estrangeiros recebidos, além de almejar privilégios dentro de organizações internacionais tais como Organização das Nações Unidas (ONU), tanto que há tempos o Brasil luta diplomaticamente pelo direito de ocupar uma cadeira permanente no Conselho de Segurança ONU.
A Justiça Restaurante também se mostraria eficaz se a sua aplicabilidade fosse empregada nos delitos sujeitos a legislação de entorpecentes (Lei 11.343/2006), pois bem se sabe que a referida legislação penal é responsável pelo maior número de encarceramentos no Brasil.
Sob argumento de proteção abstrata a “saúde coletiva”, cujo próprio conceito “saúde coletiva” é algo incorpóreo e imaterial, sendo os seus destinatários indefinidos e indeterminados, a sanção penal abstrata de delitos sujeitos a lei de entorpecentes, em grande maioria dos casos, recai com maior rigor punitivo sobre àqueles que, a bem da verdade, necessitam de medidas interventivas do Sistema de Saúde Única (SUS) que poderiam ser pedagogicamente recomendadas/incentivadas pela Justiça Restaurativa mediante a criação de programas adequados e orientados a tal finalidade, o que reduziria significativamente os problemas de superlotação carcerária no Brasil.
CONCLUSÃO
Consoante se atesta da análise dos argumentos acima delineados, denota-se que a Justiça Restaurativa como método alternativo a reprimendas mais severas do sistema penal convencional ainda exsurge de modo paulatino, cujo incentivo e aplicabilidade se mostram tímidos dentro da seara jurídica brasileira ostentadora de um viés totalmente paternalista e inquisitivo e, por sua vez, arcaico, preferindo à adoção de soluções politicamente imediatistas e sensacionalistas.
É de suma relevância ponderar que a sociedade brasileira necessita abandonar o conceito de justiça sob ótica isolada da função de prevenção geral e especial negativa da pena, ressignificando o conceito de justiça e a sua justa medida, afinal a justiça que pune em excesso deixa de ser justiça, desprotegendo detentores de direitos e garantias individuais mínimos, além de ocasionar na perda do próprio sentido de justiça.
Por outro lado, depreende-se que o sistema de justiça brasileiro ainda persiste em remediar determinadas desinteligências sociais com instrumentos inadequados e de pouca ou quase nenhuma eficiência, favorecendo e fomentando à aplicação de reprimendas que perpetram efeitos colaterais mais destrutivos do que benéficos em desproporcionalidade retributiva ao delito.
Antes de tudo, é bom que se lembre que a punição penal como remédio social é medida extremamente severa, principalmente em razão dos efeitos deletérios que acompanham a condenação criminal, da qual deve ser evitada ao máximo, dando lugar a composição penal como forma de demonstração da escorreita aplicação da lei, que não permite gerar a sensação de impunidade, mas que também não puna de modo arbitrário e desmedido.
Logo, a Justiça Restaurativa, para o seu melhor funcionamento, deve ser fomentada de modo colaborativo entre os três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e a sociedade.
Por outro lado, é também relevante pontuar a necessidade de que o Ministério Público recicle de maneira pedagógica os seus representantes acerca da importância do exercício da fiscalização da lei a cargo da referida instituição, em especial no que se refere a preservação de direitos e garantias mínimos do acusado quando submetido às formalidades da persecução criminal, não podendo subsistir-lhes o comportamento totalmente comprometido com a condenação criminal equivalente ao comprometimento com o êxito da disputa na seara cível entre particulares, afinal o Ministério Público é uma figura pública representante dos interesses da coletividade e não de interesses particulares, sendo o fomento à Justiça Restaurativa também matéria de interesse coletivo.
Já no que diz respeito ao magistrado, por representar o Poder Judiciário que exerce o papel de maior guardião dos direitos constitucionais básicos das partes componentes de lados antagônicos do conflito, como bem explica o Doutrinador Dorado Monteiro ao ressaltar a importância do julgador como médico social na seara penal, tal como o médico aplica/receita um remédio certo e determinado para cada caso específico de doença a ser sanada em um paciente, o aplicador do remédio social ao portador de patologia de desvio social, ou seja: o juiz, recebeu a denominação de médico social.
Sob essa nova perspectiva, o magistrado não mais pode ser visto como uma pessoa severa, inacessível e temível, mas sim como um médico que teria como única preocupação ajudar o delinquente “caído” a levantar-se; a ajudá-lo a afastar-se das causas que poderiam fazer com que tropeçasse novamente; a fortalecê-lo para que pudesse e soubesse resistir às circunstâncias nocivas que pudessem impeli-lo novamente a incorrer em uma conduta delituosa.5
Para essa tarefa, os horizontes do magistrado deveriam expandir-se para além do estudo do Direito, visando adequar-se à sua missão de higienista e terapeuta afim de buscar a pacificação social, além de preservar o seu papel preventivo e remediador das doenças conflitantes assoladoras da sociedade.
Nesse panorama, é crível argumentar que o incentivo ao investimento em políticas públicas voltadas a criação de programas destinados a fomentarem à aplicabilidade da Justiça Restaurativa como método alternativo, quando se mostrar adequada a sua intervenção, não somente servirá como um caminho desafogador da lenta, burocrática e custosa movimentação da máquina do Poder Judiciário, como também assumirá o papel humanizador e harmonizador das respostas dadas pelo Estado em retribuição a violação do ordenamento proibitivo.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
SOUTHWELL, David. A História do Crime Organizado. 1 ed. São Paulo: Escala, 2014, p.36-37.
OLIVEIRA, Tássia Louise de Moraes. Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 16 – n. 50, p. 233-255 – jul./dez. 2017. Um Novo Paradigma de Justiça Criminal, pág.238;
DORADO, Pedro Monteiro. Bases para un nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973, pág.66.
Sites Consultados:
Justiça Restaurativa: o que é e como funciona. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/justica-restaurativa-o-que-e-e-como-funciona/> Acesso em: 24 de maio de 2023.
Sistema Carcerário e Execução Penal. Disponível em: <https://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario/cidadania-nos-presidios/> Acesso em: 24 de maio de 2023.
SOUTHWELL, David. A História do Crime Organizado. 1 ed. São Paulo: Escala, 2014, p.36-37.︎
OLIVEIRA, Tássia Louise de Moraes. Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 16 – n. 50, p. 233-255 – jul./dez. 2017. Um Novo Paradigma de Justiça Criminal, pág.238;︎
<https://www.cnj.jus.br/justica-restaurativa-o-que-e-e-como-funciona/> Acesso em: 24 de maio de 2023.︎
<https://www.cnj.jus.br/sistema-carcerario/cidadania-nos-presidios/> Acesso em: 24 de maio de 2023.︎
DOURADO, Pedro Monteiro. Bases para un nuevo derecho penal. Buenos Aires: Depalma, 1973, pág.66.︎
