Resumo: Este artigo examina a evolução do Instituto da Família no Direito Brasileiro, desde a construção clássica do Direito de Família até a concepção da Constituição Federal de 1988. O estudo também aborda os princípios constitucionais do Direito Familiar e o valor social dos novos arranjos familiares.
Palavras-chave:Direito de Família, Novos Institutos, Relações Familiares, Constituição Federal, Novos arranjos familiares.
INTRODUÇÃO
O Direito de Família é uma área jurídica em constante evolução. Ao longo do tempo, o Instituto da Família passou por mudanças significativas no Direito Brasileiro, refletindo as transformações sociais e culturais da sociedade. Este artigo analisa a construção clássica do Direito de Família, a evolução do Instituto da Família no período entre 1916 e 1988, a concepção da família na Constituição Federal de 1988, os princípios constitucionais do Direito Familiar e o valor social dos novos arranjos familiares. A compreensão desses aspectos é fundamental para a compreensão e aplicação adequada das normas jurídicas relacionadas ao Direito de Família no contexto atual.
À medida que a sociedade evolui, as estruturas familiares também se transformam. Nesse contexto, é essencial compreender as mudanças sociais e familiares contemporâneas. O artigo explora as novas configurações familiares que surgiram, como famílias monoparentais, famílias reconstituídas, famílias homoafetivas, entre outras. Além disso, discute-se o reconhecimento legal desses novos arranjos familiares, abordando as leis e os direitos que protegem e garantem seus membros.
Contudo, a evolução das configurações familiares não está isenta de desafios e debates. Questões como a guarda compartilhada, pensão alimentícia, adoção por casais homoafetivos e o reconhecimento dos direitos dos filhos nessas novas estruturas familiares são temas amplamente discutidos. O artigo analisa os principais desafios e debates em torno dessas questões, ressaltando a importância de uma abordagem jurídica sensível e inclusiva para garantir a proteção e o bem-estar de todos os membros da família, independentemente de sua configuração.
Em síntese, este artigo examina a evolução do Instituto da Família no Direito Brasileiro, destacando as transformações sociais e familiares contemporâneas. Ao abordar as novas configurações familiares e o reconhecimento legal desses arranjos, o estudo contribui para um entendimento mais amplo do Direito de Família e dos desafios enfrentados na atualidade.
1 –A construção do conceito clássico de Família.
Dentre a diversidade de autores que escrevem sobre a história da família, destaca-se Friedrich Engels com a obra “A origem da Família, da propriedade privada e do Estado”. Engels (2010) esquematiza a evolução do instituto da família em quatro diversos estágios: A família endogâmica, exogâmica, poligâmica e monogâmica.
Na lição de Engels (2010), a família endogâmica remete às tribos primitivas na qual o cotidiano se dava por Homens e Mulheres que relacionavam entre si, na mesma tribo. Enquanto os homens saiam à procura de caça para prover as necessidades de toda a prole, as mulheres ficavam responsáveis pela proteção dos filhos. Portanto sabia-se quem era a mãe e não o pai. Nada obstante, todos trabalhavam para sustentar aquelas mulheres e aqueles filhos.
A família no estágio exogâmico refere-se ao momento em que o homem, curioso que é, sai para conhecer outras tribos. E nestas outras tribos eles relacionam-se com outras mulheres e constituem novas família até evoluir no estágio da família poligâmica em que faz- se necessário aprofundar o estudo de Direito Romano.
O estudo do Direito Romano ultrapassa os limites do tempo, devido sua influência ao Direito ocidental. É de conhecimento geral que, mesmo com a queda do Império Romano em 476 D.C. conjunto de regras jurídicas que eram observados na cidade de Roma permanece vivo por estar presente na essência de muitos dos ordenamentos jurídicos do mundo ocidental, sobretudo nas normas de Direito Privado (SANTIAGO, 1992).
O Estudo do Direito Romano é complexo, pois faz uma análise de um período compreendido por mais de mil anos de História, entre a Lei das doze tábulas e o corpus juris civilis de Justiniano.
Na perspectiva de Cretella Jr. (2001) História Romana pode ser dividida em três fases, Monarquia também denominada como Pré-Helenista,República ou Helenista-Republicanae Alto e Baixo Império, ambas denominadas por Helenista-Imperial, cada uma das fases apresenta uma peculiaridade diferente que estudadas sistematicamente nos faz observar a evolução de uma civilização que estabeleceu os padrões para a posteridade.
Ao contrário do senso comum, ainda em um cenário romano primitivo, não havia critério de consanguinidade atrelado ao conceito da Família primitiva. A família era poligâmica. Portanto de acordo com a clássica doutrina de Engels (2010), nesta etapa, encontra-se uma família que tem um patriarca (Pater) sobre o pleno domínio de seus filhos não emancipados, suas mulheres, seus serviçais e os seus animais.
Constata-se, portanto, que: “A família era defendida como um conjunto de pessoas que estavam sob a pátria potestas do ascendente comum vive mais velho” (WALD, 2005, p.9). A pater famílias correspondia a autoridade exercida pelo ascendente mais velho aos seus descendentes comuns não emancipados.
Em outra obra clássica, em A Cidade Antiga de Fustel de Coulanges (2011), observamos que com o evoluir da sociedade romana, foi concebido uma das mais significativas heranças da civilização Romana ao Direito atual, a codificação. A lei das doze tábuas trazia uma sessão exclusiva ao Pátrio Poder.
Pode-se afirmar que a família além de um caráter político e econômico administrado pelo Pater possuía um caráter místico, um laço estreito com a religião praticada na época. Além de assumirem um status de sacerdotes, o Pater assumia a responsabilidade de educar os filhos. Quando morriam, ao mesmo tempo em que os primogênitos assumiam a Pater Famílias, os ancestrais se tornavam uma espécie de divindade e estes eram adorados pelos descendentes ao redor do fogo sagrado. Era, portanto, a Religião Doméstica que constituía a religiosidade romana.
Ainda na Obra de Coulanges (2011), a cidade de Roma, com o evoluir da civilização, o casamento tornou-se um principal pilar da sociedade romana. “O fundamento da família e da sociedade romana foi o casamento (institutae nuptiae).” As manifestações familiares, portanto, eram lideradas pela figura masculina. A mulher jamais exercia autoridade na Família. A mulher ficava obrigada a permanecer submetida à autoridade paterna, ou ser esposa e ficar submetida ao poder do marido.
Destarte, ainda na Cidade de Roma, Coulanges (2011) explica que o instituto do Casamento era compreendido como uma série de fatos que dão cores à expressão honor matrimonii, como a coabitação, a constituição de dote e a posição social. À vista da sociedade Romana o casamento indispensavelmente deveria ser um fruto da vontade, da affectiomaritalisetuxoris.
Nos escritos de Fustel (2011), ainda sobre o casamento na concepção romana, ou matrimônio, são a união do Varão e da mulher, implicando uma comunhão de indivisível de vida. É destacado que a união do casamento trata-se de uma união entre pessoas de sexos diversos. Também é ressaltada a informação de que, em Roma, o matrimônio é uma união perpétua, de modo que já se entendia que o casamento configurava uma união divina e ao mesmo tempo humana.
Mesmo com uma supervalorização do instituto do casamento na sociedade romana, este por sua vez não seguia formalidades jurídicas, sendo ele firmado em cerimônias religiosas.
Na lição de Vicentino (2004), foi na Idade Média, a partir do século V, com o mundo sobre os poderes do Chefe da Igreja Católica, que a Escola do Direito Canônico, a lei da igreja, que instituiu uma carga de formalidade ao casamento. O casamento, por sua vez, consagrou definitivamente a concepção clássica de Família; constituída pelo homem, a mulher e prole; tendo como modelo a Sagrada Família.
Pelo Código Canônico possuir viés religioso, os canonistas se colocavam opostos à dissolução do vínculo matrimonial, O matrimônio na teoria canonista é um sacramento, que não poderia se cogitar dissolução ou divórcio, sob o princípio que atualmente ainda é um brocardo utilizado por religiosos quod Deus conjunxit homo non separet (o que Deus uniu o homem não separa).
Enquanto para a Igreja, em princípio, o matrimônio depende do simples consenso das partes, a sociedade medieval reconhecia no matrimônio um ato de repercussão econômica e política para o qual devia ser exigido não apenas o consenso dos nubentes, mas também o assentimento das famílias a que pertenciam. (WALD, 2005, p. 13)
A Escola do Direito Canônico determinou uma série o de impedimentos para o matrimônio, como incapacidade, por fator de idade, infertilidade casamento, anterior ou diferença de religião. Também determinou impedimentos baseados em causas relacionadas com a falta de consentimento, ou decorrentes de uma relação anterior. Os impedimentos tem por objetivo básico a preservação da Família configurada pelo seu conceito clássico: Uma família composta tão somente por Genitores de sexos unidos pelo casamento diversos e Prole.
2- A evolução do Instituto da Família no Direito Brasileiro
2.1 – A Família no Código de 1916
Apesar de o Código Civil de 1916 ter permanecido em vigência por mais de oitenta anos, o Código Civil de 1916 teve como raízes o Codex Civile e o Bürgerliches Gesetzbuch, o Código Civil Alemão de 1900.
No Brasil do início do Século XX, a família tinha por base o casamento. Portanto, as normas que regulavam o Direito de Família traziam preceitos que revelavam a predominância do modelo patriarcal e hierarquizado, o que fazia da Família um instituto patrimonial com fundamento no matrimonio.
A divisão dos papéis se dava em função do sexo e da idade, sendo que ao homem incubia também o dever de zelar pela unidade familiar. Assim sendo, pode se observar uma família transpessoal, preocupada principalmente com sua continuidade relegando, em segundo plano, os interesses de seus membros. (CARBONERA, 1998, p.279)
À luz do Código Civil de 1916, a Família era estruturada pelo conceito clássico, na qual era composta pelo Genitor, Genitora e Prole. A mulher e os filhos claramente assumiam uma posição inferior. Com o fim de garantir uma maior segurança jurídica, o legislador da época optou por escolher o critério sanguíneo para determinar parentes, descartando - por exemplo - a possibilidade do reconhecimento de um filho fruto de relação extraconjugal.
A necessidade de preservação do núcleo familiar é que enseja o estabelecimento de presunções de paternidade e maternidade, afastando-se do fato natural da procriação. Esse foi também o motivo que levou a legislação civil de 1916 a rotular os filhos de forma absolutamente cruel, fazendo uso de uma terminologia encharcada de discriminação, ao distinguir filhos ilegítimos, espúrios, adulterinos, incestuosos e naturais.(DIAS, 2008, online).
Uma das críticas que pode feita ao Código Civil de 1916 é que ele não observava a realidade social do País na época. O código disciplinava um modelo imposto por uma elite minoritária, de pessoas brancas com um relevante poderio econômico, deixando de atender as diferentes camadas que, sem o acesso à justiça, compunham o Brasil de maneira marginal.
A classificação a que se referiu a desembargadora gaúcha Maria Berenice Dias tinha, portanto, como critério o fato de o filho ter sido gerado dentro ou fora do casamento. Ainda no Código de 1916, era o instituto do casamento que identificava a relação entre cônjuges e prole. “Dita catalogação conferia ou subtraía do filho não só o direito à identidade, mas até o direito à sobrevivência, pois sequer podia pleitear alimentos”.
Atrelado a um detalhado formalismo do código civil, a família era reconhecida unicamente a partir da formalização do casamento entre homem e mulher, afastando qualquer relação fora das condições dispostas em lei. O casamento era defendido pela Igreja Católica como modo exclusivo de reconhecer a instituição familiar. O objetivo deste princípio para o reconhecimento da família tinha o objetivo de moralizar e permitir o ato sexual entre duas pessoas do mesmo sexo, impedindo que procurar satisfação sexual fora do vínculo matrimonial. Destaca Maria Berenice Dias que as referências aos vínculos extramatrimoniais e aos filhos ilegítimos eram punitivas e serviam para excluir direitos.
Entretanto, ao contrário do Código Canônico, na legislação de 1916 passou a admitir o desquite como forma de dissolução do casamento. Carlos Roberto Gonçalves (2006) explica que desquite era o termo que definia as separações, antes da instituição da lei do Divórcio na década de 70. Também, a dissolução do casamento era prevista pela morte de um dos cônjuges, pela nulidade ou pelos impedimentos.
No tocante aos filhos, o Código de 1916 impunha uma nítida distinção entre os filhos. Aqueles que nasciam oriundos do vínculo matrimonial eram denominados filhos legítimos, ao passo que os filhos oriundos de relações ilegítimas ao casamento, eram denominados filhos ilegítimos. José Bernardo Ramos Boeira assim leciona:
Todo sistema originário do código Civil tem como base a família como grupo social de sangue com origem no casamento. Portanto, juridicamente, pelo sistema codificado, a família legítima somente se constituída através de matrimônio válido. O que implicava afastar de qualquer proteção legal os filhos de uniões não matrimonializadas, tidos por ilegítimos, em razão de não se adequarem dentro do modelo desenhado pelo sistema (BOEIRA, 1999, p.21).
Durante os oitenta e seis anos de vigência do Código Civil de Clóvis Beviláqua, a discriminação aos filhos ilegítimos era de tal proporção que o artigo 358 do revogado Código Civil de 1916 proibia que o filho ilegítimo residisse em lar conjugal quando não houvesse o consentimento do outro cônjuge. Além disso, o Código vedava a investigação de paternidade, que pudesse atribuir filho ilegítimo à mulher casada.
Por outro lado, a luz do artigo 377 da legislação de 1916, os filhos adotados eram equiparados a filhos ilegítimos. Ainda que o casal adotasse conjuntamente, o filho adotado não tinha acesso aos bens no processo de sucessão hereditária.
Portanto, é percebida uma sobreposição do caráter biológico no Código de Beviláqua. A lei tratava a família sobre uma perspectiva patrimonialista e discriminatória, sobretudo em relação à prole. Devida a grande supervisão da religião, o afeto não possuía valor jurídico nos vínculos familiares administrados pelo Código de 1916, o vínculo matrimonial era o único determinante da família durante a vigência da legislação anterior. Ao longo de oitenta e seis anos, período de vigência do Código Civil de 1916, o diploma legal passou por algumas modificações a fim de adapta-lo ao cenário social brasileiro.
2.2 –A evolução do Direito Familiar entre 1916 a 1988.
De forma lenta e gradual, até o advento da Constituição de 1988, o Direito pátrio passou por uma evolução durante o período de vigência do Código Civil de 1916. Estas normas visavam adequar o Ordenamento Jurídico a realidade social, buscando erradicar as discriminações que os filhos ilegítimos sofriam. Entretanto, observou-se ainda constantemente a predominância do caráter sanguíneo sobre a condição do afeto. Adianta Carbonera:
Buscando realização pessoal, o ordenamento foi posto em segundo plano e os sujeitos se impuseram como prioridade. Formaram- se novas famílias, marginais e excluídas do mundo jurídico, mas ainda assim se formaram. A verdade social não se atreve à realidade jurídica e os fatos afrontaram e transformaram o Direito (CARBONERA, 1998, p. 289).
A Constituição de 1937, apesar de ter recepcionado o Código de Beviláqua, inovou ao conferir equiparação entre os filhos naturais e legítimos, o que assegurou igualdade de direitos e deveres recíprocos entre pais e filhos. Portanto, o art. 1605 do Código Civil de 1916, que previa o veto de filhos espúrios concorrerem no processo sucessório com os filhos ilegítimos, foi revogado a fim de garantir a isonomia entre as duas modalidades de filiação. Assim dispunha o art. 126 da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937:
Art. 126: Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade com os legítimos, extensivos àqueles os Direitos e deveres em que relação a estes incumbem aos pais.
Também, representou notável avanço o Decreto-lei 3.200 de 1942, quando em seu artigo 14, passou a proibir a distinção entre legítimo e ilegítimo na certidão de registro civil dos filhos, exceto em decisão judicial ou mediante hipótese de pedido de parte interessada.
Art. 14: Nas certidões de registro civil, não se mencionará a circunstancia de ser ilegítima, ou não, a filiação, salvo a requerimento do próprio interessado ou em virtude de determinação judicial.
Ainda na análise de nornas infraconstitucionais, o Decreto-lei 4.737 de 1942, garantiu a possibilidade dos filhos adulterinos serem reconhecidos seguido do desquite. Este decreto, por consequência, revogou os artigos 358 e 363 do Código de Beviláqua.
Nesse sentido, Boscaro (2002) assevera que é necessário destacar, na gradual evolução legiferante , do direito famíliar no que concerne a filiação aplicada doravante a edição do decreto-lei 4.737/1942, o qual legitimou o reconhecimento de filhos oriundos de relação extraconjugal, após a separação então denominada de ‘desquite’. Entretanto, no contexto de que “não apenas através do desquite se dá o termino da sociedade conjugal”, houve quem partiu em defesa da extensão da possibilidade da legitimação na hipótese de morte de um dos cônjuges ou mesmo de anulação da sociedade conjugal, casos em que igualmente se encararia o vínculo conjugal mas não o status de filiação.
Sete anos após a entrada em vigor, foi editado o decreto-lei que visava derrogar o Decreto-lei 4.737 de 1942. O Decreto-lei 883/1949 inovou quando concedeu ao filho ilegítimo a característica de herdeiro, conferindo-lhe o direito sucessório. Também, aconteceu inovação ao permitir que o filho ilegítimo ingressasse com pedido de prestação de pensão alimentícia, mesmo que fosse em segredo de justiça.
O Família no Direito Brasileiro progrediu mais uma com a edição da Lei 6.515 de 1977. Conhecida como a “Lei do divórcio”. Sobre esta, Maria Berenice anota:
A instituição do divórcio (EC 9/1977 e L 5.515/1977) acabou com a indissolibilidade do casamento, eliminando a ideia da família como instituição sacralizada. O surgimento de novo paradigmas – Quer pela emancipação da mulher, quer pela descoberta dos métodos contraceptivos e pela evolução da engenharia genética - dissociaram os conceitos de casamento, sexo e reprodução. O moderno enfoque dado a família pelo direito volta-se muito mais à identificação do vínculo afetivo que enlaça seus integrantes (DIAS, 2007, p.30).
Durante o Século XX, houve um rompimento com o conceito tradicional de família. Esta ruptura é evidenciada pela maleabilidade na divisão de papéis e pela redução de uma família com de hierarquia. O valor do afeto emerge em meio de uma estrutura jurídica que por décadas se manteve congelada e que não observava a realidade social.
Neste ponto de vista explana Julie Cristine Delisnki (1997) explana que a instituição do casamento deixou de ostentar uma “estrutura patriarcal e hierarquizada”. A nova configuração identifica-se mais como “uma parceria sentimental do que uma instituição impessoal estabelecida pela autoridade marital”. Elementos como bem estar e o afeto entre os cônjuges mais são valorizados o ponto de tornarem-se a “função primordial da família”, que não impossibilita, pelo contrário, fortalecem os vínculos e reforçam as obrigações de educação, sustento e de boa formação dos filhos.
Este novo modo de interpretar a família deu maior visibilidade ao afeto. Ainda que o laço sanguíneo ainda sobreponha o afeto, durante o Século XX, houve um aperfeiçoamento do Direito de família afastando definitivamente as imposições de uma sociedade conservadora.
2.3 – A família na concepção da Constituição Federal de 1988.
No final do Século XX, com a consagração dos direitos humanos de terceira dimensão, na elaboração do oitavo texto constitucional da história do Brasil, fruto de uma evolução natural dos costumes e mudanças sociais, o legislador originário preocupou-se em dirimir as diferenças e afastar o preconceito ao longo de todo o corpo da lei maior do Estado Brasileiro, uma vez que o modelo que vigente antes da constituinte de 1988, não mais condizia mais às necessidades da sociedade na época.
Nas inovações da Constituição Federal de 1988 à temática do Direito de Família, a que mais repercutiu foi a introdução do reconhecimento definitivo das diversas formas de entidade familiar e na declaração da igualdade entre os membros. O instituto da União Estável, que garante aos casais que vivem neste contexto, direitos equiparados ao de casais que tenham passado pelo processo do casamento.
A União Estável concebida como uma “convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, sem vínculo matrimonial, convivendo como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato”. (Azevedo, 2000) A terminologia “homem e mulher” teve posteriormente, o entendimento alterado pelo Supremo Tribunal Federal com a finalidade de alargar mais ainda o conceito de entidade familiar e abranger o núcleo formado peculiarmente por um casal de pessoas do mesmo sexo.
O reconhecimento tardio da igualdade entre os cônjuges em que dispõe a Carta Magna “Os direitos e deveres referentes a sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher” (Art.226 §5º CRFB), e a conferência do instituto da União Estável ao Ordenamento Jurídico, propôs um novo conceito de família em que atribui maior importância ao vínculo afetivo nas relações familiares. Cominou, portanto que o Estado valorizou, por meio da Constituição Federal, a entidade familiar com fundamentada no afeto o enlace que vincula seus membros.
Assim Leciona Maria Berenice Dias:
A nova ordem jurídica introduzida em 1988 pela Constituição Federal priorizou a dignidade da pessoa humana e proibiu qualquer designação ou discriminação relativa à filiação, assegurando os mesmos direitos e qualificações aos filhos havidos ou não da relação de casamento, como também ao vínculo gerado pela adoção. (Dias, 2008)
Embora haja a possibilidade do cartório possa emitir certidão de União Estável, de se observar a preponderância do elemento affectio societatis. O advento deste instituto possibilita direitos equiparados ao casal sem a necessidade de uma mera formalidade, garantindo direitos atinentes como se casados fossem.
Nesse contexto, a Constituição Federal de 1988 a partir de então revogou os dispositivos legais que determinavam distinções entre membros da família, sobretudo quanto as desigualdades entre os filhos.
Entre a diversa variedade de diretrizes, a Carta Magna de 1988 estabeleceu igualdade entre homens e mulheres na busca de firmar o pluralismo das entidades familiares no tratamento igualitário dos filhos, afastando definitivamente o atraso no tratamento legal ao instituto familiar. Qualquer dispositivo em sentido contrário é configurado como inconstitucional.
A partir do momento em que o Estado em sede constitucional, garante direitos sociais, a realização destes direitos não se constitui somente em uma obrigação positiva para a satisfação- Passa haver também uma obrigação negativa de não se abster de atuar de modo a assegurar a realização. O legislador precisa ser fiel ao tratamento isonômico assegurado pela Constituição (Dias, 2007, p. 66).
Na interpretação de Paulo Luiz Netto Lôbo (2006), podemos observar no texto constitucional características afetivas, além do caráter biológico, que dão base à filiação:
Todos os filhos são iguais independentes de sua origem (art.227§6º); a adoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade de direitos (art.227§ 5º e 6º); a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art.226§4º), não sendo relevante a origem de ou a existência de outro pai (genitor); o direito à convivência familiar, e não a origem genética, constitui prioridade absoluta da criança ou adolescente (LÔBO, 2006 p.17).
No mesma acepção leciona Rolf Madaleno (2004, p.36):
Os filhos são realmente conquistados pelo coração, obra de uma relação de afeto construída a cada dia, em ambiente de sólida e transparente demonstração de amor à pessoa gerada por indiferente origem genética, pois importa ter vindo ao mundo para ser acolhida como filho de adoção por afeição.
Muito embora não exista dispositivo que expresse a recepção do instituto da socioafetividade ao Direito pátrio, a filiação socioafetiva é reconhecida de maneira tácita pela Lei Maior do Ordenamento Jurídico Brasileiro. Ela decorre da série de princípios que auxiliam a Doutrina e a Jurisprudência a entender o afeto como elemento do vínculo familiar.
2.3.1– Princípios constitucionais do Direito Familiar
Fazendo uma análise do texto da Lei Maior, é notório que todo Ordenamento Jurídico funda-se predominantemente na dignidade da pessoa humana. A contemplação da Doutrina dos Direitos Fundamentais, os Direitos sociais, a garantia dos Direitos difusos e coletivos e até mesmo os Direitos Políticos, evidenciam a influência deste princípio basilar a todas as normas decorrentes da Constituição federal.
Neste sentido, Uadi Lâmego Bolus (2007, p.389) argumenta que a respeito da “unanimidade dos direitos e garantias fundamentais do homem, expressos na constituição de 1988”. A partir do momento em que o Texto Constitucional põe em evidência a dignidade da pessoa humana, adota em seu arcabouço a ênfase a “um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo.” Portanto, a primazia da dignidade humana corresponde a integridade moral do ser humano, “independentemente de credo, raça cor ou status social”.
Ainda na lição de Uadi Lâmego Bolus (2007 p.389), a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana torna o texto constitucional mais robusto. Além de ser uma conquista histórica, por representar uma “vitória contra a intolerância, o preconceito , a exclusão social, a ignorância e a opressão”, envolve valores espirituais, como “a liberdade de ser, pensar e criar”, aspectos materiais tais como “renda mínima, saúde, lazer, moradia e educação”.
Uadi Lâmego Bolus (2007, p.389) completa:
A dignidade da pessoa humana reflete, portanto um conjunto de valores civilizatórios incorporados ao patrimônio do homem. Seu conteúdo jurídico interliga-se às liberdades públicas em sentido amplo, abarcando aspectos individuais e coletivos, políticos, sociais do Direito a vida, dos direitos das pessoas tradicionais, do direito das pessoas metaindividuais (difusos, coletivos, individuais homogêneos), dos direitos econômicos, dos direitos educacionais, dos direitos culturais etc.
Bolus (2007, p.389) conclui salientando que a ênfase ao princípio da dignidade humana revela-se mais relevante, pois “Abarca uma variedade de bens, sem os quais o homem não subsistiria”. Os efeitos jurídicos da dignidade da pessoa começa manifestar-se desde o ventre materno, produzindo efeitos até a morte, sendo “inata ao homem”. Convém destacar que é relevante o caráter instrumental do princípio, afinal é munido deste princípio que é possibilitado o acesso à justiça de quem se sinta com o direito violado ou amaçado.
Maria Berenice Dias assevera que os princípios constitucionais são mais que apenas mera orientação filosófica. Além de nortear o legislador para atingir a função social da lei, os princípios possuem condão normativo e por isso devem ser aplicados com eficácia imediata.
Os juízes têm o dever de outorgar direitos fundamentais a maior eficácia possível e passaram a aplicar diretamente os princípios constitucionais, abandonando a concepção estritamente positiva da função judicial que se pregava um sistema de regras neutro. Os direitos fundamentais podem ser considerados parâmetros materiais e limites para o desenvolvimento judicial do direito. A reconstrução do conceito de pessoa levou o direito a construir princípios de regras que visam a proteção da personalidade humana que é seu atributo específico: a qualidade do ser humano (DIAS, 2007, p.56).
Ainda nesta conjuntura, Maria Berenice Dias apresenta outros princípios e correlaciona ao estudo do Direito Familiar: Princípio da Liberdade, Princípio da Igualdade, Princípio da Solidariedade Familiar e o Princípio da Proteção Integral.
Princípio que norteou os Juristas desde os tempos do iluminismo, essência dos Direitos Fundamentais de primeira Geração, o Princípio da Liberdade, em consonância com a Doutrina de Maria Berenice, foi evocado quando o legislador originário preocupou-se em eliminar a discriminação de qualquer ordem, atentando-se a conceder ao Estado a organização e a limitação da liberdade com a finalidade de alcançar a liberdade individual (DIAS, 2007, p.60-61).
Todos tem liberdade de escolher o seu par, seja de sexo que for bem como de entidade que quiser para constituir sua familia. A isonomia de tratamento jurídico permite que se considerem iguais marido e mulher em relação ao papel que desempenham na chefia da sociedade conjugal. [...] A liberdade floresceu na relação familiar e redimensionou o conteúdo da autoridade parental ao consagrar os laços de solidariedade entre pais e filhos, bem como a igualdade entre cônjuges no exercício conjunto do poder familiar voltada ao interesse do filho (DIAS, 2007, p. 389).
Tão clássico quanto o Princípio da Liberdade, o Princípio da Igualdade no textoconstitucionaleleva ao plano do ideal que homens e mulheres à luz da Constituição, são tratados de forma isonômica, indistintamente em se tratando de Direitos e Deveres, bem como a não exista de diferença entre pais e filhos, nem de filhos para filhos. Passa a inexistir as denominações por vezes pejorativas de filho ilegítimo ou filho espúrio. (CF, art.226,§5º). Em uma interpretação mais atual, o Princípio da Igualdade é ampliado aos novos arranjos familiares no sentido de que não deve haver distinção entres modelos de família.
Assim Maria Berenice (2007, p. 62) comenta:
A supremacia do Principio da Igualdade alcançou também os vínculos da filiação, ao ser proibida qualquer designação discriminatória com relação aos filhos havidos ou não da relação de casamento por adoção (CF 227§6º). Em boa hora constituinte acabou com a abominável hipocrisia que rotulava a prole pela condição de seus pais. Também em respeito do princípio da igualdade, é livre a decisão sobe o planejamento familiar (CC 1.565, § 2º e CF 226, § 7º).
Outro princípio em que Maria Berenice se refere ao Estudo do direito Das Famílias é o Princípio da Solidariedade Familiar, que segundo a autora decorre do princípio ético da fraternidade. Este princípio dá sustento a celebre instituição do Dever de Cuidar, que consiste no entendimento de que todos os familiares são credores e devedores entre si. Em tese, os pais tem o dever de cuidar dos seus filhos, assim como os filhos têm o dever de cuidar dos Pais durante a velhice (DIAS, 2007, p.63-64).
Importado do Instituto da Criança e do Adolescente, o Princípio da Proteção Integral da criança e do adolescente certifica aos Pais, Sociedade e Estado o Dever de promover aos assistidos da Lei 8.069/90 amparo especial e assegurar a eles uma série de Direitos fundamentais. Este acolhimento que o Legislador visa às crianças e adolescentes é baseado na vulnerabilidade e na maior fragilidade em que se encontram as pessoas em processo de formação físico e psicológico.
2.4 – O valor social dos novos arranjos familiares.
No cenário contemporâneo, o conceito de família vem se moldando de acordo com o evoluir da sociedade. As últimas décadas do Século XX foram caracterizadas pela libertação da sexualidade, o que culminou na derrubada de mitos e preconceitos. Com o passar do tempo, a família vem ganhado uma concepção diferente daquela configurada classicamente a partir do instituto do casamento.
Hoje, o Direito proporciona que o casamento se dissolva e se renove por meio do Divórcio. É reconhecida a existência de arranjos familiares que fogem de um conceito padrão. Além disso, são reconhecidos os filhos havidos fora do casamento com da mesma forma que é reconhecido um filho que nasceu fruto do matrimônio.
A família pluralizou-se. Já não se vincula aos seus paradigmas originários: casamento, sexo e procriação. O movimento de mulheres, a disseminação dos métodos contraceptivos e os resultados da evolução da engenharia genética evidenciam que esse tríplice pressuposto deixou de servir para balizar o conceito de família. Caiu o mito da virgindade. A concepção não mais decorre exclusivamente do contato sexual, e o casamento deixou de ser o único reduto da conjugalidade. As relações extramatrimoniais até dispõem de assento constitucional, e não se pode mais deixar de albergar no âmbito do Direito de Família as relações homoafetivas (DIAS, 2008, online).
Atualmente, fica perceptível que mais que o fator sanguíneo é o afeto o principal fator que enlaça os familiares e mais determina os diversos arranjos familiares.
Em contraposição, o avanço tecnológico contribuiu para que a identificação da paternidade sanguínea por meio dos exames de DNA, com o elevado grau de credibilidade, se possa alcançar a verdade real e jurídica. Também, com o advento de avanços tecnológicos, se torna possível a manipulação biológica com a finalidade de ampliar a vasta diversidade de métodos reprodutivos. Assim, é com o a fecundação assistida que dá margem à locação do útero e a comercialização de materiais genéticos.
Diante desse verdadeiro caleidoscópio de situações, cabe perguntar como estabelecer os vínculos de parentalidade. A resposta não pode mais ser encontrada exclusivamente no campo da Biologia, pois situações fáticas idênticas ensejam soluções diametralmente diferentes. (DIAS, 2008, online)
Na doutrina de Maria Berenice, Ante esta nova e dinâmica realidade construída ao longo da evolução dos valores na sociedade, a investigação da identidade dos elos parentais torna-se injusto e incoerente o uso de referenciais estáticos.
Assim, a paternidade não pode ser buscada nem na verdade jurídica nem na realidade biológica. O critério que se impõe é a filiação social, que tem como elemento estruturante o elo da afetividade: filho não é o que nasce daca verna do ventre, mas tem origem e se legitima no pulsar do coração (DIAS, 2008, online).
A importância do afeto, portanto, é essencial no reconhecimento da filiação socioafetiva, uma vez que o fator genético paulatinamente deixa de ser fundamental na identificação dos vínculos familiares.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O estudo da evolução do Instituto da Família no Direito Brasileiro revela a constante adaptação das normas jurídicas às transformações sociais e familiares. Ao longo do tempo, a concepção tradicional de família foi amplamente modificada para abranger novas configurações familiares que surgiram na sociedade contemporânea.
A Constituição Federal de 1988 desempenhou um papel fundamental ao reconhecer a diversidade familiar e estabelecer princípios constitucionais que garantem a igualdade de direitos e a proteção de todos os membros da família, independentemente de sua estrutura. Esse reconhecimento legal é crucial para assegurar a dignidade e o bem-estar das pessoas envolvidas nas diversas formas de família existentes.
No entanto, é importante destacar que o reconhecimento legal ainda enfrenta desafios e debates significativos. A discussão em torno de questões como a guarda compartilhada, a divisão de patrimônio, o direito à convivência familiar e a garantia dos direitos dos filhos em novos arranjos familiares demanda um constante aprimoramento das leis e políticas públicas.
Além disso, a sociedade como um todo deve adotar uma postura mais inclusiva e respeitosa em relação às diferentes formas de família. A superação de estigmas e preconceitos é essencial para promover a aceitação e o respeito às famílias homoafetivas, monoparentais, reconstituídas e outras, garantindo a igualdade de direitos e oportunidades a todos os seus membros.
Sendo assim, o Direito de Família é uma área em constante transformação, refletindo as mudanças sociais e culturais da sociedade. A evolução do Instituto da Família no Direito Brasileiro evidencia a necessidade de adaptação das normas jurídicas e da promoção de um ambiente jurídico inclusivo e sensível às diversas configurações familiares. Somente dessa forma poderemos assegurar a proteção, o bem-estar e a igualdade de direitos para todas as famílias, fortalecendo os laços familiares e a harmonia social.
Além disso, é fundamental reconhecer que as novas configurações familiares trazem consigo desafios jurídicos, sociais e emocionais. Os legisladores e profissionais do Direito devem estar preparados para lidar com essas questões de forma sensível e imparcial, garantindo que os direitos e interesses de todos os envolvidos sejam adequadamente protegidos.
É necessário também investir em políticas públicas que promovam a inclusão e o apoio às famílias em suas diversas formas. Isso implica em oferecer suporte jurídico, psicológico e social, além de mecanismos eficazes para solução de conflitos familiares. A criação de espaços de diálogo e de programas educacionais sobre diversidade familiar são igualmente importantes para a construção de uma sociedade mais justa e inclusiva.
Por fim, é relevante ressaltar que o reconhecimento e a valorização dos novos arranjos familiares não diminuem a importância e a relevância da família tradicional. A diversidade de estruturas familiares enriquece a sociedade, oferecendo diferentes perspectivas e experiências de vida. Portanto, o objetivo deve ser a construção de um sistema jurídico que garanta igualdade de direitos e oportunidades para todas as famílias, independentemente de sua configuração.
Dito isso, o Direito de Família evoluiu significativamente ao longo do tempo para acompanhar as transformações da sociedade. A compreensão da construção clássica do Direito de Família, a evolução do Instituto da Família no Direito Brasileiro e o reconhecimento dos novos arranjos familiares são cruciais para a aplicação adequada das normas jurídicas e para a construção de uma sociedade mais justa e inclusiva. O desafio está em promover o diálogo, a aceitação e a proteção dos direitos de todas as famílias, buscando sempre a harmonia e o bem-estar de seus membros.
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