Autores:

Gilvan Vieira Guedes 1

Iordan Ferreira da Silva2

Luzia Patrícia Fonseca Dantas3

RESUMO

Este artigo tem como objetivo central fornecer uma visão abrangente e equilibrada sobre o ativismo judicial e a judicialização da política, destacando suas nuances, implicações e desafios. Ao examinar a interseção entre direito e democracia, é possível promover um debate informando sobre o papel do Judiciário na sociedade e a importância de garantir a preservação dos princípios democráticos, respeitando a independência dos poderes e os direitos fundamentais dos cidadãos. No Brasil, o Poder Judiciário está cada vez mais ativo. O progresso da sociedade tem causado novo conflitos que exigem do Judiciário uma posição rápida em relação a aplicação da lei em casos que ainda não são regulamentados pelo Poder Judiciário, preenchendo uma lacuna legislativa e garantindo que a justiça seja aplicada de forma efetiva. Assim, nesse trabalho será analisado de forma atenta o ativismo judicial e a tripartição dos poderes, bem como o conceito de judicialização da política.

Palavras-chave: Constituição. Poderes. Judiciário. Ativismo.

Introdução

Um tema de grande relevância é a relação entre o ativismo judicial e a tripartição de poderes sobre o papel do Judiciário na democracia. A separação dos poderes é um princípio fundamental para que Estado Democrático de Direito funcione de forma adequada, o poder é dividido entre os três órgãos: Legislativo, Executivo e Judiciário.

Compete ao poder Legislativo a elaboração das leis, o Executivo a implementação e o Judiciário a aplicação da lei. Essa repartição busca evitar o abuso de poder por parte das instituições constituídas e garantir a proteção dos direitos e liberdades dos cidadãos.

Com a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, o Judiciário tem se mostrado mais autônomo e ativo, assumindo uma postura proativa nas relações de conflitos e na ampliação de suas atividades. E além disso, nos casos que envolvem questões não regulamentadas pelo Direito. Este artigo dedica se ao estudo desse fenômeno, explorando conceitos abordados pelos estudiosos. O objetivo desse trabalho é abordar a atuação do Poder Judiciário dentro dos limites do que está estabelecido na Constituição e para além dela, considerando os acontecimentos da contemporaneidade.

É uma pesquisa de caráter exploratório, pois trata-se de uma abordagem de investigação para se aprofunda e melhor compreender o tema tratado no decorrer desse trabalho.

Desenvolvimento

1. O ATIVISMO JUDICIAL E A TRIPARTIÇÃO DE PODERES

É um princípio geral da Constituição Federal e necessárias para o reconhecimento do Estado Democrático de Direito a separação de poderes. Em seu design clássico, corresponde a forma tripartida, ou seja, Legislativo, Executivo e Judiciário. A função legislativa pertence ao Poder Legislativo, que engloba a elaboração de normas em aspectos gerais, abstratos, impessoais, e inovadores do nosso ordenamento, as leis propriamente ditas. O judiciário desempenha a função de administrar a justiça. Tem por finalidade a aplicação da lei. Finalmente a função executiva, responsável pela implementação, resolve os problemas específicos e individuais, de acordo com a lei.

De acordo com Charles de Montesquieu todo aquele que está no poder tem uma tendência de exceder-se dele. Assim dizia:

A liberdade política, em um cidadão, é esta tranquilidade de espírito que provém da opinião que cada um tem sobre a sua segurança; e para que se tenha esta liberdade é preciso que o governo seja tal que um cidadão não possa temer outro cidadão. Quando, na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistratura, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade; porque se pode temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado crie leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Tampouco existe liberdade se o poder de julgar não for separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse unido ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse unido ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem, ou o mesmo corpo dós principais, ou dos nobres, ou do povo exercesse os três poderes: o de fazer as leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as querelas entre os particulares (MONTESQUIEU apud CAMARGO, MEYER-PFLUG, 2016).

Desse modo, a independência de cada órgão existirá de forma mínima e máxima do poder estatal, sem comprometer o princípio da separação. Isso se aplica também aos equipamentos de aprimoramento de exercícios harmônicos de forças, pois na ausência de limites, um pode se sobrepor ao outro.

Nas constituições do Brasil, anteriores a 1988, fica explícita a proibição dos poderes em delegar tarefas, incumbências. Aqueles que foram colocados em um deles não poderiam usar a propriedade de outro, a não ser aqueles que estavam previstos nas exceções.

No artigo 84, IV da Constituição Federal de 1988 os conflitos relacionados ao exercício das funções dos poderes já estão definidos. Então, não ofendem ao princípio de separação de poderes quando o chefe do executivo federal prepara configurações autônomas. Por exemplo, nomeação de juízes de tribunais superiores pelo presidente da República, como também, ações legislativas realizadas através do instituto de medidas provisórias. O poder legislativo também exerce jurisdição sobre o impeachment do Presidente da República em crimes de responsabilidade. Igualmente, o Poder Judiciário tem funções legislativas quando, por exemplo, elabora os regimentos internos de seus tribunais e ao completar as lacunas da lei. Somente se a interferência de um poder na esfera de atribuição de outro, quando necessário para evitar abuso de poder e a harmônio entre eles, preservando as liberdades e o pleno exercício de suas atribuições específicas. Em caso algum é permitida a intromissão de um poder sobre outro.

Segundo Camargo e Mayer-Pflug apud Alexandre de Moraes, essas forças estão intimamente relacionadas, isto significa que a decadência de um implica extinção de outros, ou seja, é impossível ter um Estado Democrático de Direito sem a existências de Poderes estatais e instituições impendentes e harmônicas entre si.

Com a entrada em vigor da Constituição de 1988 no Brasil, testemunhamos grandes mudanças relacionadas ao pensamento sobre controle constitucional, que antes costumava ser completamente restrito e desatualizado. A partir desse marco, o judiciário passou a desempenhar papel ativo no processo democrático, especialmente na resolução de conflitos e ampliação de suas atividades por meio de novos instrumentos processuais. Essas mudanças, principalmente no que tange à cidadania, são expressas através de instrumentos legais, normas, preceitos e princípios que refletem a vontade do povo de ter uma justiça equitativa e proporcional.

É imprescindível que o Poder Judiciário, na condição de guardião da Constituição, exerça a conforme dita as diretrizes estabelecidas na Carta Magna brasileira, sobretudo os princípios derivados do Estado Democrático de Direito. Cabe ao judiciário o fortalecimento e garantir a plena efetivação dos direitos fundamentais, não esquecendo da importância dos outros dois poderes.

Conforme Camargo e Meyer-Pflug (2016) o controle de constitucionalidade é um sistema decorrente de uma conjuntura positivista e que está baseada nas ideias de Hans Kelsen, no século XIX. E tem a Constituição como norma fundamental, suprema sobre as demais, dessa forma, necessitando de uma proteção especial.

No contexto brasileiro, o controle constitucional é predominantemente de natureza judicial. Em outras palavras, cabe ao judiciário decidir quanto a constitucionalidade ou não das normas e ter a palavra final nessa questão. Esse controle pode ocorrer de forma difusa ou concentrada. O controle difuso é aquele que pode ser feito por todos os juízes ou tribunais, quando se é analisado a constitucionalidade de uma norma num caso concreto. Provada a inconstitucionalidade da norma, por exemplo, ela não será mais aplicada a ninguém, a partir desse evento, é como se fosse removida do ordenamento jurídico. Por outro lado, o controle concentrado está relacionado à ação direta e independe do caso concreto, porque considera normas gerais e abstratas.

A consolidação do constitucionalismo democrático e normativo propiciou a a ampliação da autoridade constitucional devido a forte influência do pós-positivismo. Nos dias de hoje, a concepção e prática do Direito Constitucional é concebido e exercido reflete as mudanças na vida contemporânea e a diversidade de visões e valores da sociedade. É incontestável que a jurisdição representa uma abordagem diversa para resolução de conflitos (litígios) e tem sua base natural no âmbito Estado, uma vez que é classificada como uma de suas funções essenciais.

Nas cortes em todo o mundo o ativismo judicial é relativamente recente, sendo definido, no campo da ciência jurídica, como a ação do Poder Judiciário além dos poderes que lhes são conferidos pela ordem jurídica (CAMARGO e MEYER-PFLUG, 2016). Concerne a um fenômeno atual que tem acontecido na contemporaneidade, em que o intérprete começa a olhar para temas e questões que essencialmente competem a outros poderes.

Destarte, desde seus primórdios até o presente, o ativismo jurídico pode ser considerado uma nova abordagem no mundo judiciário, permitindo que os juízes adotem uma postura proativa em casos de grande relevância política, pois, isso ocorre porque nem todos os problemas da sociedade atual têm soluções prontas fornecidas pelo Legislativo. Por esse motivo, o judiciário tem expandido sua atuação para lidar com tais questões, expandindo, assim, seu escopo e campo de aplicação em casos específicos.

Para Luís Roberto Barroso, ativismo é conceituado como sendo:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas (BARROSO, 2009)

Nesse contexto, o novo sistema judicial pode ser compreendido com uma resposta a sociedade que busca suprir a lacuna deixada pelos poderes Legislativo e Executivo nas políticas públicas. É evidente que o sistema judicial está desatualizado em relação ao mundo moderno. Seu o objetivo é proporcionar uma administração rápida da justiça e uma resposta efetiva a sociedade. Portanto, o judiciário assumiu um papel de destaque no cenário atual.

A natureza criativa faz parte do exercício da discricionariedade na ação de um sistema jurídico essencial para garantir os direitos fundamentais. A jurisdição é a autoridade de uma instituição utilizada pelo Estado brasileiro e também pelo sistema jurídico, como, por exemplo, os tribunais, conforme estabelecido na Constituição Federal de 1988.

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De forma inevitável, isso levou ao sistema judiciário a adotar práticas ativistas no contexto atual, criando uma nova realidade para ordem jurídica brasileira. Os princípios jurídicos, especialmente os constitucionais, tornaram-se requisitos fundamentais para que as decisões judiciais fossem justificadas. Essa transformação do papel jurisdicional ocorreu devido ao próprio desenvolvimento do sistema legal, e foi acompanhado por novos ideais sociais e políticos na contemporaneidade.

1. ATIVISMO JUDICIAL E JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA: CONCEITOS E CONTEXTOS

Os atos que se encontram de acordo com a legislação, assim como o cenário público de disputa política, articulam certos conceitos paradigmáticos é determinante para a própria estabilidade da democracia.

Um exemplo evidente dessa relação direta entre estabilidade institucional e solidez interpretativa é flagrante discrepância entre as posições do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC 126.292 (possibilidade de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado), ocorrido em 2016, e o recente julgamento da ADI 6.524 (possibilidade de reeleição das mesas diretoras das Casas Legislativas). Nesses casos, foi considerado a interpretação literal como fator de deferência hermenêutica. Porém, no primeiro caso, decidiu-se completamente contrário ao texto, mas, no segundo, a Corte optou pela preservação da interpretação literal, apesar de ambos, não ter diferenças relevantes em relação ao grau de clareza e ambiguidade semântica.

A Crítica Hermenêutica do Direito (CHD) aponta uma resposta a essa conjuntura: o mais importante não é a clareza ou ambiguidade semântica das disposições, mas sim cumprimento ou não do papel central e ao mesmo tempo não totalizador que o texto desempenha no processo interpretativo realizado pelo magistrado. Como fala o professor Lenio Streck apud Pessoa e Neves (2021).

O problema é saltar de Séca à Meca. E intercalar posições tomadas ad hoc. Em uma democracia é desejável que se cumpram os limites semântico-hermenêuticos de um texto legal. Não posso invocar a literalidade quando me interessa; e tampouco devo ignorar os limites esses quando desgosto subjetivamente daquilo que também podemos chamar de significado convencional. O ponto: há que se ter coerência no tipo de abordagem interpretativa que define a concepção de direito que tem o intérprete.

Dito isso, pode-se afirmar que “ativismo judicial” e “judicialização da política” são temas presentes em grande parte dos debates sobre jurisdição constitucional nos dias de hoje, uma vez que geram inúmeros impactos e são influenciados pelo exercício irregular da atividade jurisdicional, especialmente devido ao chamado “neoconstitucionalismo”.

Para compreender a diferença entre os dois institutos de atuação do poder Judiciário, especialmente o exercício do poder jurisdicional nas Cortes Constitucionais, é crucial comparar as experiências institucionais do Brasil e dos Estados Unidos. No caso estadunidense, com o surgimento do judicial review, a partir do famoso caso Marbury v. Madison, e no Brasil, com redemocratização em 1988 e a implementação da chamada “Constituição Cidadã”. No Brasil, ao contrário do contexto norte-americano, houve uma disseminação na mente dos agentes institucionais de que o judiciário ativista não só seria vantajoso, mas também necessário para a concretização dos direitos fundamentais. Vale destacar que ao fazer essa comparação entre o direito estadunidense e o brasileiro, este último, o ativismo judiciário não foi adequadamente problematizado, o que ocasionou confusão na doutrina sobre o assunto.

Assim, a judicialização da política surge atualmente como resultado da interseção entre a disputa semântica e pragmática sobre o conceito de “justo” e a prática institucional do Direito, com a participação ativa da sociedade. O Poder Judiciário, portanto, assume parcialmente a responsabilidade de proteger as promessas democráticas ainda não realizada. A discussão sobre o ativismo judicial e a judicialização da política são fenômenos cada vez mais discutidos nos debates contemporâneos sobre direito e democracia.

O ativismo judicial refere-se à prática dos tribunais de assumirem um papel mais ativo na formulação de políticas e na interpretação da legislação. Enquanto a judicialização da política envolve a transferência de questões políticas para o sistema judicial.

O controle de constitucionalidade busca proteger a Constituição como norma suprema. No Brasil, esse controle é predominantemente judicial, ou seja, cabe ao judiciário decidir sobre a constitucionalidade das normas. Porém, é necessário garantir que o ativismo judicial seja exercido, mas de forma responsável e fundamentada, com base nos princípios jurídicos e constitucionais.

Percebe-se, que o ativismo judicial e a tripartição de poderes são conceitos interligado e que precisam manter um equilíbrio.

1. JUDICIALIZACÃO OU ATIVISMO JUDICIAL?

Nos últimos anos, a suprema corte desempenhou um papel ativo na vida institucional do Brasil. A utilização dos tribunais e a postura judicial ativa têm sido tema de debate tanto no meio acadêmico quanto político, além do próprio judiciário.

A Judicialização não é uma prerrogativa nossa, mas é um fenômeno presente em todas as constituições democráticas. Ao redor do mundo, temos presenciado inúmeros casos serem levadas as supremas cortes para serem discutidas e encontrar uma solução. Há inúmeros exemplos disso.

No Canadá, a Suprema Corte teve que se manifestar sobre a legalidade dos Estados Unidos realizarem testes com mísseis em solo canadense. A Corte Constitucional da Turquia tem desempenhado um papel vital na preservação de um Estado laico, protegendo-o do avanço do fundamentalismo islâmico.

No Brasil, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em 2021, havia mais 77 milhões de processos judiciais em andamento no país, dos quais 812 mil ainda estavam pendentes. Diante disso, como bem destacou o ministro Luiz Roberto Barroso em um artigo escrito em 2008, isso ilustra claramente a fronteira entre a política e a justiça no mundo contemporâneo. A judicialização implica que questões de grande repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do poder judiciário, em vez das instâncias políticas tradicionais.

A primeira grande onda de judicialização foi durante o processo de redemocratização do país, que teve como ponto culminante a promulgação da Constituição de 1988. O judiciário deixou de ser apenas um departamento técnico especializado e se transformou em um verdadeiro poder político, capaz de fazer valer a constituição e as leis, inclusive em conflito com outros poderes.

A última grande onda de judicialização foi com o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, um dos mais abrangentes do mundo. Referido como híbrido que combina aspectos de dois sistemas diversos: o americano e o europeu.

Assim, desde o início da República, adotamos a fórmula americana de controle incidental e difuso, permitindo que qualquer juiz ou tribunal pode deixar de aplicar uma lei se considerá-la inconstitucional em um caso específico. Além disso, também adotamos o sistema europeu de controle de ação direta, que permite que determinadas questões sejam levadas imediatamente ao Supremo Tribunal Federal para análise.

Não se pode falar de judicialização sem falar de ativismo judicial, pois os dois estão intimamente relacionados. Embora sejam conceitos semelhantes e coexistam no mesmo ambiente, não têm a mesma origem. O ativismo judicial remonta à jurisprudência norte-americana.

A judicialização, no contexto brasileiro, é um fato, que decorre do modelo constitucional que se adotou e não um exercício deliberado. Já o ativismo judicial é uma atitude, uma escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. O ativismo judicial busca explorar ao máximo extrair o máximo as potencialidades do texto constitucional, sem invadir o campo da criação livre do Direito.

Em certas ocasiões, o judiciário brasileiro tem adotado em determinadas situações, uma posição claramente ativista. Um exemplo disso é o caso de fidelidade partidária, no qual Supremo, em nome dos princípios democráticos, decidiu que a vaga no Congresso pertence ao partido político. Com isso, criou-se, uma nova hipótese de perda de mandato parlamentar, além das que se encontram expressamente previstas no texto constitucional.

Temos visto ativismo em vários em várias áreas, como imposição de condutas ou de abstração no Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. Um exemplo é o da distribuição de medicamentos e determinação de terapias mediante decisão judicial.

Temas como prisão em segunda instância, a liberação da maconha para fins medicinais e a legalização do aborto têm gerado críticas e debates acalorados. Esse cenário que observamos atualmente é resultado da falta de representatividade na esfera política, na qual os interesses de grupos cooperativos e individuais são privilegiados.

Além disso, há também a preocupação com o fantasma da ditadura que rodeia à espreita o Estado Democrático de Direito, como se deu no último atentado em 8 de janeiro de 2023. Isso faz com o judiciário brasileiro se mantenha cada vez mais ativo, defendendo a Constituição e a democracia.

Portanto, podemos dizer que o ativismo judicial é um elemento importante no desenvolvimento dos direitos fundamentais no Brasil. Contudo, essa atividade deve estar balizada em critérios compatíveis com o princípio da divisão dos poderes, as normas constitucionais e o princípio democrático.

Conclusão

Em conclusão, o texto aborda a importância da separação dos poderes como princípios fundamenta do Estado Democrático de Direito. Destacando a função legislativa do Poder Legislativo, a função executiva do Poder Executivo e a função de administração da justiça do Poder Judiciário. A partir das ideias de Montesquieu, ressalta-se a necessidade de evitar a concentração de poder em um único órgão para que a liberdade seja preservada e também evitar abusos.

No entanto, com a promulgação da Constituição de 1988 no Brasil, o papel do judiciário mudou, passando a desempenhar um papel mais ativo no processo democrático. Isso levou o surgimento do ativismo judicial, definido como a ação do Judiciário além dos poderes conforme estão estabelecidos pela ordem jurídica. Este ativismo permite que juízes adotem uma postura proativa em casos de grande relevância política, lidando com tópicos que não apresenta soluções prontas propiciadas pelo Legislativo.

Nota-se que o controle constitucional no Brasil é predominantemente de natureza judicial, se tornando muito importante para o ativismo judicial. E este pode ser compreendido como uma resposta da sociedade à lacuna deixada pelos poderes Legislativo e Executivo no que diz respeito as políticas públicas. Não existem riscos à separação dos poderes devido ao ativismo judicial, pois, o poder é uno, e a separação ocorre apenas nas funções. E diante da conjuntura atual, o modelo de separação dos poderes rigidamente tripartido, não é mais adequado para os dias atuais, nos quais a sociedade tem outros valores.

Conclui-se, apesar de não existir riscos e sua atuação ser ágil, o Supremo Tribunal Federal deve respeitar os limites de suas competências, atuar com maior moderação, evitando invadir competências dos demais Poderes. Caso isso ocorra, pode provocar um desiquilíbrio entre os poderes e a desvalorização do Legislativo.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

­­­_____________________. Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

_____________________. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Revista Atualidades Jurídicas. Revista eletrônica do Conselho Federal da OAB, Ed. 4. Janeiro/Fevereiro 2009. Disponível em: http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/12685_Cached.pdf.pdf. Acesso em: 01/06/2023.

CAMARGO, M. L. M. de S e MEYER-PFLUG, S. R. O ativismo judicial e a tripartição de poderes. Revista Científica do Curso de Direito do UNIBH - Belo Horizonte. Volume IX, número 2, dezembro de 2016. Disponível em: http://revistas.unibh.br/index.php/dcjpg/index.

BRASIL, Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil de 1988: promulgada em 5 de outubro de 1988, compilado até a Emenda Constitucional nº 125/2022, Brasília, 2022.

1. Graduando do curso de Direito pela Faculdade Sucesso – FACSU.

2. Graduando do curso de Direito pela Faculdade Sucesso – FACSU.

3. Graduanda do curso de Direito pela Faculdade Sucesso – FACSU. Possui graduação em Administração pela Universidade Estadual da Paraíba - UEPB.