Lei nº. 14.133/2021: aspecto penal na nova lei de...

Lei nº. 14.133/2021: aspecto penal na nova lei de licitações nos crimes de elevado potencial ofensivo

Adalberto Vieira Garcia1

Objetivos da nova lei

A nova legislação penal entrou em vigor imediatamente, ou seja, não haverá vacatio legis em tratando na prática de crimes.

Observamos que o objetivo do legislador foi a intenção da criação de uma lei que compilou os diplomas legislativos, expondo com maior transparência e agilidade a execução dos processos licitatórios e a execução dos contratos administrativos.

Desta forma, a nova lei substituirá as Lei nº. 8.666/93, Lei nº. 10.520/02 e Lei 12.462/14, por sua vez, os delitos por derradeiro recebem denominações legais (nomen iuris), circunstância não verificada sob a égide da Lei 8.666/93.

Crimes de Elevado ou Alto Potencial Ofensivo

Os crimes de elevado potencial ofensivo são os delitos de pena mínima superior a 1 (um) ano. Este fundamento legal está inserido no art. 33, caput e §2º, do Código Penal Brasileiro.

Desta forma, temos a nova lei uma gama de 6 (seis) tipos penais de elevado potencial ofensivo, sendo eles:

Art. 337-E- contratação direta ilegal;

Pena - reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Art. 337-F- frustração do caráter competitivo de licitação;

Pena - reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Art. 337-H- modificação de pagamento irregular em contrato administrativo;

Pena - reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Art. 337-J- violação de sigilo de votação;

Pena - detenção de 2 (dois) a 3 (três) anos.

Art.337-K- afastamento de licitante;

Pena - reclusão de 3 (três) a 5 (cinco) anos.

Art. 337-L- fraude em licitação ou contrato;

Pena - reclusão de 4 (quatro) a 8 (oito) anos.

Crimes em espécie

Contratação Direta Ilegal - Art. 337-E

Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena – Reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa.

O art. 337-E com o nome juris “Contratação direta ilegal”, é a conduta do funcionário público (crime próprio ou especial) que não observar as formalidades legais, ou seja, que admite a contração licitatória direta sem observar a ausência de dispensa ou inexigência de licitação. Ou seja, o texto criminaliza a contratação direta, na ausência de hipóteses de dispensa ou inexigibilidade conforme descritos nos artigos 74 e 75 da Lei 14.133/21.

Observamos que o delito em estudo é uma norma penal em branco heterovitelina (o complemento da norma está em lei diversa). Isto é, norma de conteúdo incompleto, vago, lacunoso, por depender de complementação por outra norma jurídica, para concluir a descrição da conduta proibida, que no presente caso se complementa nas disposições dos arts. 74 e 75 da Lei nº. 14.133/2021.

O crime se consuma com a admissão da contratação direta ilegal ou com qualquer ato que possibilite a sua ocorrência. E há também a consumação por qualquer ação ou omissão que dê causa à prática da contratação direta ilegal.

A utilização equivocada de uma modalidade de licitação (pregão, concorrência, concurso, leilão, diálogo competitivo) por outra não é conduta criminosa.

Este delito NÃO caberá a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) introduzido pela Lei nº. 139.64/2019 do conhecido Pacote Anticrime, situado no art. 28-A do Código de Processo Penal, pois é um crime de elevado potencial ofensivo situado no art. 33, caput e §2º, do Código Penal, em que seu preceito secundário possuem pena mínima superior a 1 (um) ano. Desta forma, inviabiliza a incidência de qualquer dos benefícios elencados na Lei 9.099/95, tais como ao consignado no art. 89 e demais requisitos exigidos da suspensão condicional do processo.

Admitir é aceitar, concordar, consentir;

Possibilitar é viabilizar permitir, tornar algo possível;

Dar causa significa ensejar, contribuir.

Podemos dizer também que este dispositivo penal é um tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, se forem praticados dois ou mais núcleos, envolvendo a mesma contratação direta ilegal, estará caracterizado um único delito.

Por fim, cabe registrar ainda que embora normalmente seja o delito praticado por meio da ação (crime comissivo), este tipo penal poderá ainda ensejar punição mediante a omissão (crime omissivo impróprio ou comissivo por omissão), quando o omitente tinha o dever de agir e podia agir para evitar o resultado (CP, art. 13,§2º).

Frustração do Caráter Competitivo de Licitação - Art. 337-F

Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

O crime em estudo do art. 337-F, apresenta com o nome juris “Frustração do Caráter Competitivo de Licitação”, é a conduta do particular (crime comum ou geral), ou do agente público responsável pela licitação os quais realizam manobras ilícitas destinada a abalar o caráter competitivo do processo licitatório, com ações nucleares de frustrar ou fraudar.

É considerado em regra um crime comum ou geral. Assim, podemos estudar as condutas do núcleo do tipo penal em tela.

Frustrar - é o ato de atrapalhar, impedir que os interessados no certame participem em condições de igualdade;

Fraudar - é a conduta de iludir, enganar, usar artifício ou qualquer meio enganoso ou fraudulento idôneo para induzir ou manter alguém em erro pela falsa representação da realidade. Desta forma, podemos dizer também que este dispositivo penal é um tipo misto alternativo, crime de ação múltipla ou de conteúdo variado, ou seja, ainda que o agente pratique, cumulativamente todas as condutas descritas nos verbos nucleares, praticará um único crime.

Nas lições do professor Cezar Roberto Bitencourt2 temos: “meio fraudulento qualquer artimanha utilizada para enganar, mascarar ou alterar a forma procedimental ou o caráter competitivo da licitação”.

Adjudicação - é o ato vinculado pelo qual a Administração Pública atribui o objeto da licitação ao licitante vencedor, ficando por derradeiro a administração pública obrigada a contratar com o adjudicado.

O crime se consuma com a manobra destinada a frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação. A título de comparação encontra muita similitude com a antiga previsão do art. 90, conforme observamos acima no quadro comparativo.

Este delito também NÃO caberá a realização de acordo de não persecução penal (ANPP) do conhecido Pacote Anticrime, introduzido pela Lei nº. 139.64/2019 situado no art. 28-A do Código de Processo Penal, pois é um crime de elevado potencial ofensivo situado no art. 33, caput e §2º, do Código Penal, em que seu preceito secundário possuem pena mínima superior a 1 (um) ano. Desta forma, inviabiliza a incidência de qualquer dos benefícios elencados na Lei 9.099/95, tais como ao consignado no art. 89 e demais requisitos exigidos da suspensão condicional do processo.

Modificação ou Pagamento Irregular em Contrato Administrativo - Art. 337-H

Art. 337-H. Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do contratado, durante a execução dos contratos celebrados com a Administração Pública, sem autorização em lei, no edital da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.

Em estudo ao tipo penal em tela, podemos observar que trata-se de crime próprio ou especial e de elevado potencial ofensivo, incompatível com os benefícios da Lei nº. 9.099/95.

Assim, há no tipo penal 2 figuras típicas. E a primeira é:

Admitir - é autorizar, aceitar, reconhecer;
Possibilitar - é proporcionar, viabilizar;
Dar causa - é provocar, ocasionar.

A segunda figura típica é:

Pagamento irregular de contrato administrativo; pagar futura com preterição da ordem cronológica (favorecendo empresa contratada).

É um tipo incriminador característico de norma penal em branco em que o preceito secundário se encontra completo, no entanto, o preceito primário está incompleto, devendo receber complementação. Neste caso em questão, o art. 337-H, é complementado pelo art. 141 da Lei nº. 14.133/21.

Assim, o art. 141 assim registra:

“No dever de pagamento pela Administração, será observada a ordem cronológica para cada fonte diferenciada de recursos, subdividida nas seguintes categorias de contratos:

I – fornecimento de bens;

II - locações;

III - prestação de serviços;

IV - realização de obras.

§ 2º A inobservância imotivada da ordem cronológica referida no caput deste artigo ensejará a apuração de responsabilidade do agente responsável, cabendo aos órgãos de controle a sua fiscalização. g.n.

§ 3º O órgão ou entidade deverá disponibilizar, mensalmente, em seção específica de acesso à informação em seu sítio na internet, a ordem cronológica de seus pagamentos, bem como as justificativas que fundamentarem a eventual alteração dessa ordem. g.n.

Há de ressaltar ainda que esta ordem cronológica poderá ser alterada de forma excepcional, conforme reza o §1º do mesmo artigo.

“§1º. - A ordem cronológica referida no caput deste artigo poderá ser alterada, mediante prévia justificativa da autoridade competente e posterior comunicação ao órgão de controle interno da Administração e ao tribunal de contas competente, exclusivamente nas seguintes situações:

I - grave perturbação da ordem, situação de emergência ou calamidade pública;

Por sua vez, cabe registro ainda o regramento do art. 145 no tocante a pagamento antecipado, parcial ou total, assim estabelecido, in verbis:

Art. 145 - Não será permitido pagamento antecipado, parcial ou total, relativo a parcelas contratuais vinculadas ao fornecimento de bens, à execução de obras ou à prestação de serviços.

§ 1º A antecipação de pagamento somente será permitida se propiciar sensível economia de recursos ou se representar condição indispensável para a obtenção do bem ou para a prestação do serviço, hipótese que deverá ser previamente justificada no processo licitatório e expressamente prevista no edital de licitação ou instrumento formal de contratação direta. g.n

Violação de Sigilo Em Licitação - Art. 337-J

Art. 337-J. Devassar o sigilo de proposta apresentada em processo licitatório ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) anos a 3 (três) anos, e multa.

O dispositivo em tela, é uma espécie criminal de elevado potencial ofensivo, nas disposições do art. 33, caput e §2º, do Código Penal Brasileiro, que são os delitos definidos que a pena mínima é superior a 1(um) ano, incompatível com os benefícios da Lei 9.099/95.

Neste tipo penal devemos atentar ao princípio da publicidade como um dos princípios vetores da administração pública consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988.

O art. 13, caput, da nova lei (14.133/21), vai ao encontro do mesmo raciocínio:

"os atos praticados no processo licitatório são públicos, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, na forma da lei".

No entanto, o seu parágrafo único, inc. I, expressamente admite a publicidade diferida quanto ao conteúdo das propostas, até a respectiva abertura como a audiência pública.

Neste contexto, cabe ressaltar em objeto de estudo dos verbos dos núcleos do tipo penal, quais sejam:

Devassar é violar, tomar conhecimento indevidamente, ou proporcionar a terceiro, transgredir ou invadir. Ex. Clássico é a abertura do envelope que contém a proposta do licitante.

Proporcionar é ensejar, dar a oportunidade a que outra pessoa devasse o conteúdo da proposta sigilosa.

O art.56 da sobredita Lei nº. 14.133/2021, reza que o modo de disputa poderá ser isolada ou conjuntamente:

I – aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;

II - fechado, hipótese em que as propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. g.n.

É preciso destacar, no entanto, que não há na nova lei maior detalhamento acerca do fluxo operacional da fase de lances (aberto ou fechado), restando desta forma as diretrizes dos futuros regulamentos no âmbito de cada ente federativo.

Afastamento de Licitante - Art. 337-K

Art. 337-K. Afastar ou tentar afastar licitante por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo:

Pena - reclusão, de 3 (três) anos a 5 (cinco) anos, e multa, além da pena correspondente à violência.

O crime em estudo do art. 337-K, apresenta com o nome juris “Afastamento do Licitante”, é a conduta do particular (crime comum ou geral), ou eventualmente do agente público, embora não seja exigida essa qualidade ou condição especial.

No entanto, cabível o acordo de não persecução penal, à exceção da prática de afastar ou tentar afastar licitante com o emprego de violência ou grave ameaça, por expressa vedação do art. 28-A do Código de Processo Penal3.

Desta forma, passamos a estudar a ação nuclear do tipo penal incriminador do art.337-K, assim delineado:

Afastar é remover, impedir a participação, fazer o licitante abandonar ou retirar-se do processo licitatório.

Violência – violência própria, violência física, vis corporalis ou vis absoluta (emprego de força física)

Grave ameaça - violência moral ou vis compulsiva (é a promessa de mal grave, iminente e verossímil), materializa-se em gestos, palavras, atos, escritos ou qualquer outro meio simbólico de intimidação, constituindo ameaça de um mal grave capaz de impor medo à vítima.

Com efeito, nos termos do art. 337-K, parágrafo único, do Código Penal: “Incorre na mesma pena quem se abstém ou desiste de licitar em razão de vantagem oferecida”.

Quem se abstém pratica um crime omissivo próprio ou puro e sequer inicia sua participação no processo licitatório.

Por sua vez, quem desiste, realiza uma conduta comissiva, pois abandona a licitação em que figurava como um dos candidatos.

Fraude – é o engodo, artificio ardil ou qualquer outro meio análogo para enganar. A fraude deve constituir meio idôneo para engar o ofendido que se encontra de boa-fé.

Vantagem – é o benefício ou utilidade de qualquer natureza. Pode ser econômica, e normalmente possui tal característica. Assim, essa vantagem é a causa da desistência ou abstenção de licitar.

Disso tudo, podemos compreender que, se procura atingir com a proibição é evitar ações destinadas a frustrar a maior eficiência desse procedimento essencial para o cumprimento das funções e a execução dos serviços públicos. Entende-se também que o maior número de licitantes poderá proporcionar maior vantagem ao Estado. Assim, o dispositivo em estudo visa justamente com a obtenção da melhor proposta para os bens, serviço e obras licitadas pela Administração Pública.

Para o professor Vicente Greco Filho, o bem jurídico tutelado é a regularidade do procedimento licitatório, cuja finalidade é a de preservar a moralidade administrativa, a igualdade, e alcançar a contratação mais vantajosa para a Administração4.

Fraude em Licitação ou Contrato - Art. 337-L

Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante:

I - entrega de mercadoria ou prestação de serviços com qualidade ou em quantidade diversas das previstas no edital ou nos instrumentos contratuais;

II - fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido;

III - entrega de uma mercadoria por outra;

IV - alteração da substância, qualidade ou quantidade da mercadoria ou do serviço fornecido;

V - qualquer meio fraudulento que torne injustamente mais onerosa para a Administração Pública a proposta ou a execução do contrato:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa.      (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)

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O que significa o termo 'norma penal em branco heterovitelina' mencionado no texto?

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O art. 337-L com o nome juris “Fraude em Licitação ou Contrato”, é a conduta do funcionário público (crime próprio ou especial) ou pelo particular (licitante ou contratado) que venha a fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente.

Oportuno consignar que os verbos constantes nos cinco incisos vinculados ao caput, utilizados nos gerúndios, representam na verdade simples meios ou forma pelos quais a conduta de FRAUDAR pode ser executada em prejuízo do ente público. Desta forma, e nesta corrente é o entendimento do professor Dr. André Guilherme Tavares de Freitas, onde acertadamente manifesta: “O verbo nuclear deste tipo penal é “fraudar”, sendo estabelecido nos cinco incisos os meios de execução de tal fraude”5.

Assim, os 5 incisos vinculado ao caput, tratados como meio ou modo de execução de tal fraude do tipo penal em estudo, que pode ser executada "elevando" preços, "vendendo" mercadorias inadequadas, "entregando" uma mercadoria por outra, "alterando" a essência da mercadoria fornecida ou "tornando", injustamente, a proposta ou contrato mais oneroso para a Administração Pública. Podendo o observar que o inciso I – significa não entregar a mercadoria contratada, mas outra no lugar dela ou quantidade inferior. E a fraude recai sobre a qualidade ou quantidade do objeto previsto no edital ou no instrumento contratual.

Por sua vez, o inciso II – significa dizer que a mercadoria foi entregue na quantidade ajustada, contudo, em situações de inferioridade ou imprestabilidade. E, mercadoria falsificada é a mercadoria adulterada, e mercadoria deteriorada é a mercadoria estragada total ou parcial.

O inciso III que constitui fraude nesse meio de execução é a entrega por outra em condições inferiores. Nesse sentido destaca Paulo José da Costa Jr., - "Sem dúvida, a mercadoria haverá de ser substituída por outra, de qualidade inferior. Se a substituição se fizer in melius não há que falar em crime, em razão da ausência de prejuízo por parte da Fazenda Pública" 6.g.n.

Por sua vez, o inciso IV - o agente criminoso fraudulenta modifica a mercadoria ou serviço fornecido.

Ex.1. Alteração da substância - O agente utiliza granito ao invés de mármore em reforma do serviço.

Ex.2. alteração da qualidade – O agente utiliza pneus de qualidade inferior nas revisões de carros públicos.

Por fim, o inciso V pressupõe já a existência de licitação instaurada ou contrato celebrado decorrente da licitação.

Observamos também que a criminalização dessa fraude do dispositivo em tela, só ocorre "para a aquisição ou venda de bens ou mercadoria", assim, são excluídas o contrato decorrente "para a realização de serviços ou execução de obras".

A ambiguidade do inciso V não autoriza a se presumir o tipo subjetivo, a ser evidenciados por indícios.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Brasília, DF, 05 out. 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 05 maio 2023.

______. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940.Código Penal. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Rio de Janeiro, RJ, 07 dez. 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del2848.htm>. Acesso em: 08 maio 2023.

______. Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941.Código de Processo Penal. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Rio de Janeiro, em 3 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del3689.htm>. Acesso em: 25 nov. 2022.

______. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais e dá outras providências. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Brasília, DF, 26 set. 1995. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9099.htm>. Acesso em: 25 nov. 2022.

_______. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Brasília, 21 de junho de 1993. Disponível em: < https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm>. Acesso em: 25 nov. 2022.

_______. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de licitações e contratos da Administrativo. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Brasília, 10 de junho de 2021. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm>. Acesso em: 25 nov. 2022.

TAVARES DE FREITAS, André Guilherme. Crimes na Lei de Licitações. 2.ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

COSTA JR., Paulo José da. Direito Penal das Licitações. 2.ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

CARVALHO REZENDE OLIVEIRA, Rafael. Licitações e Contratos Administrativos: teoria e prática. 9.ed; - Rio de Janeiro:Forense; Método, 2020.

ROBERTO BITENCOURT, Cezar. Direito Penal das Licitações. 2ª edição – São Paulo: Editora Saraiva Educação, 2021.

Adalberto Vieira Garcia é graduado em Direito (2013), especialista em Direito Penal, Processual Penal, Direito Constitucional e Direito Administrativo pela Escola Paulista de Direito, EPD, Brasil, aprovado no exame da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-2015), Policial Penal no Estado de São Paulo e atual Diretor Geral do Centro de Detenção Provisória na cidade de Sorocaba/SP, docente da Escola de Administração Penitenciária “Dr. Luiz Camargo Wolfmann”– EAP/SP(2018-2023) nas disciplinas de Direito Penal, Processual Penal e Direito Constitucional e Administrativo, Pregoeiro com formação pela Escola Fazendária do Estado de São Paulo – Fazesp (2019).︎
ROBERTO BITENCOURT, Cezar. Direito Penal das Licitações. 2.ed. – São Paulo: Saraiva Educação. 2021.p. 200.︎
Art. 28-A – Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente:

I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; (...)︎
Dos crimes da Lei de Licitações. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p.110.︎
André Guilherme Tavares de Freitas, Crimes na Lei de Licitações, p.163︎
Paulo José da Costa Jr. Direito penal das licitações, p. 58.︎