Em um julgamento de divórcio, o casal briga pela guarda do único filho. A mãe muito emocionada tenta se defender:
- Merentíssimo Juiz, esta criança foi gerada dentro de mim, eu a carreguei durante nove meses, ela saiu do meu ventre, eu mereço ficar com ela!
O juiz emocionado e quase convencido, passa a palavra para o marido, que resolve usar de seu lado lógico:
- Senhor Juiz, tenho apenas uma pergunta: Quando eu coloco uma moeda em uma máquina de refrigerantes, a latinha que sai é minha ou da máquina?
Denise Maria Perissini da Silva
RESUMO
O presente artigo científico juridíco tem por objetivo apresentar a importância da guarda alternada, que visa manter de forma igualitária a convivência e a conexão entre os filhos e seus genitores, preservando sempre o bem estar, a saúde física e mental da criança e do adolescente. A presente pesquisa abordará sobre o poder familiar, as modalidades de guarda, e especialmente sobre os benefícios da guarda alternada, visto que, atualmente, a guarda dos filhos tem se tornado cada vez mais uma problemática em consequência da dissolução do vínculo conjugal ou convivencial dos pais, o que por muitas vezes acaba facilitando a alienação parental, e afastando assim o genitor não guardião do menor. O tema supracitado é fundamental e de extrema importância, posto que, na atualidade os casos de divórcios e conflitos associados à guarda dos filhos se tornam cada vez mais eminente.
Palavras-chave: Direito de Família. Guarda Alternada. Poder Familiar.
ABSTRACT
This legal scientific article aims to present the importance of alternate custody, which aims to maintain the coexistence and connection between children and their parents in an egalitarian way, always preserving the well-being, physical and mental health of the child and adolescent. This research will address family power, custody modalities, and especially the benefits of alternating custody, since, currently, child custody has become increasingly a problem as a result of the dissolution of the marital or coexistence bond of the parents, which often ends up facilitating parental alienation, and thus removing the non-custodial parent from the minor. The aforementioned theme is fundamental and of extreme importance, since, nowadays, cases of divorce and conflicts associated with child custody become increasingly eminent.
Keywords: Family Law. Alternate Guard. Family Power.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO
-
FAMÍLIA
CONCEITO DE FAMÍLIA
-
A ESTRUTURA FAMILIAR
DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
2.3 DO PODER FAMILIAR
2.3.1 CAUSAS DE EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR
2.3.1.1 DA EXTINÇÃO
2.3.1.2 DA SUSPENSÃO
2.3.1.3 DA PERDA
-
CONCEITO DE GUARDA
-
DAS MODALIDADES DE GUARDA
DA GUARDA UNILATERAL
DA GUARDA COMPARTILHADA
DA GUARDA NIDAL
DA GUARDA ALTERNADA
-
A IMPORTÂNCIA E OS BENEFÍCIOS DA GUARDA ALTERNADA
CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
INTRODUÇÃO
Atualmente, com o rompimento da relação conjugal, surge um grande conflito acerca da guarda do filho. Por muitas vezes, um dos genitores do menor, (normalmente aquele que de fato possui a guarda) por não aceitar o fim do relacionamento ou pelas desavenças entre o casal, começa a manipular e corromper a criança com o intuito de afetar o outro genitor, impedindo o convívio familiar entre o filho e o genitor afetado, prejudicando assim o vínculo afetivo existente entre os dois. E contudo, levando a criança e o adolescente a ter um mal desenvolvimento e contribuindo também para futuros problemas psicológicos.
Desse modo, a presente pesquisa tem por objetivo abordar sobre a estrutura familiar, bem como a importância da guarda alternada, que visa manter de forma igualitária a convivência entre filhos e seus genitores, visto que atualmente, os conflitos em decorrência à guarda dos filhos, tem tido um aumento significativo onde vem tomando espaço no dia-a-dia da sociedade, e se tornado cada vez mais uma problemática em consequência da dissolução do vínculo conjugal ou convivencial dos pais.
O tema abordado é de grande relevância e tem se tornado indispensável no atual contexto da sociedade, uma vez que possui como intuito preservar e mantér a convivência do menor com ambos os pais, de modo que, seja evitado o afastamento do convívio familiar.
Devido a grande importância da família na criação dos filhos, ambos os genitores possuem o dever de cuidar, proteger e criar a criança de forma que nenhum ato seja prejudicial no desenvolvimento do menor. Diante disso, para a realização desse artigo científico juridíco, faz se necessário o seguinte questionamento: quais os benefícios da guarda alternada e de que forma essa modalidade de guarda pode ajudar em casos do rompimento conjugal?
Nesta toada, a presente pesquisa mostrará a importância de ambos os genitores participarem de forma efetiva na vida do filho, possuindo assim, não tão somente a responsabilidade sobre a vida do menor, mas também o direito de conviverem de forma equilibrada com os seus filhos, já que atualmente, muitos pais demonstram um certo desconforto em não poder fazer parte da vida do filho diariamente, deixando assim de vivenciar momentos único na vida da criança.
Pretende-se à luz do presente artigo, abordar sobre o poder familiar, conceitos doutrinários, caracteristícas, modalidades de guarda, e os benefícios da guarda alternada, já que o objetivo é entender melhor, de que forma essa espécie de guarda pode contribuir para o melhor desenvolvimento da criança e do adolescente, considerando também, que o afeto e o vínculo afetivo entre filhos e genitores não podem ser rompido devido ao fim da relação conjugal.
Portanto, o presente estudo buscará por meio do dispositivo legal e pesquisas bibliográficas trazer um maior entendimento sobre a temática proposta.
-
FAMÍLIA
CONCEITO DE FAMÍLIA
O conceito de família que era visto há alguns anos vem sofrendo constantes modificações quanto sua natureza, sendo assim, houve a necessidade de definir modelos familiares que se enquadrem a essa nova realidade.
Nos primórdios da humanidade o modelo patriarcal era o que regia a família. Com a ascensão da Constituição Federal de 1988, vieram vários fatores que fizeram entrar em crise certos padrões que já estavam enraizados em nossa sociedade, e Lôbo é quem também se baseia neste entendimento:
Como a crise é sempre perda dos fundamentos de um paradigma em virtude do advento de outro, a família atual está matrizada em paradigma que explica sua função atual: afetividade. Assim, enquanto houver affectio haverá família, unida por laços deliberdade e responsabilidade, e desde que consolidada na simetria, na colaboração, na comunhão de vida.
Ao conceituar a família, há diversificação. No sentido geral e além do caráter biológico, pode-se compreender que a família se relaciona ao grupo de indivíduos que descendem do tronco ancestral comum. O que inclui genros, enteados, cônjuge, nora e cunhados.
Mesmo com essa dificuldade de identificação, atualmente, a uma definição de família, que é intuitiva, aquela que associamos com o casamento, ou ao conjunto de pessoas que estão interligadas a um casal, pelo vínculo matrimonial.
O Código Civil também integra este posicionamento ao apresentar as relações de parentesco expondo sobre os que integram a família, através dos artigos 1.591 e 1.592. Veja como ele aborda:
Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes.
Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.
Já a nossa Constituição Federal da República Federativa do Brasil, em seu art. 227, §6º, nos apresenta a forma de tratamento dos filhos, independentemente se são frutos de uma relação conjugal ou não, a Constituição Federal aborda que eles devem receber tratamento igualitário, já que possuem os mesmos direitos, sendo vedada qualquer tipo de descriminalização.
Com isso, é possível observar que o conceito de família enquanto instituição familiar não se limita a laços sanguíneos, o que de fato faz ser uma família é a união, o amor, o respeito, e além de tudo, os laços afetivos que são construídos diariamente.
A família é a instituição mais importante em uma sociedade, é onde o ser humano se desenvolve e constrói sua identidade.
No que acerca a proteção do Estado baseando no que foi citado acima, Lôbo ainda entende que:
Fundada em bases aparentemente tão frágeis, a família atual passou a ter a proteção do estado, constituindo essa proteção um direito subjetivo público, oponível ao próprio Estado e à sociedade. A proteção do Estado à família é hoje, o principio universalmente aceito e adotado nas constituições da maioria dos países, independentemente do sistema político ou ideológico. A declaração Universal dos Direitos do Homem, votada pela ONU em 10 de dezembro de 1948, assegura às pessoas humanas o direito de fundar uma família, estabelecendo o art. 16, inciso 3: “A família é o núcleo natural e fundamental da sociedade e tem direito à proteção da sociedade e do Estado”. Desse dispositivo defluem conclusões evidentes: a) família não é só aquela constituída pelo casamento, tendo direito todas as demais entidades familiares socialmente constituídas; b) a família não é célula do Estado (domínio da política), mas da sociedade civil, não podendo o Estado tratá-la como parte sua.
Não obstante esse entendimento, a família é considerada essencial para uma sociedade equilibrada e organizada, e se faz necessária, merecendo, nessa esteira de pensamento, ampla proteção do Estado, e quem compartilha desta ideia é Carlos Roberto Gonçalves:
Já se disse, com razão que a família é uma realidade sociológica e constitui a base do Estado, o núcleo fundamental em que se repousa toda a organização social. Em qualquer aspecto em que é considerada, aparece a família como instituição necessária e sagrada, que vai merecer a mais ampla proteção do Estado.
Na sociedade pós-moderna, a família assume uma nova feição, deixando de prevalecer o caráter naturalístico em sua essência e englobando os fenômenos culturais, e tendo como principal vínculo o afeto, o respeito, a igualdade e a solidariedade entre os membros da entidade familiar.
A ESTRUTURA FAMÍLIAR
As diversas transformações que ocorreram na sociedade causaram a modificação da estrutura familiar, como por exemplo, a liberdade financeira conquistada pela mulher, a liberdade sexual e a liberdade do divórcio.
Para entender essas mudanças é necessário discutir acerca do termo família, que tem como formatação tradicional aquela formada pelo casal, pai, mãe e seus filhos. Nesta Seara, pontua o entendimento de Madaleno acerca das mudanças ocorridas no conceito da tradicional família:
A família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, institucional vista como unidade de produção cedeu lugar para uma família pluralizada, democrática, igualitária, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, construída com base na afetividade e de caráter instrumental.
Essa definição surgiu no século XIX a partir da Revolução Industrial, ocorrendo mudanças na sociedade transformando-a em uma sociedade industrial–capitalista. Com o avanço tecnológico, a família, inevitavelmente, sofreu alterações em seu cotidiano, onde a mulher deixou o papel de cuidadora e passou a trabalhar fora junto ao homem dividindo, assim, a responsabilidade dos pais perante a educação dos filhos.
Desde a concepção tradicional conjecturava-se o casamento para a formação da estrutura familiar, porém com as diversas transformações foram formando a moderna noção de família, que estão pautadas na afetividade, na estabilidade e na ostensibilidade.
Nesta Seara, Lôbo pontua seu entendimento sobre o tema alinhando-o com a união Homoafetiva:
“A união homoafetiva é reconhecidamente uma entidade familiar, desde que preenchidos os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade e a finalidade de constituição de família.” Além disso, para o autor, outra prova de que esse tipo constitui família é o fato de que a Constituição Federal “não veda o relacionamento entre pessoas do mesmo sexo com finalidades familiares.”
As famílias que comportam os casais em relação de homoafetividade vêm se tornando cada vez mais presentes em sociedade, e como qualquer outro tipo de família essas também possuem o desejo de constituir filhos, de sorte que devem receber tratamento de igualdade com a família tradicional, heteroafetiva.
São diversas as qualificações de família, de modo que cada uma possui sua respectiva proteção jurídica e todas englobam o princípio da dignidade da pessoa humana e para as famílias que desejam ter filhos, a relevância do princípio do melhor interesse da criança.
2.2.1 DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA
A Constituição da República de 1988 consagrou o princípio da dignidade da pessoa humana como um de seus fundamentos principais, garantindo a igualdade e dignidade entre todos os cidadãos. É evidente que os princípios constitucionais, como no caso do princípio da dignidade da pessoa humana devem prevalecer sobre os princípios infraconstitucionais, na medida em que aqueles servem de fundamento de validade para estes.
O melhor interesse da criança ou o best interest of the child, recepcionado pela Convenção Internacional de Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças e no Código Civil, em seus artigos 1.583 e 1.584 reconhece tal princípio, por exemplo, quando trata-se sobre a guarda do menor. É mister ressaltar, este instituto tem força de princípio pois está previsto na Constituição Federal de 1988, em seu art. 227, caput, aduz sobre os deveres que a família tem para com o menor e adolescente, vejamos:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Tal proteção está presente também no Estatuto da Criança e do Adolescente- ECA, previsto na Lei 8.069/1990, estabelecendo um reforço que a própria Constituição o qual se refere no que tange aos direitos que devem ser assegurados aos menores. Em seu art. 3º e 4°, sucessivamente, o ECA leciona:
Art. 3º. A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando- se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade. Parágrafo único. Os direitos enunciados nesta Lei aplicam-se a todas as crianças e adolescentes, sem discriminação de nascimento, situação familiar, idade, sexo, raça, etnia ou cor, religião ou crença, deficiência, condição pessoal de desenvolvimento e aprendizagem, condição econômica, ambiente social, região e local de moradia ou outra condição que diferencie as pessoas, as famílias ou a comunidade em que vivem.
Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
O princípio em comento, como exposto, está inserido no ordenamento jurídico baseando a grande maioria das decisões do judiciário, especialmente quando se trata sobre a guarda dos menores e adolescentes. No entanto, no que concerne ao decidir sobre a vida e guarda de um menor, ainda se observa bastante a falta de interpretação social que melhor interesse carrega em sua essência.
DO PODER FAMILIAR
O nome Poder Familiar adotado pelo Código Civil brasileiro de 2002, veio do antigo pátrio poder que nada mais era que o domínio hierárquico sobre os filhos, ou seja, apenas o marido exercia este poder, sendo estendido a esposa caso ele venha a falecer, contraindo-a novo matrimonio, perderia novamente este poder.
Com a ascensão da mulher em vários setores da sociedade, veio cair por terra este conceito arcaico que definia a mulher como “incapaz” para assumir outras responsabilidades, inclusive relacionadas a decisões sobre os filhos. Mais uma vez a vinda da Constituição Federal de 1988 foi um marco no tange a redução do machismo cultural a esse respeito, que em seu art 5º, inciso I consolidou a igualdade entre homens e mulheres.
Nesta mesma linha de pensamento, Lôbo define o Poder familiar como:
O poder familiar é irrenunciável, intransferível, inalienável e imprescritível. Decorre tanto da paternidade natural como da filiação legal e da socioafetiva. As obrigações que dele fluem são personalíssimas. Como os pais não podem renunciar aos filhos, os encargos que derivam da paternidade também não podem ser transferidos ou alienados.
Nula é a renúncia ao poder familiar, sendo possível somente delegar a terceiros o seu exercício, preferencialmente a um membro da família.
O poder familiar é uma proteção aos filhos menores e visa propiciar legitimamente a forma como devem ser cumpridos os ditames impostos pela lei para a formação da pessoa em desenvolvimento, com dignidade social e humana na entidade familiar e na sociedade, conforme dispõe a Constituição Federal.
Miguel Reale nos ensina que “poder familiar” é expressão adequada, visto que os pais têm esse poder em função dos interesses do casal e da prole.
Mais do que um poder, os pais têm um dever em relação aos filhos. O Estatuto da Criança e do Adolescente, a Constituição Federal e o Código Civil asseguram aos menores direitos e obrigações, não sendo o mais correto falar em poder sobre eles, pois na verdade os pais têm o poder de tê-los em sua companhia e guarda, mas, na verdade, têm mais deveres em relação a eles.
Para Maria Helena Diniz, o poder familiar pode ser definido como:
Um conjunto de direito e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.
A própria Constituição Federal, em seu artigo 227, caput, dispõe que “é dever da família, da sociedade e do Estado proteger, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à liberdade [...] à dignidade e à convivência familiar e comunitária da criança e do adolescente, colocando-os a salvo de toda forma de exploração, violência, crueldade, negligência, discriminação e opressão”.
Sendo assim, os filhos são sujeitos de direito, portanto, o poder familiar não se baseia no autoritarismo exercido por um dos cônjuges no caso o homem, passando a ser atribuído a ambos os cônjuges os trazendo encargos, se tornando um poder-dever.
CAUSAS DE EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DO PODER FAMILIAR
O poder familiar é um conjunto de direitos e obrigações atribuídos aos pais em relação aos filhos menores.
E em caso de abuso ou desrespeito de um direito de uma criança ou adolescente, ou em caso de descumprimento das obrigações inerentes aos pais, podem ser tomadas várias medidas, nomeadamente a suspensão, perda ou extinção do poder familiar, como forma de garantia de preservação do direito do menor ali desamparado.
Antes de discorrer um pouco sobre cada uma delas, é importante frisar que a perda deste poder é a forma mais grave de destituição do poder familiar, pois de certa forma é o que mais agride o direito do menor, que resulta na retirada do dever que o pai ou a mãe tem de gerir a vida do próprio filho.
DA EXTINÇÃO
A extinção é a interrupção definitiva do poder familiar, nas seguintes hipóteses exclusivas: a) morte dos pais ou filho; b) emancipação do filho; c) maioridade do filho; e d) adoção do filho por terceiros.
Essas hipóteses se encontram no art. 1.635 do Código Civil. Em seu inciso I está uma das causas de extinção do poder familiar, que é a morte dos pais ou do filho. Este é considerado como um fator natural da extinção do poder familiar. Isso pois, todo ser humano é dotado de personalidade, o que acaba por findar-se com a morte e faz cessar as relações jurídicas das quais o sujeito era titular. Conforme nosso Código Civil em seu artigo 6º nos preceitua.
Enfatiza Dias que,
A morte de um dos pais faz concentrar, no sobrevivente, o poder familiar. A emancipação dá-se por concessão dos pais, mediante instrumento público, dispensando-se homologação judicial, se o filho contar mais de 16 anos. A natureza da adoção, que imita a natureza e impõe o corte definitivo com o parentesco original, leva ao desaparecimento do poder familiar (2003, p.188).
Sendo assim, falecendo a mãe ou o pai, o poder familiar não cessa, pois será exercido pela mãe ou pai que irá continuar a exercer, no entanto, caso venha a ocorrer a morte de ambos, este poder é extinguido. Já no que tange a morte do filho, esta sim se extingue a relação jurídica, com o término do vínculo.
Também é causa da extinção do poder familiar a emancipação do filho, ela está elencada no inciso II do art. 1.635 do Código Civil. A mesma deve seguir nos termos do art. 5º, parágrafo único, do código Civil, devendo ser realizada por instrumento público pelos pais ou tutor do menor. Só poderá ser concedida a emancipação após homologação judicial que deverá ser realizada por instrumento público.
Há também outras formas de emancipação, além desta elencada acima, que estão previstas no art. 5º, parágrafo único do Código Civil:
Art. 5º A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
[...]
II- pelo casamento;
III- pelo exercício de emprego público efetivo;
IV- pela colação de grau em curso de ensino superior;
V- pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.
São elas, a emancipação por casamento civil, quando o menor de idade adquire a responsabilidade conjugal e doméstica; a colação de grau em curso de ensino superior; o exercício de emprego público efetivo e o estabelecimento de atividade civil e comercial, indicando a casa ou o lugar onde a pessoa se estabelece; ou pela existência e relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria, também são formas de emancipação.
A maioridade também é uma forma de extinção do poder familiar, pois a pessoa acaba por ficar habilitada à prática de todos os atos da vida civil conforme o art. 5° do CC, não sendo mais necessária a supervisão dos pais ou tutor.
Dentre essas causas de extinção do poder familiar, devemos analisar o instituto da adoção, vez que esta, retira os menores do poder dos pais biológicos, se submetendo ao poder dos adotantes, de maneira irrevogável e definitiva. No entanto, em nenhum momento o menor fica sem o laço de afetividade e do poder parental o que é essencial para o seu desenvolvimento.
DA SUSPENSÃO
O código civil nos traz as hipóteses da suspensão do poder familiar. A suspensão do poder familiar é uma restrição no exercício da função dos pais, estabelecida por decisão judicial e que perdura enquanto for necessária aos interesses do filho. De acordo com o artigo 1.637 do Código Civil:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar à medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão.
Sendo assim, a suspensão impede temporariamente o exercício do poder familiar, nos seguintes casos: a) o abuso de autoridade; b) ausência dos deveres pelos genitores, por negligência, incapacidade, impossibilidade de seu exercício ou até mesmo pela omissão ao seu cumprimento; c) destruição ou ruína dos bens dos filhos; d) assim como a condenação irrecorrível, com pena de prisão superior a dois anos. Poderá ser revista a suspensão sempre que superados os fatores que a provocaram. Esta medida só deverá ser tomada quando outra medida não possa produzir o efeito desejado, no que tange ao interesse e segurança da criança ou adolescente ora tutelado.
Com isso, podemos considerar a suspensão uma medida menos gravosa, levando-se em consideração que pode ser revisada ao qualquer momento. Esta modalidade também por ser atribuída a apenas um dos filhos, como também a todos os outros.
Alude Bianca que,
A suspensão é um remédio aplicável quando se caracteriza a inidoneidade do genitor a gerir apropriadamente os interesses econômicos do filho. Em vez de suspendê-lo, dependendo das circunstâncias, o juiz pode limitar-se a estabelecer condições particulares, às quais os genitores devem atender (2008, online).
Sendo assim, a faculdade de suspender o poder familiar é totalmente inerente ao juiz, visto que o mesmo, pode deixar de aplicá-la se for provado que o filho receberá de seus pais o tratamento correto.
DA PERDA
Como já havia explanado no início deste tópico, a perda do poder de família é o tipo mais grave de destituição do poder familiar. Ela é determinada por meio de decisão judicial e se encontra no artigo 1.638 do Código Civil. Ela se caracteriza pelo impedimento definitivo do seu exercício.
Devido à sua gravidade, a decisão de perder o poder familiar só deve ser tomada quando os factos que levaram à perda do poder familiar forem suficientemente graves para pôr em perigo permanentemente a segurança e a dignidade da criança.
Vale ressaltar que, em todas as circunstâncias, o valor supremo é o melhor interesse do menor, e a perda do poder familiar não pode ser pautada, exclusivamente, no sentido de sanção para o pai ausente.
O artigo 1.638 do nosso código civil, em seus incisos estabelece algumas hipóteses para a sua configuração:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III- praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente;
V - entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.
A Lei tolera castigos moderados, que são aqueles castigos brandos e equilibrados. Todavia, é proibido o excesso, o exagero que propicie à conturbação, revolta e desafeto. Os exageros cometidos pelos genitores, se previstos no Código Penal, poderão ser instaurados ações penais públicas, podendo o juiz ordenar o depósito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos à prática de atos contrários à lei ou à moral conforme o artigo 888, inciso V do código de processo civil.
O castigo imoderado pode ser tanto físico, quanto psicológico e até mesmo aquele que priva situações prazerosas. Portanto, a Lei Menino Bernardo (antes chamada Lei da Palmada), nº 13.010/2014, modifica o Estatuto da Criança e do Adolescente e garante às crianças o direito de uma educação sem castigos físicos, tratamento cruel ou degradante.
A base constitucional não abarca fundamento jurídico para o que chamamos de castigo moderado, no entanto traz em seu artigo 227 o dever da família de colocar a criança e o adolescente a salvo de toda violência, que inclui o castigo imoderado, pois não deixa de existir a violência à integridade física do menor. Sendo assim, na dimensão do poder familiar fundado nos princípios constitucionais, principalmente da dignidade da pessoa humana, não há como admiti-lo.
O artigo 1.638 em seu inciso II, fala sobre o abandono, o qual constitui infração, pois, aquele que possui um menor e incapaz de defesa sob seus cuidados e o abandona comete crime previsto em lei. É o chamado “abandono de incapaz”, que consta do Código Penal brasileiro e pode resultar em pena de 4 a 12 anos de prisão no caso de morte da criança de acordo com o artigo 133, §2º do Código Penal.
A prática de atos contrários à moral também é uma causadora da destituição do poder familiar. Tal dispositivo tem o intuito de manter na formação familiar do menor as causas essenciais para o desenvolvimento humano. Pois, o intuito é ressaltar a importância do núcleo familiar, tendo em vista que as crianças e adolescentes adquirem formação no que se refere a moral, dignidade pessoal, humana, respeito para com os outros e demais virtudes, dentro de casa.
Neste sentido, preceitua Rizzardo que “No lar, eles adquirem os princípios que nortearão seu futuro, como a dignidade pessoal, a honestidade, a correção da conduta, o respeito pelo semelhante, a responsabilidade profissional, dentre outras virtudes.”
Com isso, o que se espera é que os filhos quando menores, por serem altamente influenciados, possuam de seus responsáveis uma conduta digna, uma vez que é em casa onde possuem as primeiras aprendizagens da vida, o lugar que se molda suas características e personalidade.
Importante ressaltar que, cabe ao Magistrado, em cada caso, avaliar quais condutas apresentadas pelos pais seriam significantes para a aplicação da destituição do poder Familiar. Pois, é necessário a devida cautela, uma vez que uma medida tão grave aplicada, pode prejudicar a criança com danos irreparáveis.
Vejamos uma hipótese de negligência dos pais, na Decisão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR. MENORES SUJEITOS À NEGLIGÊNCIA E ABANDONO PELOS PAIS. AUSÊNCIA DE CUIDADOS COM A ALIMENTAÇÃO, HIGIENE E SEGURANÇA DOS INFANTES. GENITORES QUE, INERTES A VISÍVEIS SINAIS DE DESNUTRIÇÃO E DESIDRATAÇÃO DE DOIS DOS SEIS FILHOS, CONTRIBUÍRAM PARA O AVANÇO DESSAS DOENÇAS QUE OS LEVARAM A ÓBITO. ADEMAIS, ENVOLVIMENTO DO CASAL COM TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SITUAÇÃO DE RISCO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. EXEGESE DOS ARTS. 227, CF; 1.638, CC/2002; 22 E24, ECA. PERDA DO PODER FAMILIAR QUE SE IMPUNHA.
RECURSO DESPROVIDO. (Apelação Cível n˚ 2010.011607-4, Terceira Câmara de Direito Civil, Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Julgado em 01 de junho de 2010).
A destituição do poder familiar também incorre quando os pais incidem reiteradamente nas hipóteses do artigo 1.637 do código civil de 2002. Em casos de reiteradas suspenções do poder familiar.
Esta é uma forma de punição severa aos pais que vivem a descumprir seus deveres como pais. Pois, nessas hipóteses os pais demonstram que não há uma evolução de comportamento diante dos filhos menores, por demonstrarem diversas vezes se manterem em práticas reprováveis.
A Lei nº 13.509, de 2017, incluiu nas hipóteses de destituição do poder familiar a entrega irregular do filho a terceiros para fins de adoção. A pessoa que entrega irregularmente seu filho, não poderá tê-lo novamente, uma vez que a entrega irregular é hipótese de destituição do poder familiar.
Esta conduta é crime, quando envolve promessa de pagamento ou recompensa, incorre no artigo 238 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com pena prevista de uma a quatro anos, além de multa. Tanto quem entrega a criança, quanto quem a recebe pode responder criminalmente e ser alvo de busca e apreensão.
Uma vez que, a Lei 13.509/2017, chamada de “Lei da Adoção”, incluiu a chamada “entrega voluntaria” ao Estatuto da Criança e do Adolescente, consistindo na possibilidade de uma mãe ou gestante de entregar seu filho ou recém-nascido para adoção em um procedimento assistido pela Justiça da Infância e da Juventude. Não havendo a necessidade da conduta irregular descrita acima.
O artigo 1.638 do código civil de 2002 teve incluído em seu paragrafo único a lei nº 13.715, de 2018. Esta lei dispõe sobre a hipótese de perda do poder familiar pelo autor de determinados crimes contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar. Este efeito podia incidir apenas nos crimes cometidos contra filho, tutelado ou curatelado. Com a entrada em vigor desta Lei, ampliaram-se as possibilidades de perda.
Artigo 1.638, parágrafo único e incisos do Código Civil de 2002, conforme apresentado abaixo:
Parágrafo único. Perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que: I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar:
homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão;
II – praticar contra filho, filha ou outro descendente:
homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher;
estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão.
Na primeira situação se trata dos casos de violência doméstica, não se importando se do homem contra a mulher ou da mulher contra o homem. Aquele que lesiona a esposa gestante e lhe causa, por exemplo, a antecipação do trabalho de parto, comete por natureza grave o crime de lesão corporal, apenada com reclusão de um a cinco anos, e lhe causando a possível privação do exercício do poder familiar sobre o filho nascido prematuramente em decorrência da lesão.
Da mesma forma isso ocorrerá com ex-cônjuges, ex-namorados e ex- companheiros que exercem o poder familiar, e que cometerem crimes contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar.
A segunda situação abrange ainda os crimes cometidos contra descendente que não o seu próprio filho. Esse caso se trata do filho menor de idade que possui um filho e este determinado pai cometeu o crime contra seu neto. Neste caso, a nova lei permite que o pai (o autor do crime) perca o poder familiar em relação ao seu filho (pai de seu neto).
O CONCEITO DE GUARDA
Nos primórdios da sociedade a função de cuidar do filho e da casa sempre era da mãe, ficando o pai encarregado apenas de trazer o sustento para a casa. A evolução da sociedade e a crescente inserção da mulher no mercado de trabalho, trouxeram mudanças extremamente significantes para a instituição familiar surgindo um crescimento gigante de divórcios, a mulher passou a exercer outras funções além de cuidar da casa e dos filhos.
Waldyr Grisard Filho ressalta que é inquestionável que a guarda compreende o poder de reter o filho no lar, de tê-lo junto a si, de reger sua conduta. Na guarda está o dever de vigilância que, lenta e constantemente, atua decisivamente no desenvolvimento da personalidade do menor, bem como na sua formação integral.
Segundo a doutrina, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Ou seja, o objetivo da guarda é prover à criança e ao adolescente uma vida de qualidade que a permita se tornar um cidadão.
Com base no artigo 1.634, II do Código Civil, compete aos pais ter os filhos menores em sua companhia e guarda unilateral ou compartilhada, e como regra nos tribunais segue a guarda compartilhada, senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL CIVIL. FAMILIA. GUARDA COMPARTILHADA. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. GUARDA ALTERNADA. DISTINÇÃO. GUARDA COMPARTILHADA. RESIDÊNCIA DOS GENITORES EM CIDADES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. [...] 5 – Os únicos mecanismos admitidos em lei para se afastar a imposição da guarda compartilhada são a suspensão ou a perda do poder familiar, situações que evidenciam a absoluta inaptidão para o exercício da guarda e que exigem, pela relevância da posição jurídica atingida, prévia decretação judicial [...] 7 – É admissível a fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados, ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, à distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos. 8 – Recurso especial provido.
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE GUARDA COMPARTILHADA – DISCORDÂNCIA ENTRE OS PAIS – PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA – GUARDA COMPARTILHADA – CABIMENTO – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Em que pese as críticas doutrinárias no sentido de que, na prática, a guarda compartilhada se mostraria inviável quando não há plena harmonia entre os genitores, o CC/02 determina que, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, deve ser estabelecida a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar que não deseja a guarda do filho. 2. Ainda que conflituosa a relação entre os genitores, certo é que, no caso, inexiste qualquer indício de prova no sentido de que o genitor descumpriria com suas obrigações inerentes ao poder familiar, aliás, não tendo a genitora imputado qualquer conduta negativa em relação à criança, deve ser mantida a sentença que fixou a guarda compartilhada, posto que a relação litigiosa entre os pais tende a se amenizar com o decurso do tempo. 3. Negar provimento ao recurso.
Acerca do tema, pontua Ana Carolina Silveira Akel:
Apesar da notória evolução da legislação pertinente à matéria, ainda não houve a eliminação das diversas controvérsias entre os pais, sendo a regulamentação da guarda e visitas dos menores uma das questões mais delicadas e debatidas nas Varas de Família em todo o território nacional, exigindo dos progenitores a necessária cautela, prudência e maturidade pessoal, não permitindo que a contenda entre eles influencie e prejudique os interesses da prole
Em 2008, o Código civil veio regulamentar a guarda trazendo grandes avanços no que diz respeito a essa matéria, diferenciando assim a guarda unilateral e a guarda compartilhada, previstos respectivamente nos artigos 1583 e 1854 ambos do Código Civil.
-
DAS MODALIDADES DE GUARDA
DA GUARDA UNILATERAL
A Guarda Unilateral encontra-se expressa no parágrafo primeiro do artigo 1583 do Código Civil, com o seguinte texto: “Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua”.
O que se compreende é que, nesta modalidade, a guarda unilateral será exercida por um dos genitores, ou alguém que o substitua, na ausência. Um exemplo claro de substituição, é quando é atribuído a guarda aos avós do menor, na ausência de um dos genitores.
Por sua vez, a guarda unilateral é aquela cuja responsabilidade dos direitos e deveres de cuidado recaem à apenas um dos genitores.
O genitor a qual não possuí a guarda, não está isento das obrigações, como determina o parágrafo 5º do art. 1583 e art. 1589 do Código Civil. O mesmo possui o direito de convivência, assim como o quem substituiu também tem. Sempre deverá atender ao melhor interesse da criança, a forma a qual será regulamentada a convivência, o que pode ser determinado em comum acordo entre as partes envolvidas ou pelo juiz.
Cabe informar que, o genitor que não possui a guarda, deverá fiscalizar quanto aos cuidados e a forma pela qual a criança se encontra apresentada e tratada pelo seu guardião. Caso o genitor não guardião entenda necessário, é possível obter de forma judicial informações a respeito do cuidado da criança para tomar medidas necessárias.
DA GUARDA COMPARTILHADA
De acordo com o Parágrafo Primeiro, do artigo 1.583, do Código Civil, a guarda compartilhada é compreendida como sendo “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos”.
A guarda compartilhada consiste no exercício conjunto do poder familiar, ou seja, a divisão das principais tomadas de decisões em relação ao filho. Diferente, portanto, da unilateral, na qual todas as decisões são tomadas pelo genitor que a detém, cabendo ao outro, nos termos do artigo 1.589, do Código Civil, apenas a fiscalização.
Nos ditames da autora Maria Berenice Dias:
A cessação do vínculo de convivência dos pais não altera as relações com os filhos (CC. 1.632). Compete a ambos o pleno exercício do poder familiar. Ainda que a guarda seja unilateral o não guardião pode ter os filhos em sua companhia, em períodos estabelecidos por consenso ou fixados pelo juiz Igualmente tem ele o dever de supervisionar os interesses dos filhos. Para isso, tem legitimidade para solicitar informações e até prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de deus filhos (CC. 1.583 § 5.º).
Com a dissolução do matrimônio conjugal surgiu a necessidade de regular as funções entre os cônjuges no que toca aos encargos referentes aos filhos. A guarda compartilhada é uma divisão de tarefas entre os genitores, de modo que o rompimento do convívio familiar não afete negativamente os filhos, e sim pelo contrário, que essa forma seja uma espécie de aproximação tanto física como psicológica.
A respeito do tema, pontua Waldyr Grisard Filho:
A guarda compartilhada, ou conjunta, é um dos meios de exercício da autoridade parental, que os pais desejam continuar exercendo em comum quando fragmentada a família. De outro modo, é um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente a autoridade parental, como faziam na constância da união conjugal.
Com o distanciamento causado pela guarda unilateral surgiu a necessidade de rever as espécies de guarda e reparar o dano, sendo assim a modalidade encontrada foi a utilização de outra forma do exercício da guarda, a guarda compartilhada.
Esta alteração se deu com a promulgação da lei 11.698/2008 que elegeu a preferência pela guarda compartilhada, onde houve a alteração dos arts. 1.583 e 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada, sendo aplicada a espécie de guarda unilateral, somente nos casos que atender o melhor interesse da criança e que preencher os requisitos pré-estabelecidos pela legislação vigente.
Conclui ainda o autor Waldyr Grisard Filho:
O exercício compartilhado da guarda obrigará os pais a conciliar e harmonizar suas atitudes pessoais q favor do bem-estar dos filhos, afirmando a coparentalidade e o direito de serem criados e educados por ambos os pais em condições de plena igualdade e com eles manter relações pessoais e estreito contato direto. Para os filhos, a estabilidade mais importante é a emocional, na medida em que percebem que ambos os pais continuam por eles responsáveis. O envolvimento dos dois pais na criação dos filhos garante a eles forte estabilidade psicológica.
A guarda compartilhada é realizada pelos genitores separados de maneira conjunta com o propósito de que seja preservado a convivência dos filhos com os genitores. Além de favorecer a convivência entre os genitores, o compartilhamento da guarda resguarda a permanência a responsabilidade e parentalidade entre os pais que possuem igualdade de direitos e deveres relacionado aos filhos.
Sendo assim, a guarda compartilhada é exercida quando os pais estão separados e exercem em conjunto o poder familiar sobre o filho facilitando a convivência dele com ambos, e em consequência disto puxa para os pais a responsabilidade mútua sobre os filhos e a segurança de parentalidade na formação do caráter da criança.
Uma parte importante do divórcio é determinar quem fica com a guarda dos filhos. Assim, a custódia é geralmente uma das partes mais contestadas do divórcio.
Dessa forma, o presente capítulo discorre sobre os aspectos associados a guarda compartilhada e a concretização dos direitos fundamentais frente o melhor interesse da criança.
3.1.3 DA GUARDA NIDAL
Além da guarda unilateral e da guarda compartilhada, existe, ainda, a guarda de nidação ou “aninhamento”, que não encontra previsão no ordenamento jurídico pátrio e é caracterizada pela permanência dos filhos na mesma residência em que vivia o casal antes do divórcio.
A guarda nidal ou por aninhamento, possui a expressão do latim nidus, que significa ninho. Essa expressão traz a ideia de que os filhos permanecerão no “ninho” e seus pais é que deverão ir até eles, revezando e retornando em determinados períodos pré-fixados.
Fundamenta Rosa:
O custo envolvido e a dinamicidade das relações são fatores que desincentivam. Custo porque, além da casa da criança, ambos os genitores irão arcar com as despesas de uma casa para sua moradia. Outro fator que atrapalharia seria o novo enlace dos pais (e principalmente quando do nascimento de novos filhos), em que o funcionamento dessa modalidade ficaria no mínimo prejudicado.
Deste modo, a criança permanece morando na mesma casa, tendo seus hábitos e rotinas preservados, competindo aos pais, em períodos alternados, revezarem-se nos cuidados com o filho. É um modelo raro e de difícil aplicação frente à realidade social do país, pois seria necessário que cada genitor mantivesse uma residência, além da casa onde morariam, por certo período, com o infante.
DA GUARDA ALTERNADA
A guarda alternada é a “modalidade de guarda onde os genitores de forma alternada se sucedem no exercício das responsabilidades parentais, ou seja, ela faz com que cada genitor possua sucessivas guardas unilaterais para ambos no seu lapso de tempo.”
Na guarda alternada o genitor possui guarda exclusiva de seu filho enquanto está com ele. Nessa modalidade deverá haver o consenso entre os pais.
Assim, entende Moreira:
Este modelo não deixa de ser uma forma de guarda unilateral, uma vez que a criança fica sob a custódia de um dos pais, variando períodos entre os dois genitores. A guarda alternada, por sua vez, subentende alternância de guarda legal, ou seja, o termo já diz tudo do seu significado, os pais alternam suas responsabilidades.
O período em que a criança passará com seus pais pode ser variado, podendo ser anual, semestral, mensal ou semanal.
Esse tipo de guarda, no entender dos especialistas, não é benéfica para a criança, inclusive, é habitualmente afastada na jurisprudência.
APELAÇÃO. DIREITO CIVIL. GUARDA ALTERNADA. EXCEPCIONALIDADE DO CASO CONCRETO. SITUAÇÃO CONSOLIDADA. ROTINA BEM ESTRUTURADA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A guarda alternada não tem previsão expressa no Código Civil, sendo criação doutrinária e jurisprudencial usualmente desaconselhada pela prática forense e relatos psicossociais em face da alternância constante de residência e conseguinte perda de referências. 2. Se as crianças estão adaptadas à alternância de guarda - situação consolidada há cerca de 3 (três) anos - e possuem uma rotina bem estruturada na companhia de ambos os pais, a guarda alternada não se revela prejudicial ao caso concreto e afigura- se consentânea à diretiva inserta no artigo 227, caput, da Constituição. 3. Apelação conhecida e não provida. (TJ-DF 07040203720188070019 - Segredo de Justiça 0704020-37.2018.8.07.0019, Relator: EUSTÁQUIO DE CASTRO, Data de Julgamento: 22/04/2021, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 03/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
No entanto, pode ocorrer o seu uso eventualmente em casos específicos, assim como demonstrado no julgado acima.
A IMPORTÂNCIA E OS BENEFÍCIOS DA GUARDA ALTERNADA
A convivência familiar é considerada um direito fundamental, e está previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988 e no artigo 19 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA):
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Art. 19. Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes.
A convivência familiar é um marco importantíssimo no desenvolvimento sadio da criança devido a formação de vínculos afetivos. Tanto é que esse direito foi protegido pela Convenção sobre a Convenção dos Direitos das Crianças de 1989.
De acordo com o artigo 9º da Convenção Sobre os Direitos das Crianças (o tratado de direitos humanos mais amplamente ratificado da história da humanidade – foi ratificado por 196 países), as crianças não devem ser separadas “dos pais contra a vontade dos mesmos”. Na hipótese de separação dos pais, a convenção assegura o direito às crianças de “manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos”, salvo nos casos em que isso for contrário ao melhor interesse da criança.
Importante destacar que o direito à convivência não está atrelado apenas a visitação, ou contatos superficiais. A convivência deverá garantir a criança a formação de afetos, laços, vínculos, que estão relacionados a cuidados e reponsabilidades dos pais para com os filhos. Estar sempre que possível juntos, demonstrando interesse em participar do cotidiano dos filhos, acompanhar nas atividades escolares, cuidados pessoais como, higiene, alimentos e vestimentas, presença em consultas médicas, além dos momentos reservados para o lazer e bem-estar.
A expressão “visitas”, é muito criticada à luz dos direitos apresentados na Carta Magna de 1988. O constituinte, em seu artigo 227, tratou com prioridade, o dever da família, da sociedade e do Estado de assegurar o direito da convivência familiar da criança e adolescente.
Conforme Dimas Messias de Carvalho, o termo “direito de visitas” não é o que resume o nosso momento atual. Pois, visitar é ir ver uma pessoa por período, ir por dever ou até mesmo solidariedade. Já conviver, é estar por perto diariamente, cultivar e manter vínculos afetivos, o que é essencial para o crescimento e desenvolvimento das crianças de forma sadia. O que se entende é que os laços de afetividade devem ser alimentados pelo convívio.
A convivência sempre que possível deve ser preferencialmente presencial, pois o vínculo entre pais e filhos deve se dar por meio de laços, que é importante o contato para tanto. Como já demonstrado, a convivência não é limitada a momentos de lazer apenas e sim, responsabilidade, o que leva aos pais a participarem da vida de seus filhos em seus cotidianos. De certa forma isso não é possível por outro meio, senão de forma presencial, o que não pode ser substituído e muito menos compensado.
Nesta toada, a fim de que possa manter o vínculo familiar das crianças e adolescentes com os seus genitores e familiares em casos de dissolução do vínculo conjugal, poderia ser estabelecido novas formas de convivência.
Assim como já foi explanado anteriormente, no nosso ordenamento jurídico já possuímos algumas modalidades de guarda, e podemos observar que poucas delas são usadas atualmente.
E, conforme já elucidado, a guarda alternada é aquela cujo menor se mantém em casas alternadas durante determinado período, o período em que a criança passará com seus pais pode ser variado, podendo ser anual, semestral, mensal ou semanal. Esta modalidade é afastada pela jurisprudência atual, no sentido de que prejudica o menor pela falta de rotina.
Esta modalidade, embora não seja vista como a mais adequada, é de extrema importância na vida da criança e do adolescente, podendo trazer benefícios aos filhos, pois o uso dessa modalidade de guarda ajudaria o menor a manter o vínculo familiar em casos do rompimento da relação conjugal, preservando assim a convivência do menor com ambos os pais e familiares, de modo que, seja evitado o afastamento do convívio familiar.
A guarda alternada, conforme já mencionado é afastada pelo motivo de que seria prejudicial à rotina da criança. Em contrapartida, existe outros diversos motivos que prejudicaria o desenvolvimento do menor, um deles é a alienação parental. Com isso, essa modalidade se faz importante de forma que evitaria também uma possível alienação por parte de um dos genitores, o que tem sido bem recorrente atualmente, devido a dissolução do vínculo conjugal, no qual tem se tornado cada vez mais uma problemática, considerando que a alienação parental dificulta a convivência do filho com o genitor alienado, prejudicando assim, o desenvolvimento e a integridade psicológica do menor.
Além do Estatuto da Criança e do Adolescente que prevê a ampla proteção ao menor, a Lei nº 12.318 de Alienação Parental reafirma em seu artigo terceiro que:
Art. 3º. A prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda.
Desse modo, considerando o melhor interesse da criança e do adolescente, na hipótese do uso da guarda alternada, seria importante os pais estabelecerem o prazo para que o filho ficasse com ambos os genitores, e faz se necessário analisar primeiramente, se o vínculo entre o menor e os pais realmente existe respeito, amor, afeto, cuidado e companheirismo, observando assim o vínculo afetivo, se o menor tem a presença de ambos os pais no dia-a-dia, e se eles sempre participaram efetivamente na criação do filho. Analisar-se também se ambos possuem condições e estruturas financeiras e psicológicas para cuidar do menor.
Além disso, outro ponto importante que poderia ser analisado, são os casos de insegurança de algum dos pais quanto aos cuidados pelo outro. Nesta hipótese, deve ser acrescentadas cláusulas que garantam a manutenção do biorritmo da criança, o que podem dar maior tranquilidade na manutenção da rotina da criança e do adolescente, apesar da alteração da convivência, bem como, outros requisitos que se fizer necessário, haja vista, que os pais devem amar, cuidar, proteger e criar a criança de modo que nenhum ato seja prejudicial no desenvolvimento do menor.
CONCLUSÃO
O presente estudo se propôs em discorrer sobre a importância e os benefícios da guarda alternada, como sendo uma possível forma de manter a convivência e a conexão entre filhos e seus genitores.
O entendimento de que o conceito de família vem se modificando ao longo da história, com tendência a sempre continuar com essas alterações, acompanhando a evolução da sociedade. A família, em nosso ordenamento, é regulamentada por dispositivos legais, principalmente pelo Código Civil de 2002, e pela Constituição de 1988, ainda existem algumas leis esparsas que regulamentam determinadas matérias, como o Estatuto da Criança e do Adolescente. Pode-se observar também que do Poder Familiar, possuem causas de extinção, suspensão e perda dele quando do descumprimento de alguns fatores importantíssimos na construção do convívio em família, como também no nosso ordenamento jurídico possuímos várias formas de guarda.
Com isso, o conceito de família, guarda e poder familiar atrela-se ao fato do dever de garantia do conjunto de direitos necessários para cultivar a criação do indivíduo, desde o seu nascimento até a maior idade, para que ele tenha um bom desenvolvimento físico, mental e espiritual.
As crianças e adolescentes necessitam de uma série de fatores dentro do ambiente familiar que proporcione o fortalecimento das relações de afetividade e segurança, e que as façam se tornar um adulto feliz e saudável com capacidade de enfrentar a vida e poder criar a própria família um dia. Todas as garantias e conceitos de guarda sempre irão priorizar o melhor interesse do menor, será analisado as particularidades de cada caso para identificar qual tipo de guarda garantirá o melhor interesse da criança ou do adolescente. Assim, significa dizer que as peculiaridades e necessidades de cada família são diferentes, bem como o que é melhor para cada uma.
No cenário ideal de criação, está a família unida e ambos os pais zelando pelo filho, mas quando não é mais possível essa convivência e há a dissolução da união dos pais, faz-se necessário zelar para uma convivência separada que cause o menor impacto possível nas relações de ambos os pais com a criança, considerando também, que o poder familiar, cabe a ambos os pais, em igualdade de condições.
É de extrema importância para o menor, que ambos os genitores participem de forma efetiva e igualitária na vida da criança, possuindo assim o direito de conviverem de forma equilibrada com seus filhos, já que atualmente, muitos pais demonstram um certo desconforto em não poder fazer parte da vida do filho diariamente, pois deixam de vivenciar momentos único na vida da criança.
Insta salientar também, que essa modalidade de guarda pode contribuir e facilitar na diminuição de alienação parental, visto que, por muitas vezes um dos genitores, (principalmente aquele que possui a guarda) começa manipular o filho com intuito de afetar o outro genitor, o que acarretá um impacto muito grande na vida da criança, levando-á a desenvolver diversos transtornos e futuros problemas psicológicos, bem como prejudicar o vínculo afetivo existente entre o filho e o genitor afetado, o que vai totalmente contra a Constituição Federal e Estatuto da Criança e do Adolescente, pois constitui como abuso moral contra o menor, e o intuito é preservar sempre o desenvolvimento sadio da criança devido a formação de vínculos afetivos.
O presente artigo concluiu que a guarda alternada pode contribuir para o melhor desenvolvimento da criança e do adolescente sem o prejudicar frente a sua entidade familiar, e que essa espécie de guarda pode ser abarcada em casos de dissolução do vínculo conjugal, considerando que o afeto e o vínculo afetivo entre filhos e pais não podem ser rompido devido ao fim da relação conjugal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. p. 17, São Paulo: Saraiva, 2011.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: direito de família. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. v. 5.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF, 2002.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
NUNES, Amanda. Adoção homoafetiva e suas principais características no direito de família, suas dificuldades, e seus valores, sem distinção de sexo, religião ou posição social. Monografia que trás uma discussão acerca da adoção homoafetiva apresentada como objetivo para obter o título de Bacharel em Direito, adquirido por meio da Faculdade Evangélica de Rubiataba. Goiás. 2021.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. São Paulo: Saraiva, 2011, p.17.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Familia. São Paulo: Saraiva 2018, p.17.
VASCONCELLO, Ana Carolina Esteves. A Evolução do Conceito de Família na Pós-modernidade. 2014. p. 13.
MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 36.
DIAS, Maria Luiza. Vivendo em família: relações de afeto e conflito. 9. ed. São Paulo: Moderna, 1997. p. 69.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. p. 5.
LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
NUNES, Oliveira Amanda. Adoção homoafetiva e suas principais características no direito de família, suas dificuldades, e seus valores, sem distinção de sexo, religião ou posição social. 2021. 37 f. Monografia.
SANTANA, Raquel Santos de. A dignidade da pessoa humana como princípio absoluto. Artigo publicado no DireitoNet. 2010.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
-
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do Adolescente. Presidente da República, Brasília. 1990.
FLORENZANO, Beatriz Picanço. Princípio do melhor interesse da criança: como definir a guarda dos filhos?. Artigo Publicado no IBDFAM. Instituto Brasileiro de Direito de Família. 2021.
LÔBO, Paulo. Código Civil Comentado. Famílias. 3 ed. p. 211 São Paulo: Saraiva, 2010.
REALE, Miguel. Visão geral do novo Código Civil p. 37. 2007.
FREIRE, Marta Regina Pardo Campos. Poder Familiar. Dissertação apresentada à Banca Examinadora da PUC/SP, como exigência para obtenção do título de mestre em direito civil. São Paulo – SP. 2007.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva, 2001, cap II, itens 3 e 13.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
ANDRADE, Edilene Pereira de. Extinção, suspensão e perda do poder familiar. [S.I: s.n.] 2017.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília: Presidência da República, 2002.
MADALENO, Rolf. Direito de Família. Rio de Janeiro: Grupo GEN, 2022. E-book.
DIAS, Maria Berenice; PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Direito de família e o novo Código Civil. 3. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília: Presidência da República, 2002.
MPPR. CNJ - Entenda o que é suspensão, extinção e perda do poder familiar. [S.I: s.n.] 2015.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006.
MPPR. CNJ - Entenda o que é suspensão, extinção e perda do poder familiar. [S.I: s.n.] 2015.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília: Presidência da República, 2002.
GARCIA, André Gilioli. Extinção, suspensão e perda do poder familiar. [S.I: s.n.]: 2011.
BIANCA, Massimo. Diiritto Civile: La Famiglia – Le Sucessione In: LÔBO, Paulo. Famílias/ Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2008.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília: DF. 2002.
NERY, Nelson Junior. Código Civil anotado e Legislação extravagante: atualizado até 2 de maio de 2003. 2. ed. São Paulo: Editora RT, 2003.
BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília: Presidência da República, 2015.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988.
GARCIA, André Gilioli. Extinção, suspensão e perda do poder familiar. [S.I: s.n.]: 2011.
BRASIL. Lei nº 2.848, DE 7 de dezembro 1940. Código Penal. Brasília: Presidência da República. 1940.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 27. ed. atual. por Francisco José Cahali, com anotações ao novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família. 7 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
SANTA CATARINA. Tribunal de Justiça. Apelação Cível nº 2010.011607-4. Relatora: Desa. Maria do Rocio Luz Santa Ritta. Florianópolis, 01 jun., 2010.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: 5. Direito de Família. 25 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BRASIL. Lei nº 13.509, de 22 de novembro de 2017. Dispõe sobre adoção e altera a Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente). Presidência da República. Brasília. 2017.
BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Institui o Estatuto da Criança e do Adolescente. Presidente da República, Brasília. 1990.
TJDFT. Entrega voluntária para adoção. [S.I: s.n.]: 2019.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF, 2002.
CUNHA, Rogerio Sanches. Lei 13.715/18: Altera dispositivos do Código Penal, do Código Civil e do ECA sobre a perda do poder familiar. MSJ – Meu Site Jurídico. [S.I: s.n.]: 2018.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. rev., atual. e ampl. p. 56. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda compartilhada: um avanço para a família 2. Ed. p. 81. São Paulo: Atlas, 2009.
STJ – Superior Tribunal de Justiça, Resp. 1878041 SP 2020/0021208-9. Terceira Turma, DJe 31/05/202, Data do julgamento 25 de maio de 2021, Rel. Ministra Nancy Andrighi.
TJ/MG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais – Apelação Cível 5001497-07.2020.8.13.0363, 8ª Câmara Cível, data da publicação 31/08/2021, data do julgamento 13 de agosto de 2021, Rel. Teresa Cristina da Cunha Peixoto
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF, 2002.
JUNIOR, Ricardo. Guarda dos filhos: conheça os tipos e suas diferenças. Rede Jornal Contábil. [S.I: s.n.]: 2021.
-
FIGUEIREDO, Bruno. A guarda compartilhada. Abordagem acerca dos principais aspectos da guarda compartilhada, que consiste no exercício conjunto do poder familiar, ou seja, a divisão das principais tomadas de decisões em relação ao filho. Direito Net. [S.I: s.n.]: 2021.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 12 ed. p. 548. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. [S.I] p. 56. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 3. ed. rev., atual. e ampl. p. 56. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005
JUNIOR, Ricardo. Guarda dos filhos: conheça os tipos e suas diferenças. Rede Jornal Contábil. [S.I: s.n.]: 2021.
ROSA, Conrado Paulino. Nova Lei da Guarda Compartilhada. 1 ed. São Paulo: Saraiva 2015.
AKEL, Ana Carolina Silveira. Guarda Compartilhada: um avanço para a família 2. Ed. p. 81. São Paulo: Atlas, 2009.
MOREIRA, Luciana Maria Reis. Aspectos gerais da guarda compartilhada. Rev. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 81, out 2010.
BRASIL. Tribunal de Justiça do Distrito Federal. Apelação Cível. Processo 0704020- 37.2018.8.07.0019. Relator: Eustáquio de Castro. Distrito Federal, 22 abr., 2021.
BRASIL. Lei nº 12.318, de 26 de agosto de 2010. Dispõe sobre a alienação parental e altera o artigo 236 da Lei nº 8.069, de 13 julho de 1990. Presidência da República.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito de Familia. São Paulo: Saraiva 2018.
BRASIL. Constituição (1988). Artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 1988. Art. 227 – É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
ROSA, Conrado Paulino da. Nova Lei da Guarda Compartilhada. São Paulo: Saraiva, 2015.
