Autores:
Maria Vitória Dutra Dias Fernandes
Ryan Candido Braga
Resumo:
Este artigo tem como objetivo expor a prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública. Os requisitos e pressupostos da prisão preventiva serão desenvolvidos, até alcançar o debate que envolve a compatibilização do requisito da garantia da ordem econômica com os princípios e regras constitucionais. Ao fim, esclarece como a sua utilização indiscriminada está se transformando em medida ilegítima de aplicação de pena antecipada em nosso país empregada como uma forma imprópria de defesa social semelhante a um modelo prisional aos moldes brasileiros.
Palavras-chave: Prisão Preventiva. Ilegítima. Constitucionais
Notas introdutórias
A temática do artigo é trazer o paradoxo entre a prisão preventiva e o Direito Penal, o objetivo geral deste estudo é investigar se a aplicação da prisão preventiva fere os princípios constitucionais principalmente o da presunção de inocência. Prisões cautelares há uma tensão constante entre os fins do processo penal, estabelecendo de um lado as garantias em prol do acusado, que impõe restrições ao poder punitivo, e de outro, o interesse na efetividade do processo, na busca de valores constitucionalmente estabelecidos.
Tanto o indivíduo quanto a sociedade possuem direitos fundamentais, que estão amparados constitucionalmente através de princípios, e que em certo momento estes princípios se confrontam, devendo ter uma solução racional e justa para solucionar o caso concreto.
O instituto das prisões cautelares, que acontecem antes do transito em julgado do processo, dentro do contexto da prisão preventiva requisitada para garantia da ordem pública.
Buscamos, portanto, sedimentar este aspecto constitucional em respeito à ponderação de valores que deve servir de base a uma interpretação mais harmônica possível de nossa Constituição Federal por um dever de proporcionalidade ou senso de razoabilidade, balanceando os interesses e normas colidentes.
Para tanto, no tópico 1, abordaremos sobre as prisões cautelares existentes no processo penal, que apresentam a previsão legal, a aplicação e os conceitos doutrinários da prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva, buscando sempre demonstrar as prisões.
Na seção 2, debateremos a constitucionalidade e a inconstitucionalidade da prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública. Autores consagrados, contra e a favor da medida, serão trazidos para esclarecer da melhor forma que envolve o caráter cautelar do requisito da garantia da ordem pública.
1- As prisões Cautelares no Processo Penal
Segundo Alexandre Cebrian e Victor Gonçalves (2013) uma delas é chamada Prisão Pena e encontra-se regulamentada na Parte Geral do Código Penal (Artigo 32 a 42) e também pela Lei quando existe a necessidade de segregação cautelar do suposto autor do delito durante as investigações ou o tramitar da ação penal por razões que a própria legislação penal elenca, é regulamentada pelos Artigos 282 a 318 do Código de Processo Penal bem como pela Lei n° 7960/89.
A revogabilidade deve ocorrer junto com a provisoriedade, devendo sempre ocorrer quando a Medida não mais se fizer necessária no caso concreto, A substituição de uma cautelar por outra dependerá da análise de cada caso examinado, da possibilidade de adequação de outra medida à gravidade do caso, das circunstâncias do fato e das condições pessoais do acusado (Artigo 282 CPP). Dependendo da conjuntura do caso a medida imposta pode ser substituída tanto por uma mais gravosa quanto por outra de menor impacto.
No que consiste a adoção de Medidas Cautelares deverá ser demonstrado a presença de dois pressupostos, a prova da existência de crime e necessidade da aplicação da lei penal, necessidade para investigação ou instrução penal ou para evitar a prática de infrações penais. Grande parte dos doutrinadores entende que existem cinco tipos de Prisões Cautelares, sendo elas: Prisão em flagrante (Artigo 301 a 310 do Código Penal), prisão preventiva (Artigo 311 a 316 do Código Penal), prisão temporária, prisão decorrente de pronuncia, prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.
Segundo Nucci, a autorização constitucional para a concretização de uma Prisão Cautelar sem ordem judicial decorre da legítima defesa da sociedade, em função de ocorrência delituosa. Conforme o Artigo 301 do CPP qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito, conferindo, por isso, caráter inicialmente administrativo.
Denomina-se Prisão Preventiva, a medida cautelar, privativa de liberdade, voltada a assegurar a finalidade útil do processo criminal, seja no tocante à instrução, seja no referente à segurança pública e aplicação concreta da lei penal.
A Prisão Preventiva requer a hipótese de um perigo sendo demonstrado e uma decisão fundamentada do juiz. (Artigo 315 do CPP). Esta prisão pode ser decretada em qualquer fase do processo, seja na fase processual, seja na propriamente dita processual e também deverá obedecer aos requisitos do artigo 312 do CPP (Artigo 311 do CPP).
Outra característica é a revogabilidade, que determina que a Medida Cautelar pode, a qualquer momento ser revogada ou modificada, só persistirá enquanto permanecerem as condições que ensejam sua concessão. A revogabilidade deve ocorrer junto com a provisoriedade, devendo sempre ocorrer quando a Medida não mais se fizer necessária no caso concreto.
Entretanto, essas não podem ser definitivas uma vez que visam assegurar uma providência útil ao processo, portanto sua durabilidade está vinculada à necessidade de sua imposição. É plenamente possível que uma Medida Cautelar seja mantida ao longo da duração do processo, desde que presentes os requisitos de necessidade e adequação constantes no Artigo 282 incisos I e II do CPP.
Prisão Preventiva
A Prisão Preventiva é uma Medida Cautelar que assegura a proteção efetiva na fase processual e na investigação criminal, prevista no Artigo 312 do CPP a partir da entrada em vigor da Lei 12403/11. Por ser de caráter excepcional o juiz investido para aquele cargo deverá fundamentar as razões pelas quais aplicou a Prisão Preventiva, positivado no Artigo 5°, inciso LIII CF/88, destacando o princípio das motivações judiciais, em razão da sua gravidade devido o sistema de garantias constitucionais.
A sua decretação deve estar expressamente prevista em lei, não podendo o juiz, nesse ponto, afastar-se do princípio da legalidade, nem mesmo se entender presentes circunstâncias e/ou situações que coloquem em risco a efetividade do processo e da jurisdição penal.
Ou seja, o pressuposto para determinar essa prisão é o fumus boni iuris e fumus delicti, representando o perigo causado devido a liberdade do sujeito passivo e aquele a expressão “onde há fumaça, há fogo”, ou seja, é um sinal daquilo que se é pleiteado. A garantia de ordem pública não se tem uma definição, pautando assim, na expressão de tranquilidade e paz no anseio social. Havendo assim, risco demonstrado pelo indiciado ou réu se faz necessário a Prisão Cautelar (TAVORÁ, ALENCAR, 2015).
Dessa maneira, não caberá Prisão Preventiva quando o agente praticar fato em estado de necessidade; em legítima defesa ou em estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito, isto é, excludentes de ilicitude previsto no Artigo 314 do CPP em consonância ao Artigo 23 do Código Penal Brasileiro.
Quando o agente reincidente em crime doloso, respeitando o disposto Artigo 64 do código penal; se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, a criança, o adolescente, o idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, admitindo também no parágrafo único do Artigo 313 quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando não fornece elementos suficientes para seu esclarecimento, desse modo, cabe decretação, após ser identificado, será liberado, exceto se outra hipótese recomendar a medida
Frisando o Artigo 315 do CPP em conformidade com Artigo 93, inciso IX da CF as motivações judiciais para decretar a modalidade preventiva. Caso o juiz negue a revogação ou a decretação da preventiva sem ausência de previsão legal cabe a defesa invocar a ação de habeas corpus que consiste no abuso de direito ligado a autoridade judiciária à liberdade de locomoção do indivíduo.
Princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade
Segundo Bitencourt (2015) a exigência de proporcionalidade entre a gravidade do crime cometido e a sanção a ser aplicada tem como origem a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789. Conforme Greco (2015), o princípio da proporcionalidade pode ser traduzido na necessidade de haver uma análise e respeito proporcional pelo legislador e também pelo aplicador do direito, quanto à elaboração de leis e punição de sua não observância pelos cidadãos.
O princípio da razoabilidade é um valioso instrumento de proteção dos direitos fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público e por funcionar como medida com que uma norma deve ser interpretada no caso concreto para a melhor realização do fim constitucional nela embutido ou decorrente do sistema.
Princípio da Duração do Processo
Artigo 5°. Inciso LXXVIII: a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e aos meios que garantem a celeridade de sua tramitação. Tal princípio vislumbra garantir a celeridade processual, uma vez que, na maioria dos casos, o processo é excessivamente demorado, ameaçando a segurança jurídica e a plena efetividade do mesmo. Segundo Didier (2016), a Corte Europeia de Direitos do Homem tem como entendimento que guardadas as circunstancias de cada caso, devem ser observados três critérios para se determinar a duração razoável do processo.
Princípio da Inocência
Para o referido autor, tal princípio tem como objetivo, assegurar ao acusado pela prática de infração penal o julgamento justo, determinando, por exemplo, que o ônus da prova caiba a acusação e não à defesa. Serve de obstáculo à autoacusação e reforça o direito ao silêncio, pois, ninguém pode ser obrigado a produzir provas contra si mesmo.
Princípio da Dignidade da Pessoa Humana
De acordo com José Afonso da Silva (1998), o valor da dignidade da pessoa humana – resultante do traço distintivo do ser humano, dotado de razão e consciência, embora tenha suas raízes no pensamento clássico vincula-se à tradição bimilenar do pensamento cristão, ao enfatizar cada homem relacionado com um deus que também é pessoa.
No Direito Penal, este princípio ganha nova conotação: não basta valorar a dignidade da pessoa humana, é necessário que existam medidas que apliquem definitivamente este princípio até mesmo a aqueles que cometeram irregularidades jurídicas.
2.0 Violação do Princípio da Presunção de Inocência
Neste tópico será apresentado as opiniões de renomados doutrinadores acerca do assunto. O Supremo Tribunal Federal não é o dono da Constituição Federal tampouco tem o direito de reescrevê-la a seu bel-prazer, como vem fazendo nos últimos anos. Tal comportamento, cria enorme insegurança jurídica, agride o bom senso e fere os sentimentos democráticos e republicanos.
O doutrinador ressalta ainda que o STF ignorou os Tratados Internacionais recepcionados pelo Ordenamento Jurídico Brasileiro e a previsão expressa em nossa Constituição, no Artigo 5° LVII, que garantem o Princípio da Presunção de Inocência, que é responsável por tutelar a liberdade dos indivíduos, passando a negar sua vigência e autorizar a execução antecipada de decisões condenatórias mesmo cabendo recursos aos Tribunais Superiores.
Umas das críticas que o autor deixa a desejar é que a decisão do Tribunal agrava a crise no sistema carcerário brasileiro, pois, aproximadamente um terço dos condenados, provavelmente inocentes, passarão a cumprir pena indevidamente.
“Como relata o doutrinador Aury Lopes Jr (2014) em seu livro Direito Processual Penal, o Princípio da Presunção de Inocência é o princípio reitor do Processo Penal, portanto, podemos verificar a qualidade de um sistema processual através de seu nível de observância e eficácia.”
Para Aury Lopes Jr, a Presunção de Inocência impõe um dever de tratamento, pois exige que o réu seja tratado como inocente e atua em duas dimensões, uma delas interna, que abrange um dever de tratamento imposto principalmente ao juiz. A Presunção de Inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do réu.
A ordem interna de um Estado se revela no modo em que está regulada essa situação de conflito; num Estado de Direito, a regulação dessa situação de conflito não é determinada através da antítese Estado-cidadão, o Estado mesmo está obrigado por ambos os fins, assegurar a ordem por meio da persecução penal e proteção da esfera de liberdade do cidadão.
Por fim, Távora afirma que a preventiva é medida de exceção, devendo ser interpretada restritivamente, para compatibilizá-la com o Princípio da Presunção de Inocência, afinal, o estigma do encarceramento cautelar é por demais deletério à figura do infrator.
A medida cautelar restritiva de liberdade destina-se a garantir a segurança pública, de maneira emergencial, bem como a assegurar o decurso de um processo rápido e eficiente. A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da Presunção de Inocência.
2.1 Habeas Corpus
A ampla defesa não pode ser visualizada de modo restrito, pois engloba todas as fases processuais inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso, a execução da sentença após o julgamento do recurso da apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando o desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional de sua dignidade (Artigo 1°, III, Constituição Federal).
Em contrapartida no Habeas Corpus sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki o STF decidiu que há possibilidade de início de execução da pena condenatória após a confirmação da sentença em segundo grau, não ofendendo o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência.
Para o relator, a manutenção da sentença penal pela segunda instância encerra a análise de fatos e provas que assentaram a culpa do condenado, o que permitiria o início da execução da pena.
2.2 Casos
De acordo com o portal de notícias G1, o ex-presidente da Câmara dos Deputados, Eduardo Cunha, após ser cassado e perder o foro privilegiado teve prisão preventiva decretada pelo juiz Sérgio Moro, em 18/10/2016.
Com fundamentos ao decreto da prisão Moro alegou a existência de indícios suficientes de autoria do crime com base em provas e documentos apresentados pelo Ministério Público que provam que o réu foi beneficiário de propinas em contratos com a Petrobras.
Segundo o MPF, o réu teria recebido 4,8 milhões de dólares em propina. A defesa alega não haver riscos à recuperação do dinheiro e ao andamento das investigações. Enquanto isso, para o desembargador federal João Pedro Gebran Neto, que negou o HC, “nem mesmo [...] a prisão de outros agentes públicos desencorajou os envolvidos de persistirem na prática delitiva”.
Respondendo desde 13 de junho por corrupção passiva e lavagem de dinheiro, o ex-diretor da Petrobras, Pedro Augusto Cortes Xavier Bastos, teve seu pedido de Habeas Corpus (HC Nº 5048797-74.2017.4.04.0000) negado pelo desembargador do Tribunal Regional Federal 4 (TRF4) uma vez que está preso preventivamente desde a 41ª fase da Operação Lava-Jato.
3.0 Da Inconstitucionalidade
O princípio da presunção de não culpabilidade, consagrado no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal, tem como objetivo tutelar a liberdade de locomoção dos indivíduos. Portanto, diante de um ilícito penal, o Estado somente poderá cercear a liberdade do acusado depois de uma sentença penal transitada em julgado, momento em que a culpabilidade do agente será demonstrada.
Contudo, uma das finalidades da prisão pena é exatamente evitar que o agente torne a delinquir, consistindo em um dos fins do direito penal, e não um instrumento. Dessa forma, caso a prisão preventiva exerça essa finalidade, estará antecipando o cumprimento da pena do agente, ferindo o princípio da presunção de não culpabilidade.
Nesse sentido, Magalhães Gomes Filho explica que:
[...] à ordem pública relacionam-se todas aquelas finalidades do encarceramento provisório que não se enquadram nas exigências de caráter cautelar propriamente ditas, mas constituem forma de privação de liberdade adotadas como medidas de defesa social; fala-se, então, em ‘exemplaridade’, no sentido de imediata reação ao delito, que teria como efeito satisfazer o sentimento de justiça da sociedade; ou, ainda, em prevenção especial, assim entendida a necessidade de se evitarem novos crimes; uma primeira infração pode revelar que o acusado é acentuadamente propenso a práticas delituosas ou, ainda, indicar a possível ocorrência de outras, relacionadas à supressão de provas ou dirigidas contra a própria pessoa do acusado,. Parece evidente que nessas situações a prisão não é um ‘instrumento a serviço do instrumento’, mas uma antecipação da punição, ditada por razoes de ordem substancial e que pressupõe o reconhecimento da culpabilidade.
Dessa forma, quando a garantia da ordem pública objetiva evitar a reiteração criminosa do agente, bem como resguardar a segurança pública e a paz social, ela se afasta da sua natureza cautelar. Sendo assim justificada, os seus fins assemelham-se ao da prisão pena, que tem caráter de punição. A crítica é forte pelo fato do requisito ser utilizado como medida de prevenção, contribuindo para a segurança da sociedade (e não para o processo) e distanciando-se do verdadeiro sentido e natureza das medidas cautelares.
3.1 DA CONSTITUCIONALIDADE
A constitucionalidade do decreto da prisão preventiva requisitada para garantia da ordem pública é, acertadamente, defendida de forma majoritária na doutrina e jurisprudência.
[...] Entende-se garantia da ordem pública como risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do acusado, caso permaneça em liberdade.
Nesse sentido, Antônio Scarance Fernandes é ímpar ao explicar que, “se com a sentença e a pena privativa de liberdade pretende-se, além de outros objetivos, proteger a sociedade, impedindo o acusado de continuar cometendo delitos, esse objetivo seria acautelado por meio de prisão preventiva”
Para que uma pessoa seja presa com base no princípio da não culpabilidade, ela dever passar por toda instrução processual até chegar na sentença penal condenatória. Aqui, é feito o juízo de culpabilidade para condenar, ou não, o réu. Por outro lado, sabemos que para a aplicação de uma prisão cautelar, o juízo que se faz é de periculosidade, dessa forma, o agente tem o seu estado de presunção de inocência limitado, e o direito à segurança da sociedade é exercido.
O estado de inocência e o direito de liberdade de locomoção do imputado devem ser sacrificados, pois o direito da sociedade à segur ança deve prevalecer, em virtude do princípio da proporcionalidade. Quando a garantia da ordem pública visa proteger a sociedade e os seus bens jurídicos mais relevantes, percebemos que ela de fato serve ao processo.
Logo, na decretação da prisão preventiva requisitada para garantia da ordem pública, o magistrado deve fundamentar de maneira inequívoca, por meio de provas ou elementos de informação, a periculosidade do agente e a probabilidade de ele voltar a delinquir no curso do processo.
Nesta seção, discutimos sobre os fatores que justificam a inconstitucionalidade e a constitucionalidade da prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública. Vimos que a doutrina minoritária, considera esse requisito da medida cautelar, inconstitucional, por não deter caráter instrumental com o processo, sendo flagrante cumprimento antecipado de pena.
Contudo, acertadamente, a doutrina majoritária confere natureza cautelar ao requisito da garantia da ordem pública. Ao decretar a prisão preventiva nesse requisito, normalmente, a autoridade judiciária verifica a possibilidade de o indivíduo voltar a cometer crimes. Sabemos que um dos objetivos da sentença condenatória, é proteger a sociedade, dessa forma, a função cautelar é caracterizada em virtude desse objetivo ser acautelado pela prisão preventiva.
Notas Conclusivas
Conclui-se que foi possível constatar que o Princípio da Presunção de Inocência e a Prisão Preventiva são temas contextualizados, porém, é possível encontrar tanto decisões, julgamentos e opiniões doutrinárias divergentes. Se faz nítido o confronto entre a necessidade de se garantir o cumprimento do Processo Penal e a liberdade do indivíduo.
As Medidas Cautelares subdivididas em Prisões e Medidas Alternativas a Prisão que consistem na necessidade de segregação cautelar do suposto delito durante as investigações ou o tramitar da ação penal.
Conclui-se que há um grande debate acerca do tema e que apresenta fortes argumentos tanto no sentido favorável quanto no sentido contrário. Em consequência do estudo realizado notou-se que a maioria dos doutrinadores investigados se posicionam contrários a Prisão Preventiva visto que fere o Princípio da Presunção de Inocência.
Ao longo do artigo, foi demonstrada a imprescindibilidade do caráter cautelar para a legitimidade das medidas cautelares. Passamos pelas três espécies de prisão cautelar consagradas na doutrina, sendo elas a prisão prisão preventiva.
Apoiado em doutrinadores consagrados, como Gustavo Badaró, Renato Brasileiro e Aury Lopes Júnior, apresentamos as diversas definições e concepções do requisito da garantia da ordem pública.
Discutiu-se sobre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade da prisão preventiva fundamentada na garantia da ordem pública, bem como os requisitos, pressupostos e hipóteses para a sua aplicação. Também ficou bastante claro a dificuldade dos estudiosos em conceituar a “ordem pública”, por ser um termo genérico e abstrato.
Todavia, reitera-se a importância da prisão preventiva requisitada na ordem pública, por ser um instrumento imprescindível para a proteção dos direitos fundamentais, bem como a garantia da tranquilidade e da paz social, que é diariamente atormentada pela reiteração delituosa de agentes que vivem a vida criminosa.
Destarte, se o magistrado demonstrar que a liberdade do sujeito oferece risco a toda sociedade, tal direito poderá ser restringido em virtude do direito a segurança da coletividade. Ou seja, os direitos individuais devem ser exercidos em harmonia com a coletividade, caso sejam mal utilizados, é dever do Estado reprimi-los.
Portanto, trata-se de um tema atual, com muita possibilidade de discussão e argumentação, pois até mesmo o Supremo Tribunal Federal tem opiniões divergentes.
REFERÊNCIAS
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ALVES, Sara. Moro decreta prisão preventiva de Palocci. Metropoles. Disponível em: <https://www.metropoles.com/brasil/justica/moro-decreta-prisao-preventiva-depalocci>Acesso em: 23 de outubro de 2017.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em: . Acesso em: 5 out. 2018. _____. Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: . Acesso em: 5 out. 2018. ______. Decreto lei nº 3.689, de 03 de outubro de 1941. Código de Processo Penal. Disponível em: . Acesso em: 5 out. 2018.
______. STF. Habeas Corpus 80.374/SP. Paciente: Pablo Russel Rocha. Impetrante: Sergei Cobra Arbex. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min. Celso de Mello, Brasília, julgado em 18/12/2000, publicado no DJe em 25//05/2001.
______. STF. Habeas Corpus 80.717/SP. Paciente: Nicolau dos Santos Neto. Impetrante: Alberto Zacharias Toron. Coator: Superior Tribunal de Justiça. Relator: Min.ª Ellen Gracie, Brasília, julgado em 13/06/2001, publicado no DJe em 05/03/2004.
