RESUMO

Com uma simples pesquisa de dados processuais é possível constatar que o número de ações que buscam o fornecimento de medicamentos e cirurgias de alto custo estão em constante aumento, logo, surgem discursões em diferentes áreas de estudo acerca da causa deste aumento desenfreado. Este presente estudo monográfico, busca trazer diferentes pensamentos doutrinários e jurisprudencial, onde irá ser demonstrado algumas possíveis causas para o aumento destas ações, seja pelo aumento da população, seja pela má administração da gestão pública ou pela falta de orçamento, e diante destes problemas, como a judicialização da saúde pode ser o caminho para a efetivação do direito à saúde, respeitando os direitos fundamentais previstos na nossa constituição pátria, fornecendo o que for necessário ao paciente. O tema foi escolhido por ser atual e dinâmico, não somente no âmbito do direito, mas também da gestão pública, as variáveis relacionadas ao tema em epígrafe tornam o trabalho prazeroso bibliograficamente ao escrever. A metodologia utilizada no trabalho foi bibliográfica e descritiva. Nos objetivos gerais serão abordadas as diferentes formas da judicialização da saúde. Nos objetivos específicos, serão vistos os seguintes capítulos: O direito à saúde, judicialização da saúde e efetivação do direito à saúde mediante intervenção do poder judiciário.

Palavras-chave: Judicialização da saúde. SUS. Cirurgias de alto custo. Medicamentos de alto custo. Direito fundamentais.

ABSTRACT

With a simple search of procedural data, it is possible to verify that the number of actions that seek the supply of high cost medicines and surgeries are constantly increasing, so there are discourses in different areas of study about the cause of this unbridled increase. This monographic study seeks to bring different doctrinal and jurisprudential thoughts, where it will be demonstrated some possible causes for the increase of these actions, either by the population increase, the mismanagement of public management or the lack of budget, and in the face of these problems, as the judicialization of health can be the path to the realization of the right to health, respecting the fundamental rights provided for in our homeland constitution, providing what is necessary to the patient. The theme was chosen because it is current and dynamic not only in the field of law, but also in public management. The variables related to the above theme make the work pleasurable when writing. The methodology used in the work was bibliographic and descriptive. In the general objectives will be addressed the different forms of judicialization of health. In the specific objectives, the following chapters will be seen: The right to health, judicialization of health and implementation of the right to health through intervention of the judiciary.

Keywords: Judicialization of health. SUS. High cost surgeries. High cost medicines. Fundamental law.

SUMÁRIO

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO

2. SUS E O DIREITO AO ACESSO À SAÚDE

   1. ANÁLISE DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

   2. DIREITO A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

   3. DIREITO A SAÚDE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

3. DIREITO A SAÚDE E SUA JUDICIALIZAÇÃO

   1. EXISTÊNCIA DA JUDICIALIZAÇÃO

   2. PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL VERSUS PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

   3. AS CONSEQUÊNCIAS DO AUMENTO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

4. A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE MEDIANTE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

   1. ESTATÍSTICAS SOBRE AS DEMANDAS JUDICIAIS QUE VERSAM SOBRE SAÚDE

   2. TUTELAS DE URGÊNCIA NA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

   3. ENTENDIMENTO DO PODER JUDICIÁRIO

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O objetivo principal do presente estudo é adentrar mais a fundo na discussão acerca da judicialização da saúde como meio para a obtenção de medicamentos e cirurgias de alto custo.

Se trata de um tema bastante atual, pois, com o aumento da utilização de redes sociais, é facilmente possível se deparar com casos de pessoas que necessitam ser submetidas a um certo tipo de tratamento com um medicamento, ou a uma cirurgia, e que muitas das vezes estes são de alto custo, estas pessoas não tendo outro meio, acabam pedindo, muita das vezes implorando, por ajuda de terceiros através de doações, dentre eles famosos, para que consigam custear os seus tratamentos ou medicamentos que não são fornecidos pelo SUS.

Dentre estes inúmeros cidadãos que precisam ser submetidos a certos cuidados, estão alguns casos, que conseguem o tratamento somente de forma judicial, sendo o poder público condenado a custear o tratamento necessário, possibilitando assim, uma vida digna, respeitando os direitos fundamentais.

Com isto, este estudo pretende adentrar mais a fundo em casos concretos, realizando estudos acerca do orçamento público, para então ser possível chegar a conclusões acerca da falta de verba para a saúde ou a má administração desta verba pelo poder público.

Assim sendo, surgem reflexões sociais acerca do custeio da saúde pelo poder público, e como a judicialização da saúde pode ser para muitas pessoas o único meio para ter a sua vida salva.

O trabalho está dividido em três capítulos e os respectivos subtópicos. O primeiro capítulo, mostra a sistemática do sistema único de saúde, desde o seu surgimento até os dias atuais, passando em seguida ao direito à saúde e como ele é tratado como direito fundamental na constituição e na legislação infraconstitucional.

No segundo capítulo, se tem um estudo mais a fundo no principal tema norteador da monografia, que é o direito à saúde e a sua judicialização, estudando todas as suas particularidades, que o diferenciam dos demais processos judiciais por estar tratando do risco de vida.

Por fim, no último capítulo é mostrado como a efetivação do direito à saúde acontece, demonstrando o julgamento de casos concretos, onde à partir destes casos é possível observar, qual o entendimento do poder judiciário sobre o tema, estando entre o direito a um tratamento digno, que não poderia ser custeado pelo próprio paciente, os recursos financeiros escassos do poder público.

Diante disto, acredito que o presente estudo seja de grande relevância, não somente para mim, mas também para todos os estudantes que se sentem instigados pelo tema.

SUS E O DIREITO AO ACESSO À SAÚDE

Neste capítulo, o sistema único de saúde foi estudado mais a fundo, partindo desde o seu surgimento, demonstrando a sua evolução histórica até os tempos atuais, este estudo analisou como o poder público administra as verbas para à saúde, objetivando com isto, o surgimento de reflexões acerca da necessidade do ajuizamento de ações.

Neste mesmo capítulo, o direito fundamental de acesso à saúde é analisado, não somente na constituição pátria, mas também na legislação infraconstitucional, onde o direito à saúde sempre é tratado com preocupação.

1. ANÁLISE DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE

O sistema único de saúde, popularmente conhecido como SUS, teve o seu surgimento na Constituição Federal de 1988, e diante da necessidade de regulamentação, com o passar dos anos, foi regulamentado pelas Leis nº 8.080/90 e nº 8.142/90, leis estas de grande relevância, sendo conhecidas como Leis Orgânicas da Saúde.

O sistema único de saúde faz parte de uma série de ações do poder público definidas como de “relevância pública” e estão previstas na Constituição Federal de 1988. Estas ações atribuem ao poder público as funções de regulamentar, fiscalizar e controlar as ações e o serviços de saúde.

Atualmente, é possível considerar o sistema único de saúde como sendo um dos maiores sistemas de saúde pública do mundo, já que o número de atendimentos diários é exorbitante, realizando atendimentos desde casos bem simples, como por exemplo uma simples aferição de pressão arterial, até os mais complexos, nos casos de cirurgias e internações a longo prazo.

Assim aborda o Ministério da Saúde (2000, p. 5)

Na verdade, o SUS representa a materialização de uma nova concepção acerca da saúde em nosso pais. Antes a saúde era entendida como “o Estado de não doença”, o que fazia com que toda lógica girasse em torno da cura de agravos à saúde. Essa lógica, que significava apenas remediar os efeitos com menor ênfase nas causas, deu lugar a uma nova noção centrada na prevenção dos agravos e na promoção da saúde. Para tanto, a saúde passa ser relacionada com a qualidade de vida da população, a qual é composta pelo conjunto de bens que englobam a alimentação, o trabalho, o nível de renda, a educação, o meio ambiente, o saneamento básico, a vigilância sanitária e farmacológica, a moradia, o lazer, etc.

Portanto, o sistema único de saúde desde o seu surgimento representa um avanço na prestação de serviços do poder público para com a população brasileira, devendo a gestão e participação do poder público ser solidária e participativa entre os três entes da federação: a União, os Estados e Municípios, para que assim seja possível abranger todos os municípios.

Logo, devem entre si ter responsabilidade atribuídas, ficando a união responsável por ser o principal financiador da rede pública de saúde, aplicando metade de todos os seus recursos em saúde pública, e a outra metade fica por conta dos estados e municípios.

Os estados devem dispor de recursos próprios para à saúde, devendo criar secretarias específicas para gerenciar a saúde no estado. Respeitando a normatização federal, deve também criar políticas públicas no âmbito do estado.

Cabe ao município ser o responsável pelo fornecimento final, ou seja, é através dele que a saúde chega para a população, e assim sendo, deve haver uma maior atenção, para que seja possível um gerenciamento adequado das verbas recebidas, tanto pela União, como pelo Estado, já que caso realize uma má administração deste dinheiro a consequência será um fornecimento de saúde inadequado e desumano para a população.

O art. 198 da Constituição Federal definiu a estrutura geral do Sistema único de Saúde, dividindo em regiões e de forma hierárquica.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

1. - descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

2. - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

3. - participação da comunidade.

§ 1º. O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (BRASIL, 1988)

Para tanto, a constituição entende ser necessário que o SUS tenha divisões, já que atende todas as regiões do Brasil. Esta divisão começa pelo Ministério da Saúde, que é o responsável por gerir o SUS nacionalmente, portanto, deve formular, normatizar, monitorar, e avaliar as políticas públicas e ações necessárias.

Logo em seguida temos a Secretaria Estadual de Saúde (SES), que tem participação na formulação de políticas e ações de saúde, prestando apoio aos municípios. Temos também a figura da Secretaria Municipal de Saúde (SMS), que deve planejar, organizar, controlar, avaliar, executar ações e serviços de saúde na esfera municipal.

Nesta divisão de tarefas, aparecem a comissões de Intergestores Tripartite (CIT) e Intergestores Bipartite (CIB) os conselhos Nacional de Secretário da Saúde (Conass), Nacional de Secretarias Municipais de Saúde (Conasems) e de Secretarias Municipais de Saúde (Cosems), que são responsáveis por auxiliarem na gestão do Sistema Único de Saúde.

A Constituição Federal prevê atribuições para ao Sistema Único de Saúde, de forma não exaustiva em seu artigo 200:

Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:

1. - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

2. - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

3. - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

4. - Participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

5. - incrementar, em sua área de atuação, o desenvolvimento científico e tecnológico e a inovação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 85, de 2015)

6. - Fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

7. - participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

8. - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. (BRASIL, 1988)

Diante do dinamismo necessário para a aplicação dessas políticas públicas, o Sistema Único de Saúde deve ser regido por princípios importantíssimos, podendo estes princípios serem divididos entre ético-políticos e organizativos.

Entre os princípios ético-políticos estão: A universalidade, a integralidade, a equidade e a participação social. Estes princípios estão previstos na Constituição Federal, nos artigos 196 e 198:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:

Descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

Atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

Participação da comunidade. Parágrafo único – O Sistema Único de Saúde será financiado, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes. (BRASIL, 1988)

O princípio da universalização prevê que todas as pessoas devem ter direito ao acesso à saúde, independentemente de quem seja, não podendo haver distinção entre pacientes ou doenças.

Logo em seguida se tem a previsão do princípio da integralidade que busca a integração da saúde como um todo, não somente em um atendimento básico, mas sim, atender todas as necessidades daqueles que precisam através de ações, incluindo a promoção à saúde, à prevenção de doenças, tratamento e reabilitação.

O terceiro princípio, o da equidade, para o Ministério da Saúde (2014), deve ter como objetivo tratar desigualmente os desiguais, devendo os serviços serem estruturados de acordo com às necessidades reais da população a ser atendida, promovendo igualdade e realizando justiça social.

Estes três princípios existem com o um objetivo em comum, que é o de levar a saúde para à população, prevendo que não haja diferenciação entre os povos e todos aqueles que busquem o poder público tenham as suas demandas atendidas desde o atendimento inicial, não podendo haver distinção entre doenças de maior ou menos complexidade.

O tema do presente estuda gira em torno destes princípios, que regem o Sistema Único de Saúde, já que existem distinções na prática, onde cirurgias e medicamentos em determinados casos específicos não são fornecidos, diante do seu alto custo, afrontando, portanto, os princípios básicos previstos na constituição.

1. DIREITO A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

O Direito à saúde vem sendo previsto nas constituições pátrias a tempos, mas somente com a Constituição Federal de 1988 foi conferido à devida importância

acerca deste importantíssimo assunto social, na qual foi tratado como direito fundamental.

Mas, não se pode esquecer que para esta evolução as declarações internacionais foram fundamentais. Tendo início com a Declaração Universal de Direitos Humanos, na qual em seu artigo XXV, trata sobre a dignidade:

Art. XXV – Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

Com a influência dada por essas declarações, o Brasil atingiu o seu ponto máximo no cuidado com a dignidade da pessoa humana, ao promulgar a Constituição Federal de 1988, prevendo direito fundamentais nunca antes haviam sido efetivamente respeitados ou legislados, principalmente a saúde.

Em seu Art. 6º prevê a saúde como um direito social. No artigo 7, dois incisos tratam da saúde: IV, onde regulamenta o salário-mínimo, já prevendo que o mesmo deve ser capaz de suprir os gastos com saúde e o XXII, impõe a normas de saúde no trabalho.

O artigo 24, inciso. XII, prevê que a União, os Estados e o Distrito Federal, possuem competência concorrente para legislar sobre a defesa da saúde. Podendo os municípios legislarem por força do artigo 30, inciso I, quando se tratar de assunto de interesse local. Este mesmo artigo confere aos municípios a competência para prestar os serviços de atendimento à saúde da população, como dito no subcapitulo anterior.

Um dos mais importantes artigos que regulamentam a prestação da saúde na Constituição Federal é o 196, com já demonstrado no subcapítulo anterior ao ser tratado os princípios que regem o Sistema Único de Saúde, ele é o responsável por prever políticas sociais voltadas para à saúde.

O artigo 197 merece ser mencionado, já que ele quem reconhece que as ações e serviços relacionados à saúde são de relevância pública, devendo o poder público, regulamentar, fiscalizar, controlar e executar diretamente ou através de terceiros.

Importantíssimo destacar também o artigo 227, já que nele podemos ver o direito à saúde da criança e do adolescente, como sendo de grave relevância e merecendo cuidados especiais:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

§ 1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes preceitos: (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

1. - aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na assistência materno-infantil;

2. - criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência, mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (BRASIL, 1988)

É possível observar que existem muitas normas constitucionais acerca da regulamentação do acesso à saúde, prevendo métodos para que desde o atendimento básico, onde não deve haver distinção entre pessoas, ao financiamento da saúde pública com as verbas, que devem ser destinadas pela União, Estados e Municípios.

Estas normas detém um objetivo em comum, o de fornecer o direito à saúde para todos, promovendo uma qualidade de vida, respeitando a dignidade da pessoa humana.

A partir delas surge o fundamento para as demandas judiciais, que buscam o acesso a cirurgias e medicamentos de alto custo, já que elas detêm eficácia jurídica, é através destas normas surge a judicialização da saúde.

1. DIREITO A SAÚDE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

Como já dito anteriormente, existem leis infraconstitucionais que regulamentam o acesso à saúde, dentre elas está a lei n. 8.080/90, que dispõe sobre as condições para à promoção, à proteção e à recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes. Ela é responsável por

regulamentar os artigos 196 e seguintes da Constituição Federal. Em seus artigos 6º, inciso I, alínea “d” e 7º, incisos I e II:

Art. 6º. Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde (SUS): I - a execução de ações: d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

CAPÍTULO II Dos Princípios e Diretrizes

Art. 7º. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no artigo 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios: I - universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência; II - integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema; (BRASIL, 1988)

Neste mesmo sentido, de regulamentar juntamente com a Constituição Federal a aplicação de recursos destinados, e promover políticas públicas objetivando um acesso adequado e amplo à saúde, temos a lei n. 10.741, Estatuto do Idoso, que dispõe:

15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.

§ 2o Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.

É possível observar que a legislação infraconstitucional garante de forma expressa o acesso à saúde, até mesmo através do fornecimento de medicamentos necessários para tratamentos. Para um fornecimento adequado de medicamentos, existe uma lista junto ao Sistema Único de saúde, formulada pelo Ministério da Saúde, que se mantém sempre atualizada através da portaria MS 3916/98.

DIREITO A SAÚDE E SUA JUDICIALIZAÇÃO

Neste capítulo irá ser estudado mais a fundo o tema central da presente obra monografia, qual seja, a judicialização de ações que objetivam a concessão de medicamentos e cirurgias de alto custo.

Este estudo irá primeiramente trazer a evolução da judicialização da saúde, desde as condições que fazem o seu surgimento, sendo esta um dos únicos meios para à efetivação do direito à saúde.

Em um segundo momento será apresentado os princípios do mínimo existencial e da reserva do possível, princípios estes que estão estritamente ligados ao tema principal, qual seja, o acesso à saúde e a falta de recursos pelo poder público.

Por fim, irá ser demonstrado como fica o financiamento do Sistema Único de Saúde diante do aumento destas ações, já que com o êxito de algumas destas o mesmo fica obrigado a prestar os serviços pretendidos pela parte interessada.

1. EXISTÊNCIA DA JUDICIALIZAÇÃO

É possível entender judicialização como sendo o meio para que determinado assunto ou caso concreto, seja apreciado pelo poder judiciário para que seja possível obter um julgamento ou decisão. Para Barroso (2008, p. 2):

Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo

— em cujo âmbito se encontram o presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade.

O avanço da judicialização se deu à partir da necessidade de apreciação do judiciário diante de ofensa a direitos previstos em lei, principalmente fundamentais, devendo ser respeitado a democracia constitucional.

Assim, a concretização desse direito ainda é um desafio nos espaços de consolidação das políticas públicas, pois esbarra em diversas dificuldades, desde conceituais, como as diferentes vertentes de entendimento do que é saúde, como políticas, financeiras e de gestão. Com isso, observa-se ao longo dos anos, um fenômeno conhecido como judicialização da saúde pública no Brasil. Tate e Vallinder (1995) na coletânea The Global Expansion of Judicial Power descrevem pela primeira vez o termo “judicialização da política”, os autores definem como o fenômeno de revisão das decisões de um poder político pelo poder judiciário tomando como base a constituição. (LOPES; MELLO, 2018)

No Brasil, ainda que o processo de democratização seja recente, o poder judiciário tem protagonismo amplo. Já que o sistema de controle de constitucionalidade adotado é misto (difuso – de raiz norte-americana e concentrado

– de raiz austríaca), onde o juiz do primeiro grau de jurisdição até o Supremo Tribunal Federal poderão reconhecer a inconstitucionalidade de ato normativo. Diante disto, o crescimento da atuação jurisdicional é extenso, como traz Vianna et al (1999, p. 149):

Assim, um número imensurável de questões que envolvem as mais diferentes relações sociais (sejam de natureza trabalhista, civil, penal, ambiental, científica, moral, religiosa e política) passa a ser analisado e decidido pelo Judiciário. Em outras palavras, é possível dizer que a influência do Direito na contemporaneidade não se encontra restrita aos Poderes da República, passando a regular questões até então eminentemente privadas, que caracteriza uma verdadeira invasão do direito na organização da vida social.

Barroso (2008, p. 2) traz fatores que influenciam para o aumento da judicialização:

O processo de redemocratização do país com a promulgação da Constituição de 88; o aumento no número de Defensorias Públicas e expansão institucional no Ministério Público como fiscal da Lei; maior nível de informação quanto aos direitos, que levou amplos segmentos da população a buscarem a proteção de seus interesses perante juízes e tribunais.

Com o advento da Constituição Federal de 1988, diversos direito socais foram previstos, sendo o poder executivo o responsável por garantir, que estes direitos sejam fornecidos de forma adequada, entre estes direitos está à saúde.

Mas, diante da redução orçamentária, influenciada pelas condições políticas e sociais do país, o fornecimento destes direitos encontra-se prejudicado, afetando diretamente à população, que mais precisa.

Logo, para garantir que o poder executivo cumpra com as suas responsabilidades, e forneça um serviço de saúde adequado, é necessário a intervenção do poder judiciário. Carneiro (2019), através de estudos, entende que o acesso à justiça não pode ser negado, mas as demandas devem ser equilibradas.

O acesso à Justiça constitui um princípio irrevogável a qualquer sociedade democrática. Mas, é preciso refletir quando deixa de ser um preceito de justiça e equidade e se transforma em instrumento de força a desequilibrar toda uma estrutura social, no caso, a saúde, de forma geral, e a saúde suplementar, especificamente. É necessário que todos os envolvidos nessa cadeia produtiva busquem meios de ordenar o volume de judicialização na saúde.

Logo, para regular as relações, quando uma das partes tem o seu direito ameaçado, deve o poder judiciário intervir para garantir paridade entre as partes, respeitando os direitos sociais fundamentais, mas também deve levar em consideração o poder público.

Por ser ineficaz no fornecimento destes direitos, através da obra “A judicialização da Política e das Relações sociais no Brasil”, que tem como autor Vianna et al (1999, p. 50), onde o mesmo fez um estudo sobre as Ações Diretas de Inconstitucionalidade, é possível constatar, que o Estado é o maior usuário do poder judiciário, já que faz parte da maioria dos processos, sendo que 63% das suas ações versam sobre administração pública.

Portanto, é possível perceber que a judicialização de caráter política resulta da incapacidade do poder executivo e legislativo em fornecer respostas efetivas as demandas sociais. Assim traz Holanda (2014, p. 59)

O reconhecimento da saúde como um direito prestacional subjetivo reflete- se em duas situações práticas, a primeira diz respeito à obrigação e a responsabilidade do Estado em formular políticas públicas que assegurem o acesso da população aos serviços de saúde, e segundo, a possibilidade de o cidadão pleitear judicialmente, de forma individual ou coletiva, o cumprimento dessa obrigação.

A judicialização de demandas que buscam o acesso à saúde, seja através de cirurgias negadas pelo Sistema Único de Saúde, a medicamentos fornecidos pelo Estado, quando eficaz dá ao cidadão a concretização do seu direito à saúde.

Fleury (2012) entende que a judicialização da saúde pode salvar o Sistema Único de Saúde, por entender que:

O fato de o SUS ter sido implantado em condições financeiras adversas, até hoje não superadas, certamente impede a distribuição igualitária de serviços de qualidade, de forma que a população sinta-se segura no usufruto deste direito. Esta contradição entre o texto legal e a realidade institucional é responsável pela chamada judicialização da política. Assim, se antes a arena da política de saúde incluía apenas o Executivo e o Legislativo pelo lado do Governo, cada vez mais o Judiciário passa a ser atuante neste campo, além do papel regulador desempenhado pelas Agências do setor no controle do mercado. A judicialização das políticas diz respeito ao uso do recurso judicial como forma de exigibilidade do direito, denegado na prática das instituições responsáveis. A tutela judicial pode ser tanto de caráter individual para acesso a bens e serviços (interposta por juízes ou defensoria pública) quanto com tutela coletiva, pelo Ministério Público, dos direitos sociais não individualizáveis e da probidade administrativa.

E por entender, que a judicialização da saúde deve ser evitada pelo poder executivo, entende que o aumento das demandas judiciais irá fazer com que o Estado cumpra com o seu dever, fornecendo uma saúde adequada:

A judicialização da saúde no Brasil foi vista até agora como uma interferência indevida sobre a capacidade de planejamento e ação do Executivo e também como uma ameaça à ação dos gestores locais, fruto do hiperativismo da procuradoria. No entanto, creio que esta fase está sendo superada e defendo que a judicialização é, hoje, a maior aliada ao SUS. (FLEURY, 2012)

No Brasil existem diversas políticas públicas voltadas à saúde, entre elas a de fornecimento de medicamentos, quando uma demanda judicial surge, cabe ao poder judiciário verificar quais as razões, que levaram ao poder executivo a negar o fornecimento dos medicamentos pleiteados, observando os princípios do acesso universal e igualitário.

Como já dito anteriormente, diante da negativa, deve o judiciário analisar quais as causas que levaram ao não fornecimento. Holanda (2014, p. 56), traz as causas mais comuns e como normalmente são resolvidas:

No que tange aos medicamentos duas situações são recorrentes: ou há previsão de fornecimento do medicamento, mas devido a problemas de gestão o acesso foi interrompido; ou o SUS não fornece o medicamento prescrito, porém dispõe de um similar para tratamento da mesma patologia. No primeiro caso o juiz normalmente efetivará o direito à saúde do cidadão sob o argumento de que este não poderá ser punido pela ineficiência ou omissão do gestor. Na segunda hipótese o judiciário deverá verificar qual a razão que impede o paciente de utilizar o medicamento escolhido pelo SUS, assim, usando da ponderação, poderá deferir o pedido desde que o custo não inviabilize o sistema de saúde como um todo.

Portanto, o poder judiciário tem papel fundamental, já que cabe a ele decidir como será realizado o tratamento, verificando as causas, que levaram a negativa pelo poder público, e assim sendo, chegar a uma melhor forma para que seja possível o poder público realizar o fornecimento dos medicamentos.

Muitas das vezes estes medicamentos são solicitados judicialmente por não serem fáceis de ser encontrado, o que os fazem ser caríssimos. Segundo o estudo feito por Chieffi e Baratas (2009), de 3.007 processos judiciais que buscavam o fornecimento de medicamentos, foram solicitados 954 itens diferentes de medicamentos, dos quais 28 (3%) não estavam disponíveis para venda no mercado nacional e 77% não pertenciam aos programas de assistência farmacêutica do SUS. Dos itens fornecidos pelo SUS (23% do total de itens), 120 (13%) pertenciam ao Programa de Medicamentos de Dispensação Excepcional.

Portanto, a judicialização da saúde parte do pretexto de ser a única forma encontrada para alguns cidadãos conseguirem ter o direito à saúde, atendido pelo poder público, sendo em sua maioria cirurgias e medicamentos de alto custo.

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2. PRINCÍPIO DO MÍNIMO EXISTENCIAL VERSUS PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL

O fornecimento de saúde, ou seja, desde o básico, como medicamentos e cirurgias fazem parte do denominado princípio do mínimo existencial, que garante o fornecimento, nem que seja mínimo de serviços vitais, respeitando a dignidade humana.

Para explicar o que é o mínimo existencial, assim traz Kramer (2006):

Filósofos e juristas têm defendido a tese de que o Estado deve garantir o "mínimo existencial", ou seja, os direitos básicos das pessoas, sem intervenção para além desse piso. Dizem, ainda, que esse mínimo depende da avaliação do binômio necessidade/capacidade, não apenas do provedor, mas, também, daqueles a quem se prometeu a implementação da satisfação daquelas necessidades. Além disso, como vem sendo reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência de diversos países, por força do princípio da dignidade humana, todo ser humano possui um direito ao mínimo existencial, o que significa um direito aos meios que possibilitem a satisfação das necessidades básicas, entre as quais a necessidade de ter saúde.

Logo, o mínimo existencial nada mais é que o fornecimento de direito básicos aos cidadãos pelo poder público, direito básicos, estes que são fundamentais para uma vida digna.

Em contrapartida ao mínimo existencial, se tem o desequilíbrio orçamentário enfrentado pelos estados. Surgindo assim, através da doutrina e jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o princípio da reserva do possível.

A reserva do possível é a principal argumentação utilizada pelo poder público para negar a efetivação do direito à saúde em casos concretos, já que diz não dispor de recursos suficientes para fornecer a demanda solicitada. Mas, para George Marmelstein (2011, p. 357), este argumento deve ser comprovado no caso concreto, vejamos:

Apesar da reserva do possível ser uma limitação lógica à possibilidade de efetivação judicial dos direitos socioeconômicos, o que se observa é uma banalização no seu discurso por parte do Poder Público quando se defende em juízo, sem apresentar elementos concretos a respeito da impossibilidade material de se cumprir a decisão judicial. Por isso, as alegações de negativa de efetivação de um direito econômico, social e cultural com base no argumento as reserva do possível deve ser sempre analisadas com desconfiança. Não basta simplesmente alegar que não há possibilidades financeiras de se cumprir a ordem judicial; é preciso demonstrá-la.

A reserva do possível é a argumentação utilizada para buscar decisões próximas a realidade orçamentária, já que parte do pressuposto de que as decisões devem ser proporcionais ao que o poder público pode fazer, ter uma decisão razoável, quer dizer, respeitar os limites financeiros de cada ente federativo. Como traz Gandini, Bairone e Souza (2007, p. 19):

Imagine-se, por exemplo, uma ordem judicial que, com base no direito à saúde, obrigasse um pequeno Município a construir um amplo hospital capaz de atender toda a sua população com os mais avançados equipamentos médicos. Certamente, uma decisão desse tipo acarretaria a total exaustão orçamentária do Município, a não ser que fosse consistentemente baseada em dados concretos que fossem capazes de garantir que existe dinheiro de sobra para a construção do hospital, o que, em última análise, faz retornar à reserva de consistência, que está intimamente ligada à reserva do possível. É preciso cuidado, portanto, ao se dar efetividade a um direito fundamental que implique em grandes gastos financeiros aos poderes públicos.

Mas, desde que, a decisão respeite os limites impostos para que seja razoável, como o fornecimento de certo medicamento, realizar uma cirurgia, não pode o poder público utilizar dá argumentação da reserva do possível para negar cumprir a obrigação imposta.

Já que à partir do momento, que o Estado não oferece condições mínimas para a concretização dos direitos básicos para à existência, ele não está respeitando os princípios basilares do Estado Democrático, quais sejam: Direito à vida e Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

Portanto, diante da negativa do estado em oferecer o direito ao mínimo para a existência, cabe ao destinatário requerer ao poder judiciário, que interfira na relação. Como trata Kramer (2006)

Inegavelmente, a saúde insere-se no mínimo existencial, para uma vida digna. Então, nesse contexto, a Justiça, quando é acionada para concessão de medicamentos e tratamentos médicos, mesmo que demandem altos custos, ou até realização no exterior, teria, inegavelmente, que conceder a tutela pretendida, porque para aquela pessoa que está pedindo, este é o único meio de garantir o seu direito ao mínimo existencial.

Logo, deve ser feito uma análise pelo poder judiciário em cada caso concreto, respeitando o mínimo existencial, observando que, o indeferimento daquele requerimento pode acarretar no falecimento da parte, mas também, deve ser observando as condições financeiras do poder público e se aquela demanda é possível de ser cumprida, respeitando a reserva do possível. Como diz Sarlet (1988):

A solução está, portanto, em buscar, à luz do caso concreto e tendo em conta os direitos e princípios conflitantes, uma compatibilização e harmonização dos bens em jogo, processo este que inevitavelmente passa por uma interpretação sistemática, pautada pela já referida necessidade de hierarquização dos princípios e regras constitucionais em rota de colisão, fazendo prevalecer, quando e na medida do necessário, os bens mais relevantes e observando os parâmetros do princípio da proporcionalidade.

Portanto, o equilíbrio entre ambos princípios é ideal para o fornecimento de uma saúde adequada para a população.

3. AS CONSEQUÊNCIAS DO AUMENTO DA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

Trazendo mais a fundo as consequências, principalmente na questão orçamentária, já que no subcapítulo anterior foi tratado sobre o princípio da reserva do possível, que como já explicado anteriormente, trata-se de o poder público poder realizar as demandas propostas, quando possível no seu orçamento.

Logo, diante de tantas ações judiciais, é necessário estudar quais as consequências de tantas condenações.

Barroso (2012) ressalta que:

Em muitos casos, o que se revela é a concessão de privilégios a alguns jurisdicionados em detrimento da generalidade da cidadania, que continua dependente das políticas universalistas implementadas pelo Poder Executivo.

Em alguns casos, muitos das demandas são propostas por pessoas que se aproveitam para obter vantagens, já que dispõem de condições para arcar com os custos do tratamento. Logo, por serem os recursos disponíveis limitados, não podem ser desperdiçados com aqueles, que não necessitam da ajuda governamental.

Logo, a judicialização excessiva, sendo a maioria das demandas propostas por aqueles que não precisam, compromete a universalização da saúde, prejudicando o acesso dos mais necessitados, já que promove desigualdades entre cidadãos.

Mameluk (2012) traz a distinção necessária para uma atuação judicial adequada:

Para uma atuação judicial adequada na distribuição de medicamentos, foram destacados os seguintes parâmetros: as ações individuais destinam- se apenas à dispensação dos medicamentos considerados essenciais inclusos na lista elaboradas pelos entes federais, exceto se o caso envolva risco à saúde, em que se admitirá a postulação de outros medicamentos; as ações coletivas servirão para a alteração da lista de medicamentos, seja para a inclusão de algum medicamento, seja para a substituição de um medicamento por outro mais eficaz. Deve haver nesse caso uma harmonização entre direitos, de forma que a necessidade de uns não prejudique as políticas coletivas de saúde.

Devendo haver uma harmonização de direitos, para que seja possível equilibrar a necessidades de uns com as políticas públicas necessárias para o fornecimento de saúde digna para todos.

Diante de tantas demandas judiciais, o governo passa a remanejar recursos, retirando de outras áreas para atender tamanha demanda, ficando o planejamento orçamentário prejudicado, já que fica difícil mensurar a quantidade a ser gasta com essas ações.

Carlos Neto (2018, p. 791-794), traz o seu ponto de vista, ao demonstrar que o gasto realizado com essas demandas, poderia ser destinado a políticas públicas voltadas para à coletividade.

Isso quer dizer que, ainda que em situações de emergência, deve-se verificar as questões de cunho racional, no sentido de se garantir o devido tratamento ao paciente, mas verificando também os custos com o tratamento, pois se existe no mercado, por exemplo, o mesmo medicamento, porém genérico, ou seja, mais barato, não deverá adotar-se o tratamento mais caro, de forma evitar gastos desnecessários e garantir recursos para outros tratamentos.

As consequências orçamentárias diante de tantas ações judiciais, que resultam em inúmeras condenações são de prejuízo ao fornecimento de saúde à coletividade, já que remaneja recursos para situações isoladas, podendo um município receber verbas maiores que outro para poder custear estas situações. Assim traz Luis Romero (2008):

Atualmente, os governos federal, estaduais e municipais – gestores do SUS– sofrem uma avalanche de ordens judiciais determinando a dispensação de medicamentos, o que gera efeitos negativos, especialmente sobre o gerenciamento da assistência farmacêutica nos estados e sobre os seus benefícios diretos, como a interrupção do tratamento de pacientes regulares em razão da transferência de medicamentos em estoque que lhe seriam destinados para pacientes beneficiados por determinação judicial (TCU, 2005). Essas decisões da Justiça comprometem, assim, a dispensação regular, o atendimento de prioridades definidas e a implementação das políticas de assistência farmacêutica aprovadas, já que os gestores precisam remanejar recursos vultosos para atender situações isoladas.

Portanto, deve haver um equilíbrio entre as situações especificas, onde há risco de vida do demandante, sendo comprovado, que este demandante realmente trata-se de um cidadão de baixa renda, que necessita da intervenção do Estado e os recursos orçamentários disponíveis.

Esta ponderação cabe ao poder judiciário, buscando dá proporcionalidade nas relações, pensando no fornecimento ideal da saúde, respeitando direitos fundamentais.

A EFETIVAÇÃO DO DIREITO À SAÚDE MEDIANTE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Neste capítulo será demonstrado estatísticas, que trazem a real noção do número de demandas judiciais, que tratam sobre saúde, passando em um segundo momento pelas tutelas, estas, que têm como função: fornecer o acesso à saúde, antes do término do processo, respeitando à necessidade do paciente, e por último trazendo o entendimento do poder judiciário diante de casos concretos.

Estudar o entendimento do poder judiciário é importantíssimo, já que este têm a missão de equilibrar o fornecimento adequado da saúde para à população, com o orçamento previsto pelo poder público, e com a criação de jurisprudências sobre o assunto, torna a questão mais pacificada, buscando uma igualdade entre os julgamentos.

1. ESTATÍSTICAS SOBRE AS DEMANDAS JUDICIAIS QUE VERSAM SOBRE SAÚDE

O aumento das demandas judiciais, que buscam o direito ao acesso à saúde é constante, neste subcapítulo irá ser trazido estatísticas, que demonstram o aumento do número de ações, que buscam a efetivação do direito à saúde, objetivando assim, trazer a real noção do tamanho do problema e o comportamento do poder judiciário.

Tabela 1 – Temas mais julgados na seção de direito público dos anos de 2016 e 2017.

Fornecimento de 14.111 Reajustes de 14.848

Fonte: Secretaria Judiciária do TJ-SP – 2017.

Portanto, o fornecimento de medicamentos aparece entre os assuntos mais discutidos nas seções de julgamento de direito público, e diante disto, deve haver uma atenção maior ao ser analisado, evitando a padronização de demandas repetitivas.

Tabela 2 - Volumetria das demandas judiciais atinentes a direito sanitário nos anos de 2016 e 2017.

Tipos de processos Relatório Justiça em Relatório Justiça em Aumento

de saúde SUS

órgãos/tecidos

medicamentos de saúde

Tipos de processos Relatório Justiça em Relatório Justiça em Aumento

trabalhista) consumidor)

hospitalar

Fonte: Conselho Nacional de Justiça (CNJ).

Como já mencionado anteriormente, o aumento das demandas judiciais é constante, fazendo com que o poder judiciário, que já está abarrotado por diversas outras questões, tenha que lidar com um aumento desfreado de demandas, que poderiam ser resolvidas com o adequado funcionamento do fornecimento de saúde pública, passando assim, a responsabilidade ao poder judiciário.

Travassos et al (2013, p. 3419-3429) fez um estudo em três tribunais brasileiros, quais sejam: Tribunal de Justiça de Pernambuco, Rio Grande do Sul e Minas gerais, a partir de demandas que tratem sobre o Sistema Único de Saúde, e obteve tal entendimento:

Foi realizada pesquisa dos acórdãos nos sítios eletrônicos dos Tribunais de Justiça dos estados de Pernambuco, Rio Grande do Sul e Minas Gerais, utilizando-se roteiro próprio. Analisou-se 558 acórdãos. Houve maior frequência de ações ordinárias (73,1%), na maior parte das decisões não foi possível verificar a situação econômico-financeira do demandante e o representante do autor (69,1% e 54,5%). Nas que foram possíveis, a defensoria pública foi mais frequente (71,5), principalmente no Rio Grande do Sul (90,2%). A titularidade das ações foi predominantemente individual nos três gupos. Houve grande número de pedidos liminares (83,8%), quase sempre deferidos (91,2%), com alegação de urgência/emergência em quase todos (98,8%). A maioria das decisões foi favorável aos usuários (97,8%). As decisões estudadas demonstraram que o usuário tem buscado de forma individual garantir seu direito à saúde, recorrendo ao próprio poder público para a propositura da ação, mas percebe-se uma diferença de postura jurídica entre os tribunais avaliados. Há uma forte tendência do Judiciário em acolher estas solicitações.

É possível ver, que através deste estudo, ficou constatado, que mesmo sendo altíssimo o número de demandas que buscam o acesso à saúde, o deferimento destas demandas também é alto, chegando muito próximo da totalidade nos tribunais estudados.

2. TUTELAS DE URGÊNCIA NA JUDICIALIZAÇÃO DA SAÚDE

Como dito anteriormente através de dados estatísticos, as tutelas fazem parte de quase todas as demandas judiciais, que buscam o fornecimento da saúde, e assim sendo, é de grande valia trazer a sua importância e funcionalidade ao processo judicial.

As tutelas provisórias estão previstas entre os artigos 294 e 311 do código de processo civil, e são tutelas jurisdicionais não definitivas, devendo posteriormente serem confirmadas, sua funcionalidade ao processo judicial é dá ao requerente o fornecimento de um direito pleiteado naquele momento, direito este que posteriormente, em virtude da morosidade do judiciário, ao fim do processo, pode não mais ser eficaz.

A tutela mais comum nas demandas, que buscam o acesso a medicamentos e cirurgias de alto custo é a de urgência, já que esta precisa demonstrar o risco ao resultado útil do processo, como trata CPC: Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos, que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Existem duas subdivisões acerca da tutela de urgência, podendo esta tutela ser de urgência antecipada, ou de urgência cautelar, Lupetti (2016) traz gloriosa explicação ao dizer que:

Nas tutelas antecipadas, eu preciso demonstrar para o juiz que, além da urgência, o meu direito material estará em risco se eu não obtiver a concessão da medida. Já nas cautelares, eu preciso demonstrar, além da emergência, que a efetividade de um futuro processo estará em risco se eu não obtiver a medida de imediato.

Portanto, ao deferir o pedido de tutela de urgência, o juiz entende que a morosidade em satisfazer aquilo, que é requerido, pode dá ao processo judicial contornos ineficazes para à satisfação do direito. Neste mesmo sentido Lupetti (2016) continua trazendo sua explanação sobre o tema ao citar tal exemplo:

Um bom exemplo é o pedido de internação para a realização de cirurgia emergencial. Nesse caso, eu preciso que o meu cliente seja internado imediatamente. Uma vez obtida a tutela cautelar, o direito material estará satisfeito, pois o cliente, que já foi internado e operado, sairá do hospital sem desejar nada além do que já obteve — a não ser, a confirmação da tutela, que deverá ser transformada de provisória em definitiva, a fim de evitar que a seguradora de saúde cobre dele os custos da internação e da cirurgia.

Posteriormente, com o prosseguimento do processo, deve a tutela antecipada, já deferida, ser transformada em definitiva, para então ter o paciente o seu direito reconhecido em totalidade.

No mesmo sentido das decisões definitivas, os pedidos de tutelas de urgência são deferidos, quase que na totalidade dos casos, já que o poder judiciário entende, que a demora no fornecimento daquele tratamento requerido, pode levar à morte do paciente.

Seguindo no estudo trazido por Travassos et al (2013, p. 3419-3429), é possível observar através de dados estatísticos que: “Do total de ações analisadas, 61,6% solicitaram antecipação de tutela e 22,2% requereram outras liminares. A frequência de solicitação de antecipação de tutela foi maior no TJRS e a de liminar foi maior no TJMG e TJPE. Os pedidos liminares foram concedidos na maioria das ações (91,2%), com percentual de indeferimento significativamente maior no TJMG e TJRS”.

Logo, é possível observar, que o requerimento de tutelas de urgência é alto, quando se trata de demandas, que buscam o acesso ao direito à saúde, e portanto, o poder público fica submetido ao pagamento destes tratamentos, desde o início do processo, gerando custos antes mesmo de uma decisão judicial definitiva.

3. ENTENDIMENTO DO PODER JUDICIÁRIO

Na hierarquia, o Supremo Tribunal Federal é a mais alta instância do poder judiciário brasileiro, e assim sendo, nada mais justo, que analisar primeiramente os seus entendimentos sobre o assunto.

Preocupado com o aumento de demandas que buscam o acesso à saúde, ou seja, a judicialização da saúde, em 2009 o Supremo Tribunal Federal realizou audiência pública, que teve como objetivo a reflexão acerca do fornecimento da

saúde pública no Brasil, analisando diversas questões, como técnicas, cientificas, administrativas, políticas e econômicas.

Diante desta análise, segundo o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ficou clara a necessidade de descentralizar a crescente responsabilidade dada somente aos Municípios, devendo haver uma reavaliação institucional, objetivando uma igualdade entre os entes, ou seja, uma maior participação dos Estados e da União.

Desta audiência pública surgiu o “Fórum Nacional do Judiciário para Assistência à Saúde”, que tem como função, gerar discursões acerca do aumento de ações na área da saúde.

Neste mesmo seguimento, o Supremo Tribunal Federal, por entender que as ações que versam sobre direito à saúde são complexas, devendo ser levado em consideração todas as circunstâncias, em cada caso concreto, para chegar a decisão, criou critérios na audiência pública.

Logo, chegando uma demanda, que trate sobre direito à saúde, deve o juiz observar as seguintes ponderações:

A primeira é sobre a existência de política pública, antes de determinar que o poder público exerça determinada obrigação, deve o juiz observar se aquela prestação de serviço já está prevista.

Nesse caso, quando o juiz defere uma prestação já prevista em políticas sociais, o judiciário não está agindo como “criador” de política pública, mas tão somente, determinando seu cumprimento, havendo nessa hipótese a existência de um direito público subjetivo a uma determinada política pública. (MENDES; BRANCO; COELHO, 2014, p. 659)

Portanto, este primeiro critério a ser observado é importantíssimo, já que retira do juiz a criação de determinada obrigação, tão somente o juiz irá determinar que aquele direito pleiteado já previsto em lei, mas que não está sendo ofertado ao requerente, seja cumprido.

Um segundo critério a ser observado pelo juiz é a análise da motivação, que levou o Sistema Único de Saúde a negar o fornecimento da saúde em determinado caso concreto, para então, ser possível determinar a melhor forma para o fornecimento do serviço de saúde.

O juiz não tem capacidade de dizer se determinado atendimento é ou não integral. Esse é o impacto social e cabe ao Estado dizer o que é integral. O

magistrado não entende de medicina. Se o médico afirmar que há risco de morte, na dúvida, ele irá atender a demanda sem ter consciência de que, com essa decisão, pode estar prejudicando outro paciente. (ROSA, 2016)

A partir dá análise é possível identificar que a negativa seu deu por um dos dois motivos: Ou o Sistema Único de Saúde fornece um tratamento alternativo, mas sendo este tratamento insuficiente para atender as necessidades do paciente, ou o Sistema Único de Saúde não possui tratamento específico para aquele caso concreto.

Por se tratar de um tema repetitivo, quando o poder público não fornece o tratamento solicitado, o Supremo Tribunal de Justiça, elencou algumas condições através de acórdão, gerando o tema 106:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O

FORNECIMENTO. 1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos. Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015.

(SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, RECURSO ESPECIAL Nº 1.657.156

– RJ, RELATOR: MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, DATA DO JULGAMENTO: 25/04/2018)

Na primeira hipótese, deve ser observado, como dito anteriormente, a possibilidade orçamentária de o poder público ofertar o tratamento adequado, levando em consideração que ele oferece um tratamento, mas naquele caso concreto é necessário um fornecimento mais complexo.

Logo, questões como a complexidade do caso, e os valores a serem gastos pelo poder público para ofertar aquele tratamento, devem ser levados em consideração pelo juiz, promovendo assim paridade na relação das partes.

Neste caso, é necessário que seja demonstrado pelo requerente, que aquele tratamento ofertado é insuficiente para suprir suas necessidades, já que o tratamento ofertado pelo poder público não satisfaz suas necessidades, urgendo de um fornecimento mais complexo, podendo o juiz, naquele caso concreto, deferir o pedido quando acreditar existir a real necessidade.

Conforme, Gilmar Mendes (2014, p. 661) “obrigar à rede pública financiar toda e qualquer ação e prestação de saúde existente geraria grave lesão à ordem administrativa e lavaria ao comprometimento do SUS”.

Assim sendo, a responsabilidade dada ao juiz, que irá julgar aquele caso concreto é altíssima, já que deve ponderar entre o acesso à saúde e o orçamento disponível para à rede pública.

Por último, deve o juiz que irá julgar, analisar caso por caso, tendo como objetivo a não padronização de ações, requerendo assim, que a parte demonstre efetivamente, que naquele caso concreto existem provas suficientes para demonstrar a necessidade do fornecimento da saúde através de uma determinação judicial.

O Tribunal de Justiça de São Paulo julgou, em um ano, mais de 40 mil casos tendo como objeto a saúde. Da falta de um remédio simples em um posto de saúde público à autorização para uma complexa cirurgia fora do país, juízes e desembargadores lidam diariamente com enorme variedade de pedidos. Estão permanentemente no fio da navalha ao terem de decidir entre o direito fundamental à vida e os custos que esse direito impõe ao Estado e à sociedade. (CREPALDI; MORAES, 2018)

Diante do crescente aumento de demandas judiciais, que tratam sobre o fornecimento de saúde, cabe ao juiz estabelecer padrões que evidenciem, quais casos devem haver mais atenção, para evitar o aumento desenfreado dessas ações, evitando que o ajuizamento de ações se torne algo comum.

Essa orientação dada aos juízes de todo o território nacional tem grande influência para o entendimento atual. Vejamos o que diz o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

Apelação. Ação de obrigação de fazer proposta em face de ente municipal e estadual objetivando o fornecimento de medicamento. Direito à saúde. Supremo Tribunal Federal que, em repercussão geral, reafirmou o entendimento de que o fornecimento de tratamento médico é de responsabilidade solidária dos entes federados, que podem ser demandados judicialmente de forma isolada ou conjunta (RE nº 855178 RG/SE). Entendimento que também se aplicado quando se tratar de obrigação de fornecer medicamento. Precedente STF. Não se sustenta a alegação de necessidade de observância de restrições orçamentárias, pois, na ponderação entre os princípios contrapostos na lide, prevalece o da dignidade da pessoa humana, especialmente quanto ao direito à preservação da saúde como condição de uma sobrevivência digna do cidadão. Corte Superior que, sob o rito do julgamento de recursos repetitivos, nos autos do REsp 1.657.156/RJ, fixou a tese de que o Poder Público é obrigado a fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS quando presente, cumulativamente, a imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como a ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; a incapacidade financeira da parte de arcar com o custo do medicamento prescrito; e a existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência. Na espécie, a documentação constante dos autos demonstra a hipossuficiência financeira do autor, bem como a imprescindibilidade dos medicamentos em questão, sendo incontroverso que possui registro na ANVISA. Condenação dos réus a fornecer a medicação pleiteada na inicial. RECURSO DESPROVIDO. REPARO, DE OFÍCIO, NA SENTENÇA PARA CONDENAR O ENTE MUNICIPAL AO PAGAMENTO DA TAXA JUDICIÁRIA, NOS TERMOS DA SÚMULA Nº 145 DO TJERJ.

(Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro TJ-RJ - APELAÇÃO : APL 0043122- 90.2016.8.19.0004, relatora: Des(a). MARIA LUIZA DE FREITAS

CARVALHO, data de julgamento: 14 de Agosto de 2019, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL)

Outros julgadores entendem pela impossibilidade do fornecimento do tratamento em alguns casos concretos, trazendo à tona o princípio da reserva do possível, que já foi estudado mais acima:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO. LEGITIMIDADE.

IMPOSSIBILIDADE. 1. Rejeitada a ilegitimidade passiva ad causam dos entes públicos, eis que, não estando o medicamento RANIBIZUMABE na Portaria no 1.554/2013, do Ministério da Saúde, não há como adotar a sua divisão de competências para afastar a responsabilidade das rês pelo fornecimento do fármaco. 2. A autora pleiteia o fornecimento do medicamento RANIBIZUMABE para o tratamento da retinopatia diabética. 3. Da leitura do artigo 196 da Constituição, conclui-se não ser exigível que o Estado forneça todo e qualquer tratamento médico ou medicamento, mas apenas aqueles ofertados no bojo de políticas públicas previamente elaboradas pelo Poder Executivo, a quem compete, prioritariamente, o planejamento e a execução de ações preventivas e curativas na área da saúde, de acordo com as limitações orçamentárias existentes. 4. Não há recomendação de inclusão do medicamento pleiteado para tratamento da doença que acomete a autora pelo CONITEC, razão pela qual não deve o

Judiciário decidir pelo fornecimento do mesmo, à falta de demonstração da impropriedade da recomendação técnica. 5. Esclareça-se que, nos termos do art. 2º do Decreto nº 7.646/2011, "a CONITEC, órgão colegiado de caráter permanente, integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde, tem por objetivo assessorar o Ministério da Saúde nas atribuições relativas à incorporação, exclusão ou alteração pelo SUS de tecnologias em saúde, bem como na constituição ou alteração de protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas." 6. Assim, não deve haver, a princípio, interferência casuística do Judiciário na distribuição de medicamentos e insumos, comprometendo ainda mais nosso já abalado sistema de saúde, tendo em vista que tal gestão deve observar o princípio constitucional do acesso universal e igualitário as ações e prestações de saúde, apresentando-se viável através de políticas 1 públicas que venham a repartir os recursos da forma mais eficiente possível, e não de forma individualizada. 7. Obrigar a Administração Pública a custear toda e qualquer ação e prestação de saúde, somadas as centenas de milhares de ações propostas, acabaria por ofender o princípio da reserva do possível, ante as evidentes limitações fático-econômicas existentes e, sob o intuito de conferir efetividade ao direito a¿ saúde constitucionalmente reconhecido, violar-se-ia o princípio da isonomia, pondo em risco o próprio funcionamento do sistema público de saúde. 8. Remessa necessária e apelações da União e do Município de São Gonçalo providas.

(TRF-2: 0003764- 83.2014.4.02.5117 0003764-83.2014.4.02.5117, Relator: LUIZ PAULO DA SILVA ARAÚJO FILHO, DATA DE JULGAMENTO: 11/03/2016, 7ª TURMA ESPECIALIZADA)

Logo, dependendo do caso concreto, cabe ao julgador analisar qual a melhor alternativa para a demanda. Não há um entendimento solidificado, mas existem apontamentos dados aos juízes, que devem avaliar o caso concreto levando em consideração à necessidade da parte, as provas trazidas e quão impactante irá ser aquela decisão para o orçamento público.

CONCLUSÃO

O presente estudo monográfico passou por diversos assuntos que, tratam sobre o tema da judicialização da saúde, demonstrando como ela pode ser o único caminho para aqueles que necessitam de cirurgias e medicamentos de alto custo não fornecidos pelo Sistema Único de Saúde.

Diante do exposto, fica evidente, que o aumento de demandas, tratam sobre o fornecimento de saúde aumenta a cada dia, e ainda assim, caminhamos a passos curtos para uma resolução ideal, que pacifique o assunto.

É possível observar que o poder judiciário tenta pacificar seu entendimento, já que o Supremo Tribunal Federal e o Supremo Tribunal de Justiça já deram pareceres sobre o tema, mas enfrentam restrições, já que ao mesmo tempo criam critérios a serem avaliados pelo juiz em cada caso concreto, evitando assim a padronização de demandas.

Acredito que um fornecimento ideal, abrangendo todas as demandas de saúde solicitadas ao poder público, ainda é distante, já que os recursos financeiros são escassos, e mesmo que bem administrados não suprem à necessidade da população.

Devendo ainda ser levado em consideração que, a maioria destas demandas são de alto custo, acarretando um remanejamento das verbas destinadas à saúde para atender toda à população, destinando para determinado caso concreto.

Logo, o poder público fica submetido a situações complexas, onde terá que decidir entre o custeio da saúde pública para toda à população ou pelo remanejamento daquelas verbas para atender determinado paciente, sendo este tratamento, muita das vezes milionário, mas que, se o paciente não for submetido a este tratamento pode vim a falecer.

Entendo por bem que, em suas discursões deve o poder judiciário levar em consideração o orçamento destinado à saúde no qual dispõe à União, os Estados e Municípios, que muitas das vezes é escasso.

Deve também o poder judiciário filtrar as demandas, condenando tão somente o poder público naqueles casos em que os tratamentos alternativos ofertados forem ineficazes e que fique comprovado a necessidade e a hipossuficiência do paciente.

Já o poder público deve procurar soluções para aumentar o atendimento de demandas mais complexas, criando políticas públicas voltadas para essa área, não transferindo a responsabilidade de decidir em questões tão complexas ao poder judiciário.

Assim sendo, a judicialização da saúde é um mal a ser combatido pelo poder público juntamente ao poder judiciário, dando mais dignidade aqueles que necessitam do acesso a cirurgias, e medicamentos de alto custo, respeitando os direitos fundamentais e à vida.

REFERÊNCIAS

BARROSO, Luís Roberto. Ano do STF: Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2008-dez- 22/judicializacao_ativismo_legitimidade_democratica?pagina=2>. Acesso em 17 out. 2019.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil,

Brasília, DF: Senado, 1988, Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em 15 out. 2019.

BRASIL. LEI Nº 10.741, DE 1º DE OUTUBRO DE 2003. Estatuto do idoso.

Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2003/l10.741.htm> Acesso em 16 out 2019.

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