INTRODUÇÃO
O presente artigo consiste em pesquisa com reflexões acerca das garantias penais e processuais penais e seu contraponto, o Direito Penal do Inimigo.
GARANTIAS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS
Luigi Ferrajoli (1995) estabelece em seu modelo garantista dez princípios. Seus princípios garantistas visam à limitação do poder penal absoluto, sendo que esses se converteram em princípios jurídicos do moderno Estado democrático de direito.
As garantias, segundo Ferrajoli (1995), podem ser divididas em garantias penais (ou substanciais) e garantias processuais (ou instrumentais). Assim, para uma melhor compreensão, o estudo dessas garantias também será abordado separadamente nos dois próximos itens.
Garantias Penais
As garantias penais, ou substanciais, arroladas por Ferrajoli (1995) são: princípio da retributividade, princípio da legalidade, princípio da necessidade, princípio da lesividade, princípio da materialidade e princípio da culpabilidade.
Princípio da retributividade (nulla poena sine crimine)
O princípio da retributividade está ligado à pergunta “quando castigar?”. Assim, segundo este princípio, a imposição de pena somente pode advir como sanção post delictum, ou seja, a causa ou condição de penalização deve referir-se exclusivamente a prática de um delito, considerando como tal apenas aqueles comportamentos definidos em normas jurídicas, excluindo-se, portanto, medidas punitivas ante ou extra delictum, como são as características de sujeito malvado, desviado, perigoso, suspeito ou propenso a delinquir. Por isso, “la pena
no es un prius, sino un posterius, no una medida preventiva o ante delictum, sino una sanción retributiva o post delictum.” (FERRAJOLI, 1995, p. 368).
Este princípio relaciona-se a uma concepção formalista de delito, quia prohibita, na qual somente são pressupostos de pena aqueles delitos previstos em lei; ao contrário da concepção substancialista, quia peccata, que ao estabelecer o delito considera elementos extrajurídicos, como a moral, o social e o natural (ou ontológicos).
Princípio da legalidade
O segundo princípio apontado por Ferrajoli é o princípio da legalidade. Este, de acordo com o autor, como caracterizador do sistema garantista, deve ser entendido além do seu significado de mera legalidade, devendo ser encarado como um princípio de estrita legalidade.
O princípio da mera legalidade é uma regra formal que se limita a determinar que só as leis positivas podem dizer o que é delito. O princípio da mera legalidade exige somente as garantias da pena e do delito (nulla poena, nullum crimen sine lege). As leis penais, para a concepção da mera legalidade, são válidas se respeitarem a formalidade dos atos de produção normativa, ou seja, validade equipara-se à vigência e existência.
Já para a concepção estrita da legalidade estabelece-se, além do requisito formal, um requisito substancial: as leis penais para serem válidas devem respeitar as garantias formais e mais todas as outras garantias penais e processuais.
Ou seja, a estrita legalidade incorpora a mera legalidade, estabelecendo que as leis penais não devem ser somente vigentes, devem ser válidas. E, essas somente serão válidas se respeitarem às garantias penais e processuais e os direitos fundamentais estabelecidos nas constituições.
Busca-se a validade das leis vigentes que, observando as garantias formais (regular tramitação, produção legislativa), devem observar, também, as garantias substanciais, pois o conteúdo das normas produzidas deve respeitar as garantias e os direitos fundamentais.
Estabelece-se duas dimensões de legitimidade às normas
la que se puede llamar <<vigencia>> o <<existencia>>, que hace referencia a la forma de los actos normativos y que depende de la conformidad o correspondencia con las normas formales sobre su formación; y la <<validez>> propiamente dicha o, si se trata de leyes, la <<constitucionalid>>, que, por el contrario, tiene que ver con su significado o contenido y que depende de la coherencia con las normas sustanciales sobre su producción. (FERRAJOLI, 2001, p. 21).
Prega-se a validade das leis vigentes com respeito aos seus conteúdos, “que és quizá la conquista más importante del derecho contemporâneo: la regulación jurídica del derecho positivo mismo, no sólo en cuanto a las formas de producción sino también por lo que se refiere a los contenidos producidos.” (FERRAJOLI, 2001, p. 19). Ou seja, a concepção de legalidade estrita apresenta uma característica do Estado constitucional de direito: a sujeição do direito ao direito.
Princípio da necessidade (nulla lex sine necessitate)
O princípio da necessidade surge como uma resposta humanitária a pergunta “como castigar?”. Refere-se aos tipos e quantidade de penas a serem aplicadas àquele que violou uma norma penal.
O desenvolvimento histórico das penas pode ser dividido em três fases. Na primeira fase as penas caracterizavam-se como informais, marcadas por uma intervenção punitiva privada, não regrada, a vingança de sangue, na qual cometido um delito ocorria a reação da vítima, seus parentes ou grupo social, que agiam sem qualquer proporção à ofensa, atingindo, muitas vezes, não só o ofensor, como todo o seu grupo familiar e social.
Na segunda fase, as penas eram naturais, com uma forte concepção retributiva, na qual a pena devia igualar-se ao delito em sua natureza e intensidade. A lei do talião: “olho por olho, dente por dente”, expressa esta fase, na qual se o réu fosse um falsário a pena seria a imputação de sua mão, da língua se fosse um caluniador, a morte se fosse um assassino, ou seja, há a limitação da reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado.
No decorrer da história viu-se que a relação entre a qualidade da pena e a qualidade do delito correspondia a uma ilusão. Assim, com o rompimento desse vínculo natural, surge a terceira fase de desenvolvimento da pena, na qual, com base no reconhecimento do caráter exclusivamente jurídico entre a qualidade e a quantidade das penas e a qualidade e a quantidade do mal advindo do delito, as penas tornaram-se convencionais, surgindo então a
concepção moderna de pena como “a pena moderna como pena abstrata e igual, como tal cuantificable y mensurable y por ello pre-determinable legalmente y determinable judicialmente tanto en la naturaleza como en la medida.” (FERRAJOLI, 1995, p. 389-90).
Essa terceira fase do desenvolvimento das penas, com a sua formalização e tipificação ex ante delito e tendo como base de aplicação somente o tipo de delito cometido, excluindo- se as condições pessoais do réu, é, sobretudo, uma conquista da Revolução Francesa que fez nascer o cidadão e o princípio da igualdade formal (todos são abstratamente iguais perante a lei).
Como consequência as penas passam de aflições a privações de direitos, essencialmente sobre aqueles característicos do Estado Moderno: vida (pena de morte), liberdade (pena restritiva de direitos) e propriedade (pena patrimonial). Mudam-se os suplícios por execuções dentro do possível menos dolorosas, também deixando a imposição da pena de ser um espetáculo público.
Assim, o princípio da necessidade tinha como finalidade a mitigação e a minimização das penas, sendo essas entendidas como necessárias quando aplicadas no mínimo possível em respeito a uma finalidade de prevenção geral intimidatória da prática de novos delitos.
O princípio da necessidade, com o seu objetivo mitigador e minimizador da pena, tem uma forte ligação com o princípio da humanidade, pois foi o respeito à pessoa humana (dignidade humana) o principal fundamento para a limitação da qualidade e da quantidade de pena, acentuando que “cada hombre, e por consiguinte también el condenado, no debe ser tratado nunca como um <<medio>> o <<cosa>>, sino siempre como <<fin>> o
<<persona>>.” (FERRAJOLI, 1995, p. 395).
Portanto, o princípio da necessidade além de estabelecer o limite mínimo de pena a fim de coibir a prática de novos delitos, também pode ser adotado, nesse caso referente a sua faceta de proteção e respeito à dignidade humana, como limitador máximo de pena quanto à prevenção de reações informais, pois “la pena no debe superar a la violencia informal que en su ausencia sufriría el reo por la parte ofendida o por otras fuerzas más o menos organizadas.” (FERRAJOLI, 1995, p. 401).
O princípio da proporcionalidade, que responde a pergunta “quanto de pena?”, também é desenvolvido por Ferrajoli (1995). Segundo este princípio, apesar de não existir uma ligação natural entre delito e pena, estabelece que a pena deve ser adequada (proporcional) a gravidade do delito: poena debet commensurari delicto.
Princípio da lesividade (nulla necessitate sine inuria)
O princípio da lesividade busca responder a pergunta “quando proibir?”. Este princípio estabelece que somente as ações reprováveis por seus efeitos a terceiros é que são possíveis de penalização. Ou seja, “la ley penal tiene el deber de previnir los más graves costes individuales y sociales representados por estos efectos lesivos y sólo ellos pueden justificar el coste de penas y prohibiciones. No se puede ni se debe pedir más al derecho penal.” (FERRAJOLI, 1995, p. 464-5). Assim, o comportamento ou atitude não lesiva para terceiros deve ser tolerado juridicamente.
Ferrajoli (1995) observa uma dupla limitação ao poder punitivo (a pretensão punitiva do Estado). O primeiro limite é estabelecido pelo princípio da necessidade (economia das proibições penais), estudado no item anterior. Já o segundo limite, com muita ligação (relação) ao princípio da necessidade, é o princípio da lesividade, no qual “la absoluta necessidad de las leys penales...resulta condicionada por la lesividad para terceros de los hechos prohibidos.” (FERRAJOLI, 1995, p. 466).
Assim, o dano causado a terceiros é a razão, o critério e a medida tanto das proibições quanto das penas. Pois,
sólo así las prohibiciones, al igual que las penas, pueden ser configuradas como instrumentos de minimización de la violencia y de tutela de los más débiles contra los ataques arbitrarios de los más fuertes en el marco de una concepción más general del derecho penal como instrumento de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos.” (FERRAJOLI, 1995, p. 466).
O Direito Penal mínimo estabelece critérios para tornar efetiva uma política penal orientada “a la tutela máxima de bienes com el mínimo necessário de prohibiciones y castigos.” (FERRAJOLI, 1995, p. 472).
O primeiro critério diz respeito a justificação das proibições somente quando visam a impedir ataques concretos, ou de perigo ocorrido, a bens jurídicos fundamentais, tanto individuais, quanto coletivos. Ou seja, devem justificar as proibições penais os ataques
(danos) aos direitos fundamentais, dessa forma, “ningún bien justifica una protección penal
– en lugar de una civil o administrativa – si su valor no es mayor que de los bienes de que priva la pena.” (FERRAJOLI, 1995, p. 472).
Assim, trata-se de um critério fundamental para a solução da permanente crise inflacionária que atinge a justiça penal.
O segundo critério refere que as proibições além de estarem dirigidas a tutela de bens jurídicos, devem também ser idôneas, ou seja, deve-se “considerar injustificada toda prohibición de la que previsiblemente no se derive la eficacia intimidante buscada, a causa de los profundos motivos – individuales, económicos o sociales – de su violación.” (FERRAJOLI, 1995, p. 479). O autor cita como exemplos o aborto, o adultério, a mendicância, a toxicodependência, nos quais sua proibição é inútil na medida em que se demonstre que está destinada a não surtir efeito.
O princípio da lesividade exige do direito penal a tutela dos bens fundamentais, pois
Si el derecho penal es un remédio extremo, deben quedar privados de toda relevância jurídica los delitos de mera desobediência, degradados a la categoria de daño civil los perjuicios reparables y a la de ilícito administrativo todas las violaciones de normas administrativas, los hechos que lesionam bienes no essenciales o los que son, sólo en abstracto, presuntamente peligrosos, evitando así la <<estafa de etiquetas>> consistente en calificar como <<administrativas>> sanciones restrictivas de la libertad personal que son sustancialmente penales. (FERRAJOLI, 1995, p. 479).
É necessário que haja uma política extrapenal de proteção dos bens para que a proteção penal possa atuar somente subsidiariamente.
Princípio da materialidade (nulla iniuria sine actione)
O princípio da materialidade também responde as perguntas “quando e o que proibir?”. Segundo este princípio “ningún dano, por grave que sea, puede estimarse penalmente relevante sino como efecto de una acciónn.” (FERRAJOLI, 1995, p. 480). Ou seja, somente podem produzir resultados danosos ou perigosos a terceiros as ações externas e que possuam uma relação de causalidade entre este e aquele. Trata-se do elemento objetivo do delito. Dessa forma, exclui-se da tarefa do direito prevenir e proibir atos internos.
Assim, como estabelece Ferrajoli, “la absoluta licitud jurídica de los actos internos y, aún más, de un derecho natural a la inmoralidad es quizá el principio más autenticamente revolucionario del liberalismo moderno.” (FERRAJOLI, 1995, p. 481). Este princípio, observado em seu caráter negativo de limitação da intervenção punitiva do Estado, identifica- se com o nascimento do cidadão moderno,
suscetible de vínculos en su actuar visible, pero inmune, en su ser, a limites y controles; y equivale, por lo mismo, a la tutela de su libertad interior como presupuesto no sólo de su vida moral sino también de su libertad exterior para realizar todo lo que no está prohibido. (FERRAJOLI, 1995, p. 481).
Com relação ao seu caráter positivo, vislumbra o respeito à pessoa humana, o respeito à sua identidade, mesmo que desviada, protegendo-a de práticas corretivas ou transformadoras, garantindo a tolerância para com o distinto e a igualdade dos cidadãos perante seus atos e não por suas ideias, opiniões ou específica diversidade pessoal.
Princípio da culpabilidade (nulla actione sine culpa)
O princípio da culpabilidade também se liga a pergunta de “quando e o que proibir?”
Este princípio refere-se ao elemento subjetivo do delito, que estabelece que
ningún hecho o comportamiento humano es valorado como acción si no es fruto de una decisión; consiguientemente, no puede ser castigado, y ni siquiera prohibido, si no es intencional, esto es, realizado con consciencia y voluntad por una persona capaz de comprender y de querer. (FERRAJOLI, 1995, p. 487).
Assim, somente fatos, ações ou omissões humanas, podem ser considerados delito e, portanto, passíveis de pena, ao possibilitarem que alguém atue com dolo ou culpa.
O conceito jurídico de culpabilidade, elaborado pela moderna dogmática penal, possui três elementos:
a causalidade da intenção, na qual é necessária a vinculação entre a decisão do réu, sua ação e o resultado do delito. Não existindo, assim, responsabilidade objetiva pelo simples resultado, ou seja, não se refere a uma concepção extremante objetivista da culpa.
a imputabilidade penal, que é a capacidade psicofísica do agente para autodeterminar-se; e
a intencionalidade ou culpabilidade stricto sensu que
designa la consciencia y voluntad del concreto delito y que, a su vez, puede asumir la forma de dolo o de culpa, según la intención vaya referida a la acción y al resultado o sólo a la acción y no al resultado, no querido ni previsto aunque sí previsible. (FERRAJOLI, 1995, p. 490).
A responsabilidade penal é pelo fato e não pelo autor. Assim, abandona-se uma ideia extremamente subjetiva do conceito de culpabilidade, baseada no autor, que forma a chamada “culpa de autor” ou “culpa por el modo de ser del autor” ou “culpa por la conducción de vida.” (FERRAJOLI, 1995, p. 496).
A culpabilidade “consiste en el hecho de que el responsable de un delito <<habría podido actuar de otro modo>>.” (FERRAJOLI, 1995, p. 493).
Nenhum cidadão pode ser privado de sua liberdade sem culpa, pois o princípio da culpabilidade estabelece que não pode ser imputado ao sujeito pena sem culpabilidade. Este princípio é um dos fundamentos do jus puniendi estatal, sendo também um dos limitadores da quantidade de pena aplicável, sendo que esta não pode ultrapassar a medida de culpabilidade do agente.
Garantias processuais penais
Ferrajoli (1995), ao lado das garantias penais ou substanciais, também faz referência às garantias processuais ou instrumentais, que são o elo de ligação entre a lei e o juízo, efetivando o sistema penal garantista. São as garantias processuais fixadas nos princípios: da jurisdicionalidade, do acusatório, da prova e da ampla defesa.
Princípio da jurisdicionalidade (nulla culpa sine iudicio)
O princípio da jurisdicionalidade é a principal garantia processual, pois dela decorrem as outras. Este princípio tem como finalidade evitar as vinganças e penas privadas, retirando do particular o jus puniendi, em seguida passando-o para um órgão judicial alheio ás partes e com capacidade de decisão baseada em alegações contrapostas.
Da mesma forma que o princípio da legalidade, a jurisdicionalidade também pode ser entendida em seu sentido lato e em seu sentido estrito.
O princípio, em seu sentido lato, expressa as garantias de imunidade do cidadão contra restrições arbitrárias, a reserva absoluta do juízo e a presunção de inocência do acusado. Já a jurisdicionalidade, em sentido estrito, expressa também a garantia dos princípios processuais do acusatório, do ônus da prova e da ampla defesa.
A jurisdicionalidade em sentido lato é característica tanto de um processo acusatório quanto de um processo inquisitivo. Já a jurisdicionalidade em sentido estrito é pressuposto de um processo acusatório. No processo inquisitivo busca-se uma verdade máxima, perseguida sem limitação normativa à produção das provas, trata-se de ato discricionário, no qual os juízos são de valor, não passíveis de refutação pela defesa. Já para o modelo acusatório, adotado pelo sistema garantista, a verdade a ser buscada é uma verdade relativa, afastada de juízos de valor e observando-se o contraditório. A verdade relativa, ou mínima, “es la fuente de legitimación específica de la jurisdicción penal en un estado de derecho.” (FERRAJOLI, 1995, p. 542).
A estrita jurisdicionalidade (em ligação com a estrita legalidade) “valen como tales para garantizar ese específico derecho fundamental que interesa al derecho penal que es la imunidad del ciudadano inocente frente a puniciones arbitrarias.” (FERRAJOLI, 1995, p. 543).
A legitimidade da jurisdição penal decorre de duas fontes: 1) a verdade do juízo, partindo do caráter de livre investigação da verdade, pois a legitimidade do órgão judicial, bem como de suas decisões, para o sistema garantista, não possui ligação com juízos de valor, tanto políticos como de uma ideia de justiça. O que a legitima é somente a verdade, mesmo que esta seja uma verdade parcial ou mínima; 2) a liberdade do inocente, tanto pessoal quanto de pensamento.
O princípio da jurisdicionalidade estabelece outro princípio importante, o da inderrogabilidade jurisdicional, pois a atividade jurisdicional é essencial para a produção de provas, sendo que uma pessoa somente pode ser considerada culpada e sujeita à pena quando contra ela houver provas obtidas pela atividade jurisdicional.
Além disso, as sentenças devem ser motivadas em fatos e direito, trata-se do princípio da fundamentação das decisões.
Princípio do acusatório (nullum judicium sine accusatione)
No princípio do acusatório se fundem os princípios do acusatório, da verificabilidade e da ampla defesa. Estabelece a separação entre o juiz e a acusação, que é a característica mais importante do sistema acusatório. Referida distinção não se refere apenas quanto à impossibilidade de o juiz agir de ofício, mas estabelece uma relação de igualdade entre a acusação e a defesa, tratando-se, portanto, de uma condição essencial de imparcialidade do juiz. Estabelece o processo como uma relação triangular: o juiz, terceiro, distinto da acusação; o autor, que se refere a acusação, sobre quem recai o ônus da prova; e o réu, que tem o direito de contraditar as provas apresentadas pela acusação.
No modelo processual acusatório, diante das garantias do ônus da prova e da ampla defesa, tem-se a garantia de um modelo em que a verdade é controlada pelas partes e, em caso de erro ou arbítrio, prima pela liberdade do inocente.
Princípio da verificabilidade (nulla accusation sine probation)
O princípio da verificabilidade, segundo Ferrajoli (1995), possui duas finalidades: uma em relação ao castigo das culpados; e outra em relação à tutela dos inocentes. Assim, a prova, em um processo acusatório, é obtida como resultado de uma controvérsia entre estas partes contrapostas: o autor da pretensão (cujo interesse é o castigo do culpado) e o réu (que tem consigo a presunção de inocência até prova em contrário).
Segundo o princípio da verificabilidade o ônus da prova é da acusação, sendo que a acusação deve basear-se em provas (sem qualquer necessidade de participação do imputado), persegue uma verdade formal, possibilitada pelo livre desenvolvimento do processo pelas partes, com seus pontos contrastantes (exposição do fato pela acusação e contradição da defesa). (HAUSER, 2001).
O processo representa a minimização da reação social diante do delito e arbítrio, primando, “pelo castigo dos culpados mas, sobretudo, a tutela dos inocentes.” (HAUSER, 2001, p. 158).
Princípio da ampla defesa (nulla probatio sine defensione)
O princípio da ampla defesa nasce em decorrência da carga da prova apresentada pela acusação, daí surge a necessidade de contraposição desta prova e isto é possível devido a garantia da ampla defesa.
É a institucionalização do poder de refutação da acusação por parte do acusado, que ocorre pelas garantias da ampla defesa e do contraditório, sendo, portanto, o maior instrumento de controle da prova. O processo contraditório requer uma forma de investigação baseada no conflito entre as partes contrapostas.
Para que a ampla defesa e o contraditório efetivamente seja uma garantia para o acusado acrescentam-se mais duas condições: 1) que o acusado tenha possibilidade de contar com uma defesa técnica, ou seja, seja assistido por um advogado; e 2) que a defesa tenha os mesmos poderes da acusação, sem restrições à sua atuação.
DIREITO PENAL DO INIMIGO
Concepção Histórica do Direito Penal do Inimigo
Embora a consideração do delinquente como um inimigo, como um “tumor canceroso que debe ser eliminado del cuerpo político” (MARTÍN, 2022, p. 12), existe há séculos, hoje o debate em torno do Direito Penal do inimigo deve-se, sobretudo, a Günther Jakobs, que abandonando postura meramente descritiva do Direito Penal do inimigo passa no presente a afirmar e justificar seu uso, especialmente após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos da América.
A caracterização do delinquente como um inimigo perpassa a história. Como apresenta Martín (2022, p. 12), em interessante recorte histórico sobre o tema, já na teoria do pacto social da sofistica grega do século V antes de Cristo, no mito de Prometeu, Zeus ordena “que al incapaz de participar del honor, la justicia lo eliminen como a una enfermedad de la ciudad” (MARTÍN, 2022, p. 12). Segundo Martín, Protágoras rechaça o sentido retributivo do castigo, assinalando apenas finalidades dissuasórias e pedagógicas, estabelecendo que ao delinquente habitual (aquele que apesar de ter sido castigado e educado, não obedece) deve- se expulsar da cidade ou matar-lhe, por tratar-se de um incurável.
Ainda segundo Martín (2022), Rousseau reconhece como inimigos determinados delinquentes, para os quais nega a condição de pessoas morais e cidadãos. Segundo ele, quem ataca o direito social converte-se, por causa de seus delitos, em rebelde e traidor da pátria, deixando de ser dela um membro ao violar suas leis e declarar guerra. Em decorrência, a conservação do Estado é incompatível com a do criminoso, por isso é necessário que um dos dois pereça, sendo que quando se dá a morte ao culpável, esse não é mais tratado como cidadão, mas sim como inimigo, já que não é mais membro do Estado, rompeu com o pacto social.
Para Fichte (apud MARTÍN, 2022) aquele que lesionar o contrato cidadão, seja por dolo (voluntariamente) ou por culpa (imprevisão), perde os seus direitos de cidadão, justificando assim “el tratamiento completamente arbitrario del condenado; (porque) al condenado se lhe declara ser una cosa, una cabeza de ganado.” (MARTÍN, 2022, p. 14).
Kant (apud MARTÍN, 2022), ao contrapor o estado de natureza (status naturalis) ao estado de paz entre os homens que vivem juntos, estabelece que o estado de natureza é um estado de guerra, onde a ameaça é constante, ou seja, um homem em estado de natureza é privado da necessária seguridade, que somente é possível em um estado legal. Assim, a simples circunstância de um homem encontrar-se em estado de natureza caracteriza-o em um inimigo, o que, para Kant, é suficiente para legitimar a hostilidade contra ele, mesmo que não tenha realizado uma lesão de fato.
No entendimento de Hobbes (apud MARTÍN, 2022) são inimigos aqueles indivíduos que se encontram no estado de natureza, sendo a característica principal desse a falta de segurança cognitiva. Ou seja, a existência humana está em permanente perigo. Assim, as leis civis têm a finalidade de limitar a liberdade natural dos homens para evitar que se lesionem uns aos outros. Com a fundação do Estado se supera o estado de natureza, sendo que os indivíduos adquirem status de súditos, de cidadãos. Contudo a seguridade não é apenas garantida com pactos, é necessário que toda lesão a esse tenha castigos, ou seja, toda lei civil leve anexo um castigo, pois uma lei que se possa violar impunemente é inútil. (MARTÍN, 2022).
Cidadão, segundo Hobbes (apud MARTÍN, 2022), é quem infringe a lei civil e mesmo assim o castigo que se lhe impõe é conforme a lei civil, pois o mal é um mau cidadão, e por isso o criminoso não perde o status de cidadão. Contudo, os castigos estipulados pela lei civil
(direito de punir do Estado) não são adequados aos inimigos. É inimigo, para Hobbes, aquele que renúncia ao pacto geral de obediência, ou seja, aquele que vivendo anteriormente como cidadão ou súdito rebela-se e nega o poder soberano, declarando já não ter vontade de obedecer ao homem ou a assembleia que sustenta ao Estado.
Assim, o inimigo ao negar a se sujeitar à lei, nega também o castigo determinado. Portanto, o dano que o Estado produz ao inimigo não é o castigo, mas sim atos legais de hostilidade.
...el daño que produzca el Estado a un enemigo, no puede ser calificado ya como castigo, sino más bien como actos legales de hostilidad por medio de los cuales el Estado puede imponer legalmente al enemigo todo el daño que le parezca oportuno, y esto porque “al negar su sujeción a la ley, un individuo niega también el castigo que legalmente ha sido determinado, y, por tanto, sufrirá las consecuencias que se derivan de ser un enemigo del Estado, es decir, que estará a merced de la voluntad del representante. (HOBBES apud MARTÍN, 2022, p. 17).
Hobbes ao longo de sua obra, como aponta Martín (2022), define algumas garantias processuais, tais como: a inexistência do dever de auto acusar-se, ou acusar o pai, a mãe ou o benfeitor; a invalidade da confissão mediante tortura; a presunção de inocência. Não há nenhuma referência explícita da diminuição das garantias processuais no que se refere ao tratamento dos inimigos, no entanto, tal parece ser uma consequência necessária, “pues el proceso contra los enemigos no tiene como fin la imposición de una pena, sino la venganza, y sería discutible que para una venganza em estado de guerra fueran necesarias garantias.” (MARTÍN, 2022, p. 18).
Assim, como sustenta Martín (2022), a doutrina atual do Direito Penal do inimigo não é nova, pois seus princípios e regras já se encontravam no passado.
Concepção Teórica do Direito Penal do Inimigo
Atualmente fala-se em velocidades do Direito Penal. Esta nova concepção mostra a coexistência de mais de um Direito Penal. Na primeira velocidade, o Direito Penal sofreria a restrição de algumas das garantias jurídicas (obtidas no período do Iluminismo e que representam o Estado de Direito); garantias essas suprimidas em decorrência das sanções aplicadas aos fatos delituosos serem tidas como menos gravosas, tais como a pena pecuniária e as penas restritivas de direitos, formando, portanto, um Direito Penal de intervenção, ou mesmo um novo e diferente Direito Penal, mais ágil e menos rígido quanto às garantias. Na
segunda velocidade, o Direito Penal adotaria uma postura garantista, preservando todas as garantias, sendo que os delitos regulados por este Direito Penal de segunda velocidade teriam sanções mais gravosas, como pena privativa de liberdade.
Existem autores (como Silva Sánchez) que se referem a uma terceira velocidade do Direito Penal, caracterizada por uma ampla relativização ou supressão das garantias penais e processuais mesmo nos casos em que a sanção prevista seja a pena privativa de liberdade. Aqui se encaixa o Direito Penal do inimigo defendido por Günther Jakobs.
Logo, o Direito Penal do inimigo nada mais é do que uma expressa manifestação do Direito Penal moderno de tendência expansiva nos âmbitos de sua intervenção e de flexibilização dos princípios e garantias penais e processuais.
Jakobs (2022) ao tratar de Direito Penal faz uma diferenciação entre dois tipos de Direito Penal: o Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do inimigo.
O Direito Penal do cidadão define e sanciona delitos que os cidadãos praticam de modo incidental, pois são apenas abusos das relações sociais de que participam como cidadãos, como sujeitos vinculados a e pelo Direito. Por isso, o delito cometido por um cidadão não pode ser interpretado como lesão que possa levar à extinção da sociedade ordenada, mas como uma mera irritação desta, pois se trata de um deslize reparável. Tem-se, portanto, que o autor de um fato normal (Martín, 2022, faz uma observação quanto ao uso dessa palavra pouco exata) não deve ser destruído como um inimigo, devendo ser tratado como um cidadão, uma pessoa que mediante sua conduta danificou a vigência da norma e, de modo coativo, mas como cidadão (e não inimigo) é chamado a restabelecer a vigência da norma.
O autor desse fato normal é tratado como cidadão porque oferece garantias de que se conduzirá ainda como cidadão (apesar do deslize), que permanecerá atuando com fidelidade ao ordenamento jurídico. Como consequência o criminoso cidadão é tratado pelo Direito, e mantido dentro do ordenamento jurídico, afim de que proceda a reparação do dano e volte a conviver com a sociedade (e, para isso, deve manter seu status de cidadão).
Em contrapartida, o Direito Penal do inimigo é aquele utilizado contra quem se desvia por princípio da relação jurídica social, sendo reincidente na prática de delitos, ou seja, possui
uma conduta perigosa. Os inimigos, diferentemente dos cidadãos que tenham incidentalmente cometido um fato delituoso, são indivíduos que levam a vida afastados do Direito de modo permanente, por isso não garantem a mínima segurança cognitiva1. Geralmente tais indivíduos mantêm ligações com organizações que operam à margem do Direito, dedicadas à prática delitiva, como: organizações terroristas, narcotráfico, tráfico de pessoas, criminalidade organizada.
No Direito Penal do inimigo, a relação com o autor não se determina pelo Direito, mas pela coação física, até chegar à guerra, pois o delinquente inimigo, no momento em que pratica o fato criminoso, infringe o contrato social, não mais participando dos benefícios desse, ou seja, “já não vive com os demais dentro de uma relação jurídica. ” (JAKOBS, 2005, p. 25).
Assim, o Direito Penal, segundo Jakobs (2005), apresenta dois polos de regulação: o tratamento do delinquente como cidadão, no qual se espera a exteriorização de sua conduta para a reação de afirmação da estrutura normativa da sociedade, pois
... o Estado moderno vê no autor de um fato (...) normal, (...), não um inimigo que há de ser destruído, mas um cidadão, uma pessoa que mediante sua conduta, tem danificado a vigência da norma e que, por isso, é chamado – de modo coativo, mas como cidadão (e não como inimigo) – a equilibrar o dano, na vigência da norma. Isto se revela com a pena, quer dizer, mediante a privação de meios de desenvolvimento do autor, mantendo-se a expectativa defraudada pelo autor, tratando esta, portanto, como válida, e a máxima da conduta do autor como máxima que não pode ser norma. (p. 32-3).
Jakobs (2005) cita como exemplo o sobrinho que mata seu tio com o objetivo de acelerar o recebimento da herança, tal comportamento não se dirige contra a permanência do Estado ou de suas instituições.
No outro polo tem-se o Direito Penal do inimigo, que, diferentemente do Direito Penal do cidadão, que tem como fins a reafirmação do ordenamento jurídico, a intimidação ou a ressocialização, é uma legislação de guerra contra o inimigo, na qual seu principal (ou único) fim seria a exclusão. Ou seja, o Direito Penal do inimigo tem como finalidade a manutenção
1 Jakobs retira o conceito de segurança cognitiva da diferenciação estabelecida por Luhmann entre expectativas cognitivas e expectativas normativas. “Ao nível cognitivo são experimentadas e tratadas as expectativas que, no caso de desapontamentos, são adaptadas à realidade. Nas expectativas normativas ocorre o contrário: elas não são abandonadas se alguém as transgride.” (1983, p. 56). Ou, segundo Greco sobre as expectativas cognitivas e normativas: “as primeiras são aquelas que deixam de subsistir quando violadas: o expectador adapta sua expectativa à realidade, que lhe é contrária, aprende, deixa de esperar. Já expectativas normativas mantêm-se a despeito de sua violação: o expectador exige que a realidade se adapte à expectativa e esta continua a valer mesmo contra os fatos (contrafaticamente). O errado era realidade, não a expectativa.” (2000, p. 139).
da segurança cognitiva, e, para isso, elimina todos aqueles que não oferecem as garantias mínimas a fim de serem tratados como pessoas, por isso, ao combater-se muito mais sua periculosidade do que sua conduta, já é interceptado no estado prévio, como por exemplo, é o tratamento dado a quem faz parte de uma associação terrorista: já é punível da fundação da associação, pois um indivíduo que não admite entrar no estado de cidadania não pode participar dos benefícios concedidos aos cidadãos, tornando-se, assim, em uma criatura selvagem e, em consequência, o ordenamento carece de razões para defender seus interesses.
Jakobs (2005), ao estabelecer essas duas faces do Direito Penal, como consequência parte também para a diferenciação entre criminoso cidadão e criminoso inimigo. Os inimigos, assim como os criminosos cidadãos, estão envolvidos na comissão de fatos delitivos como assassinatos, danos, extorsões, sequestros, ocorre, no entanto, que não são esses fatos que constituem a base de regulação do Direito Penal do inimigo (até porque esses não diferem dos realizados incidentalmente pelos cidadãos vinculados a e pelo direito). O que importa para o Direito Penal do inimigo é a habitualidade e o profissionalismo da atividade delitiva e a permanência em organizações criminosas.
Os inimigos são indivíduos que rechaçam por princípio o ordenamento jurídico, perseguindo sua destruição, há uma negação total dos princípios políticos e socioeconômicos da sociedade, por isso, também são caracterizados por sua periculosidade, pois não oferecem garantias mínimas de seguridade cognitiva (pois, seu comportamento não é mais previsível conforme as expectativas normativas vigentes na sociedade).
Assim, o centro do Direito Penal do inimigo, como diz Martín (2022), é a privação e a negação da condição de pessoa a determinados indivíduos e a atribuição a eles da condição de inimigos, ou seja, é o que faz um ordenamento punitivo diferente com respeito ao Direito Penal ordinário, da normalidade ou do cidadão. Uma interrogação faz-se necessária neste ponto: é possível a privação e a negação da condição de pessoa a determinados indivíduos?
Esta privação e negação da condição de pessoa a determinados indivíduos somente é possível caso se reconheça que a personalidade (a qualidade de pessoa) não é algo dado pela natureza, mas sim uma atribuição normativa. Percebe-se que Jakobs (2005) distingue indivíduos e pessoas. O indivíduo pertence a ordem natural, já a pessoa não é algo dado pela natureza, sendo uma construção social que pode ser atribuída, ou não, aos indivíduos. Para Jakobs, segundo Martín (2022), pessoa é o destino das expectativas normativas
correspondentes a papéis, porque ser pessoa significa ter que representar um papel, ou seja, os indivíduos tornam-se pessoas quando ficam definidos pelas tarefas e quando seu atuar aparece como cumprimento de deveres de manutenção do grupo. Em síntese, pessoa é algo distinto de um ser humano; enquanto essa é o resultado de processos naturais, aquela é um produto social.
Se o que define a pessoas é o cumprimento de deveres de manutenção do grupo, visualiza-se que todo indivíduo que não obre desse modo tem de ser excluído do conceito de pessoa. Dessa forma, os inimigos não são pessoas, sendo que o Estado não deve tratá-los como tais, pois se a personalidade como uma construção normativa é irreal e somente pode ser mantida quando tem alguma garantia cognitiva dela, quando já não existe a expectativa de um comportamento pessoal (determinado por direitos e deveres) a pessoa degenera e em seu lugar surge o indivíduo, perigoso e inimigo. (MARTÍN, 2022).
A partir de quando há o reconhecimento das não-pessoas? O Direito Penal do inimigo encontra o conceito de não-pessoa na análise de quando um indivíduo abandona de modo duradouro (dedicação habitual e reiterada à comissão de delitos) o ordenamento jurídico. Ocorre que aqui surge mais uma dúvida quanto à doutrina do Direito Penal do inimigo: esse Direito habitual e reiteradamente infringido só pode ser o de cidadão, pois, como ensina Martín (2022), o Direito só pode ser infringido por quem seja destinatário de suas normas, sendo, portanto, que somente pode ser destinatária de uma norma jurídica uma pessoa.2 Dessa forma, aquele que infringe permanentemente o Direito (do cidadão) deve ser uma pessoa e para se comprovar se realmente houve infração ao Direito, deve, necessariamente, de se submeter a um processo penal que deve seguir o Direito do cidadão. Assim, segundo Martín (2005), quando o sujeito entra no processo o faz com a condição de cidadão, se durante esse processo obter-se a comprovação de que o sujeito foi autor de uma infração, deverá responder as consequências jurídicas de acordo com o Direito Penal do cidadão, por ser esses o Direito infringido e conforme o qual foi julgado. Tem-se, dessa forma, que para o Direito Penal do inimigo que quem é julgado pelo Direito Penal do cidadão o é em sua condição de pessoa, sendo que a pena que se impõe ao que resulta condenado por esses Direito em nada lhe priva
2 “La llamada persona física no es por lo tanto un hombre, sino la unidad personificada de las normas jurídicas que atribuyen deberes y derechos al mismo hombre. No es una realidade natural, sino una construcción jurídica creada por la ciência del Derecho, un concepto auxiliar en la descripción de hechos juridicamente relevantes. La llamada persona física es una persona jurídica.” (KELSEN apud MARTÍN, 2022, p. 35).
de seu status de cidadão nem de sua condição de pessoa, conservando-os integralmente apesar da condenação.
Diante disso questiona Martín (2022) onde o Direito Penal do inimigo encontrará seus destinatários, isto é, indivíduos que careçam da condição de pessoa e que preexistam a toda a regulação e aplicação de tal Direito? Buscando encontrar respostas à questão Martín (2022) diz que essa ideia poderia ser contestada com base na lógica de que é justamente o processo que determina finalmente a privação ao indivíduo de sua condição de pessoa e, por isso, sua exclusão da cidadania e sua declaração como inimigo. Ocorre, contudo, que para isso o processo deve desenvolver-se com todas as garantias do cidadão, pois do início até sua conclusão o acusado não pode encontrar-se em nenhum outro status que não o de cidadão. Diante disso, conclui Martín (2022), o Direito Penal do inimigo só é possível a partir da existência prévia de pessoas, sendo que se isso é afirmativo, então os conteúdos e as regras desse Direito não poderiam ser distintas das do Direito Penal do cidadão.
Características do Direito Penal do inimigo
O Direito Penal do inimigo pode ser caracterizado por:
os inimigos não são punidos de acordo com sua culpabilidade, mas sim, consoante sua periculosidade;
trata-se o Direito Penal do inimigo de um Direito Penal prospectivo e não retrospectivo como é o da normalidade, ou seja, as medidas contra o inimigo não olham o passado (o que o criminoso fez, o fato cometido), mas o futuro (o que ele representa de perigo futuro); pois o lugar do dano atual à vigência da norma é ocupado pelo perigo de danos futuros, no qual “... o ponto de partida ao qual se ata a regulação é a conduta não realizada, mas só planejada, isto é, não o dano à vigência da norma que tenha sido realizado, mas o fato futuro.” (JAKOBS, 2005, p. 44).
o inimigo, diferentemente do cidadão que mesmo depois de delinquir continua com o status de pessoa, não é um sujeito de direito, mas um objeto de coação;
o Direito Penal do inimigo adianta o âmbito de proteção da norma, ou seja, há uma antecipação da tutela penal para alcançar os atos preparatórios; “... eliminação de um perigo:
a punibilidade avança um grande trecho para o âmbito da preparação, e a pena se dirige à segurança frente a fatos futuros, não à sanção de fatos cometidos.” (JAKOBS, 2005, p. 35- 6).
há uma desproporcionalidade na quantidade de pena, pois a antecipação da barreira de punição não é considerada para a redução da pena cominada;
há uma flexibilização do princípio da legalidade, especialmente no que se refere à descrição vaga dos crimes e das penas;
além da flexibilização do princípio da legalidade, outras garantias penais e processuais são relativizadas ou até mesmo suprimidas;
o Direito Penal do inimigo incrementou a criação de delitos sem bens jurídicos definidos;
aumento desproporcional de penas em relação aos bens jurídicos protegidos;
endurecimento da execução penal;
concessão de prêmios ao inimigo que se mostra fiel ao Direito (delação premiada);
aumento no número de prisões em flagrante e prisões preventivas;
infiltração de agentes policiais em organizações criminosas;
abuso no uso de medidas preventivas, como interceptações telefônicas e quebras de sigilo bancário, sem justa causa;
o Direito Penal do inimigo viola declarações internacionais sobre Direitos Humanos utilizando-se de tortura como meio de investigação da verdade, prisão sem os direitos mínimos reconhecidos internacionalmente aos prisioneiros, privação de liberdade meramente governamental, incomunicabilidade (inclusive com advogados), pena de morte.
Críticas à Doutrina do Direito Penal do Inimigo
O Direito Penal do inimigo é um produto do Direito penal simbólico e do Direito Penal punitivista visto que
...o Direito Penal simbólico não só identifica um determinado <<fato>>, mas também (ou: sobretudo) um específico tipo de autor, que é definido não como igual, mas como outro. Isto é, a existência da norma penal – deixando de lado as estratégias técnico-mercantilistas, a curto prazo, dos agentes políticos – persegue a construção de uma determinada imagem da identidade social, mediante a definição dos autores como <<outros>>, não integrados nessa identidade, mediante a exclusão do <<outro>>. E parece claro, por outro lado, que para isso também são necessários os traços vigorosos de um punitivismo exacerbado, em escala, especialmente, quando a conduta em questão já está apenada. Portanto, o Direito Penal simbólico e o punitivismo mantêm uma ralação fraternal. (JAKOBS, 2005, p. 65).
Assim, o Direito Penal do inimigo ao eleger um inimigo é um exemplo de Direito Penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele é, diferente do Direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele fez.
O uso das normas penais constitutivas, que disciplinam diretamente a pessoa e não o seu modo de atuar, o seu comportamento, tem percorrido a história do Direito Penal. Como lembra Ferrajoli (1995, p. 504), primeiro foram as bruxas, depois os hereges, os infiéis e os judeus. Hoje, o foco virou-se para as classes de sujeitos tidos como perigosos, ociosos, vagabundos, propensos a delinquir, inimigos do povo, em síntese, o subproletariado.
As normas penais constitutivas, ao invés de qualificar o delito pelo modo de atuar da pessoa (preocupando-se com a comissão ou omissão de comportamentos), preferem estabelecer as características biológicas, antropológicas ou sociais do sujeito como elemento constitutivo do delito, tais como a condição social, a opção política, o pensamento religioso, a característica racial.
Assim, a norma penal constitutiva ao identificar, como pressupostos de penalização, as características intrínsecas da pessoa, ao invés de suas ações ou omissões, implica desigualdade e discriminação para com as pessoas natural ou socialmente diversas e distintas, pois “a essência do delito reside numa característica do autor, que explica a pena.” (ZAFFARONI, 2015, p. 131). Gerando, portanto, uma repressão da subjetividade do autor, como foi o direito penal nazista, um direito penal de autor. Ou seja, deixa-se de referir a ação para orientar-se diretamente ao autor, criando uma culpa pelo modo de ser ou condução de vida do autor (FERRAJOLI, 1995, p. 496).
Mezger, advogado criminalista alemão, em 1943 escreveu informes para o regime nacional-socialista sobre um Projeto de lei sobre o tratamento de “Estranhos à Comunidade”, com o seguinte teor:
No futuro haverá dois (ou mais) “Direitos penais”:
-um Direito penal para a generalidade (no que em essência seguirão vigentes os princípios que regeram até agora), e
-um Direito penal (completamente diferente) para grupos especiais de determinadas pessoas, como, por exemplo, os delinquentes por tendência. O decisivo é em que grupo deve incluir-se à pessoa em questão Uma vez que se
realize a inclusão, o “Direito especial” (quer dizer, a reclusão por tempo indefinido) deverá aplicar-se sem limites. E desde esse momento carecem de objeto todas as diferenciações jurídicas.... Esta separação entre diversos grupos de pessoas me parece realmente novidadeira (estar na nova Ordem; nele radica um “novo começo”). (MEZGER, apud CONDE, 2005, p. 25-6).
O Direito Penal do inimigo ao substituir a culpabilidade pela periculosidade não leva em conta a proporcionalidade das penas, pois não dá importância aos danos causados, somente as características do sujeito eleito como inimigo. Neste mesmo viés, torna o Direito Penal prospectivo e não retrospectivo (que analisa os fatos cometidos pelo agente), assim acaba punindo muito mais a subjetividade do agente do que suas condutas.
O processo adotado pelo Direito Penal do inimigo não é o devido processo legal, mas um procedimento de guerra, afastando-se todas as garantias penais e processuais penais. Contudo, deve-se tratar o criminoso habitual, profissional, que pertence a uma organização criminosa como um agente perigoso, até justificando-se a intensificação da resposta penal, mas nunca como um criminoso anormal, patológico que está colocando em risco a estrutura do Estado. Portanto, não se encontra justificativa para um processo com natureza de uma guerra de um combate.
Tem-se, então, que este Direito Penal do inimigo no Brasil é totalmente inconstitucional, pois a Constituição Federal de 1988 somente reconhece medidas excepcionais em tempos anormais, como o estado de defesa e o estado de sítio. Embora a criminalidade etiquetada como inimiga afete bens jurídicos relevantes, e cause grande clamor da mídia e da população, ela não chega a colocar em risco o Estado vigente, nem suas instituições sociais, assim, contra ela só se justifica o Direito Penal do Estado democrático de Direito.
O Estado “que mata, que tortura, que humilla a un cidadano no solamente pierde cualquier legitimidad, sino contradice su razón de ser, poniéndose en el mismo nivel que los delincuentes.” (FERRAJOLI apud CARVALHO, 2022, p. 4).
O Direito Penal num Estado Democrático de Direito deve sempre tratar a pessoa como cidadão, nunca como um irracional, sob pena de violação de um dos principais princípios do Estado Democrático de Direito: o princípio da dignidade humana.
O ordenamento jurídico deve manter dentro do Direito o criminoso, e isso por uma dupla razão: por um lado, o delinquente tem direito a voltar a ajustar-se com a sociedade, e para isso deve manter seu ‘status’ de pessoa, de cidadão, em todo caso: sua situação dentro do direito. Por outro, o delinquente tem o dever de proceder a existência de personalidade, dito de outro modo, o delinquente não pode despedir-se arbitrariamente da sociedade através de seu ato.
O Direito Penal deve ser único e revestido de todas as garantias fundamentais que configuram a base do Estado Social e Democrático de Direito. Propor a flexibilização de uma parte do Direito Penal, com a supressão de garantias (em razão de não haver em certos casos a previsão de pena privativa de liberdade, ou em razão de um Direito Penal do inimigo) é um verdadeiro retrocesso e um ataque aos fundamentos de um Estado Social e Democrático de Direito. A proposta de supressão das garantias nos casos de sanções rigorosas, inclusive de maneira excepcional, não pode ser aceita em um Estado Democrático de Direito. Configuraria qualquer outra maneira de reação à criminalidade, mas seguramente não seria Direito Penal, isso porque
Una ley igual para todos es el suporte del Estado Democrático y Social de Derecho en que vivimos y del cual, no es posible alejarse y que no permite que nosotros seamos iguales a aquellos que tratan los “diferentes”, aquellos que creen en vidas diferentes, aquellos que piensan diferente y que hacen las cosas de manera que los molesten, como enemigos, que tienen que vencer a cualquier costo. A nosotros, cabe la tarea de mantener la fe en un Derecho penal que trate a todos, a los “enemigos” y los ciudadanos como iguales ante a ley. (CARVALHO, 2022, p. 2).
O Direito Penal deve desenvolver um núcleo mínimo, sem o qual qualquer decisão é ilegítima. Trata-se, no caso, da construção de bases mínimas do Direito Penal fundado na difusão da atitude de ver as garantias penais e processuais penais do Estado de Direito não como relíquias de um formalismo ultrapassado, mas sim como requisitos de legitimação do Direito Penal. (HASSEMER, 1993).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
– Luigi Ferrajoli estabelece dez princípios em seu modelo garantista, que visam à limitação do poder penal absoluto.
- As garantias, de acordo com Ferrajoli, podem ser divididas em garantias penais ou substancias e garantias processuais ou instrumentais.
- As garantias penais ou substanciais são: princípio da retributividade, princípio da legalidade, princípio da necessidade, princípio da lesividade, princípio da materialidade e princípio da culpabilidade.
– O princípio da retributividade estabelece que a imposição de pena somente pode advir como sanção post delictum (é condição de penalização somente a prática de um delito, sendo esses somente aquelas condutas tipificadas em lei). Assim, excluem-se medidas punitivas ante ou extra delictum, como são as características de sujeito malvado, desviado, perigoso, suspeito ou propenso a delinquir.
– O princípio da legalidade é subdividido em princípio da mera legalidade e princípio da legalidade estrita.
– O princípio da mera legalidade é uma regra formal que se limita a determinar que só as leis positivas podem dizer o que é delito. As leis penais são válidas se respeitarem a formalidade dos atos de produção normativa, no qual validade equipara-se à vigência e existência.
– A concepção estrita de legalidade incorpora a mera legalidade, estabelecendo que as leis penais não devem ser somente vigentes, devem ser válidas, e, para isso, devem respeitar as garantias penais e processuais penais e os direitos fundamentais estabelecidos nas constituições.
– A concepção da legalidade estrita prega a validade das leis vigentes com respeito aos seus conteúdos, apresentando uma característica do Estado Constitucional de Direito: a sujeição do direito ao direito.
– O princípio da necessidade refere-se aos tipos e quantidade de penas a serem aplicadas a quem violou uma norma penal.
– Além de estabelecer o limite mínimo de pena a fim de coibir a prática de novos delitos, também pode ser adotado, nesse caso referente a sua faceta de proteção e respeito à dignidade humana, como limitador máximo de pena quanto a prevenção de reações informais. 11 – O princípio da proporcionalidade, subprincípio do princípio da necessidade,
estabelece que a pena deve ser adequada (proporcional) à gravidade do delito.
– Segundo o princípio da lesividade somente as ações reprováveis por seus efeitos a terceiros é que são possíveis de penalização. Somente justifica proibições quando visam a impedir ataques concretos, ou de perigo acorrido, a bens jurídicos fundamentais.
– O princípio da materialidade trata do elemento objetivo do delito, segundo o qual somente podem produzir resultados danosos ou perigosos a terceiros as ações externas e que possuam uma relação de causalidade entre este e aquele, excluindo-se da tarefa do Direito Penal prevenir e proibir atos internos.
– O princípio da culpabilidade refere-se ao elemento subjetivo do delito, segundo o qual nenhum fato ou comportamento humano é valorado como ação se não é fruto de uma decisão, assim somente fatos, ações ou omissões humanas, podem ser considerados delitos e, portanto, passíveis de pena, ao possibilitarem que alguém atue com dolo ou culpa. Trata-se da responsabilidade penal pelo fato e não pelo autor.
– As garantias processuais penais ou instrumentais são: princípio da jurisdicionalidade, princípio do acusatório, princípio da prova e princípio da ampla defesa.
– O princípio da jurisdicionalidade retira do particular o jus puniendi passando-o para um órgão judicial alheio as partes, a fim de evitar vinganças e penas privadas.
– O princípio da jurisdicionalidade também é dividido em sentido lato e em sentido
estrito.
– O princípio em seu sentido lato expressa as garantias de imunidade do cidadão
contra restrições arbitrárias, a reserva absoluta do juízo e a presunção de inocência do acusado. É característica tanto de um processo acusatório, quanto de um processo inquisitivo. 19 – O princípio da jurisdicionalidade em sentido estrito expressa a garantia dos princípios processuais do acusatório, do ônus da prova e da ampla defesa. É pressuposto de
um processo acusatório.
– O princípio do acusatório funde os princípios do acusatório, da verificabilidade e da ampla defesa. Estabelece a separação entre o juiz e a acusação. Estabelecendo o processo como uma relação triangular: juiz, autor e réu.
– O princípio da verificabilidade refere-se à prova, que num processo acusatório é obtida como resultado de uma controvérsia entre partes contrapostas: o autor da pretensão (cujo interesse é o castigo do culpado) e o réu (que tem consigo a pretensão de inocência até prova em contrário).
– O princípio da ampla defesa é a institucionalização do poder de refutação da acusação por parte do acusado.
– Para que a ampla defesa e o contraditório efetivamente seja uma garantia para o acusado é necessário que o acusado tenha possibilidade de contar com uma defesa técnica
(seja assistido por um advogado) e que a defesa tenha os mesmos poderes da acusação, sem restrições à sua atuação.
– A consideração do delinquente como um inimigo existe há séculos, mas hoje se deve, sobretudo, a Günther Jakobs, que passou a defender a aplicação da ideia após os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos da América.
– Já no mito de Prometeu, Protágoras estabelece que ao delinquente habitual deve- se expulsar da cidade ou matar-lhe por tratar-se de um incurável.
– Para Rousseau, o inimigo, ao infringir o contrato social, deixa de ser membro do Estado, está em guerra contra ele, logo deve morrer como tal.
– Para Fichte, quem abandona o contrato de cidadão perde todos os seus direitos. 28 – Segundo Kant, quem ameaça constantemente a sociedade e o Estado, quem não
aceita o “estado comunitário-legal”, deve ser tratado como inimigo.
– Hobbes estabelece que em casos de alta traição contra o Estado, o criminoso não deve ser castigado como súdito, senão como inimigo, pois este permanece no estado de natureza, não oferecendo qualquer garantia de uma garantia cognitiva.
– O Direito Penal do inimigo seria um Direito Penal de terceira velocidade, caracterizado por uma ampla relativização ou supressão das garantias penais e processuais penais mesmo nos casos em que a sanção prevista seja a pena privativa de liberdade.
– Na primeira velocidade o Direito Penal sofreria a restrição de algumas das garantias jurídicas clássicas obtidas no período do Iluminismo, devido as sanções aplicadas aos fatos delituosos serem tidas como menos gravosas (como a pena pecuniária ou as penas restritivas de direitos), formando um Direito de intervenção ou um novo Direito Penal, mais ágil e menos rígido quanto às garantias.
– Na segunda velocidade o Direito Penal adotaria uma postura garantista, preservando todas as garantias, sendo que os delitos regulados por este Direito Penal de segunda velocidade teriam sanções mais gravosas, como a pena privativa de liberdade.
– O Direito Penal do inimigo é uma expressa manifestação do Direito penal moderno de tendência expansiva nos âmbitos de sua intervenção e de flexibilização dos princípios e garantias penais e processuais penais.
– Jakobs faz uma diferenciação entre dois tipos de Direito Penal: o Direito Penal do cidadão e o Direito Penal do inimigo.
– O Direito Penal do cidadão define e sanciona delitos que os cidadãos praticam de modo incidental, pois são apenas abusos das relações sociais de que participam como cidadãos, como sujeitos vinculados a e pelo direito.
– O autor desse fato incidental é tratado como cidadão porque oferece garantias de que se conduzirá ainda como cidadão, que permanecerá atuando com fidelidade ao ordenamento jurídico.
– O Direito Penal do inimigo é utilizado contra quem se desvia por princípio da relação jurídica social, sendo reincidente na prática de delitos, possuindo uma conduta perigosa.
– Os inimigos são indivíduos que levam a vida afastados do Direito de modo permanente, por isto não garantem a mínima segurança cognitiva.
– Os inimigos são, geralmente, indivíduos que mantêm relações com organizações que operam a margem do Direito, dedicadas à prática delitiva, como: organizações terroristas, narcotráfico, tráfico de pessoas, criminalidade organizada.
– No Direito penal do inimigo a relação com o agente não se determina pelo Direito, mas pela coação física, até chegar à guerra, pois o delinquente, no momento do fato criminoso, infringe o contrato social, não mais participando dos benefícios desse, ficando excluído de qualquer relação jurídica.
– O Direito penal do inimigo tem como finalidade a manutenção da segurança cognitiva, eliminando, para isso, todos aqueles que não oferecem garantias mínimas a fim de serem tratados como pessoas, combatendo-se muito mais sua periculosidade do que sua conduta, já interceptada no estado prévio, como por exemplo, é o tratamento dado a quem faz parte de uma associação terrorista.
– O que importa para o Direito Penal do inimigo é a habitualidade e o profissionalismo da atividade delitiva e a permanência em organizações criminosas.
– Os inimigos são indivíduos que rechaçam por princípio o ordenamento jurídico, perseguindo sua destruição, negando todos os princípios políticos e socioeconômicos da sociedade.
– O centro do Direito Penal do inimigo é a privação e a negação da condição de pessoa a determinados indivíduos e a atribuição a eles da condição de inimigos.
– A privação e negação da condição de pessoa a determinados indivíduos somente é possível caso se reconheça que a personalidade (a qualidade de pessoa) não é algo dado pela natureza, mas uma atribuição normativa.
– Jakobs distingue indivíduos e pessoas. O indivíduo pertence a ordem natural, já a pessoa não é algo dado pela natureza, sendo uma construção social que pode ser atribuída, ou não, aos indivíduos.
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– Pessoa é o destino das expectativas normativas correspondentes a papéis, porque ser pessoa significa ter que representar um papel, que define uma tarefa e deveres de manutenção do grupo.
– Se o que define a pessoa é o cumprimento de deveres da manutenção do grupo, visualiza-se que todo o indivíduo que não obre desse modo tem de ser excluído do conceito de pessoa.
– Os inimigos são não pessoas, sendo que o Estado não deve tratá-los como tais, pois não há garantia de um comportamento pessoal, degenerando, então, a pessoa e em seu lugar surgindo o indivíduo, perigoso e inimigo.
– É o processo que determina a privação ao indivíduo da sua condição de pessoa, e, com isso, sua exclusão da cidadania e a sua declaração como inimigo.
– De acordo com o Direito Penal do inimigo as pessoas são punidas de acordo com sua periculosidade e não culpabilidade.
– O Direito penal do inimigo é prospectivo, não olha o passado (o fato cometido pelo criminoso), mas o futuro (o que ele representa de perigo futuro).
– O Direito Penal do inimigo adianta o âmbito de proteção da norma, antecipando a tutela penal aos atos preparatórios.
– Há uma desproporcionalidade na quantidade de pena aplicada. 55 – Há uma flexibilização das garantias penais e processuais.
– Endurecimento da execução penal.
– Uso constante de instrumentos como a delação premiada. 58 – Violação de declarações internacionais de direitos humanos. 59 – Abuso de medidas preventivas.
– Investigação pelo Ministério Público.
– O Direito Penal do inimigo é um Direito Penal de autor, que pune o sujeito pelo que ele é, diferente do Direito penal do fato, que pune o agente pelo que ele fez.
– O Direito Penal faz uso de normas penais constitutivas.
– O Direito Penal do inimigo, no Brasil, é totalmente inconstitucional, pois, somente se reconhece medidas excepcionais em tempos anormais, como o estado de defesa e o estado se sítio.
– Embora a criminalidade etiquetada como inimiga afete bens jurídicos relevantes, causando clamor midiático e populacional, ela não coloca em risco o Estado, portanto contra ela só se justifica o Direito Penal do Estado Democrático de Direito.
– A lógica do vale tudo, da intolerância, de procedimentos de guerra, leva a excessos, destruindo a racionalidade e colocando em xeque o Estado Democrático de Direito.
penais.
– O Direito Penal deve obedecer ao princípio da dignidade humana.
– O Direito Penal deve ser único e respeitar todas as garantias penais e processuais
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALFARO, Luis Miguel Reyna. Derecho Penal, Ética y Fidelidad al Derecho: estúdio sobre las relaciones entre derecho y moral en el funcionalismo sistémico de Günther Jakobs. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 45, p. 96-113, out.-dez. 2003.
ANDRADE, Vera Regina Pereira. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1997.
APONTE, Alejandro. Derecho penal de enemigo vs. derecho penal Del ciudadano. Günther Jakobs y los avantares de un derecho penal de la enemistad. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 51, p. 9-43, nov.-dez. 2004.
BARATTA, Alessandro. La política criminal y el derecho penal de la constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 29, p. 27-52, jan.-mar. 2000.
BARATTA, Alessandro. La política criminal y el derecho penal de la constitución: nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 29, p. 27-52, jan.-mar. 2000.
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. v. 1.
BUSATO, Paulo César. O papel do Ministério Público no futuro do Direito Penal brasileiro.
Revista de Estudos Criminais, Porto Alegre, n. 5, 2002.
CADEMARTORI, Sérgio. Estado de Direito e legitimidade: uma abordagem garantista. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1999.
CALLEGARI, André Luís et al. Direito penal e funcionalismo. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
CARVALHO, Themis Maria Pacheco de. El ciudadano, el terrorista e el enemigo. Derecho Penal Online. Disponível em: < https://derechopenalonline.com/el-ciudadano-el-terrorista- y-el-enemigo/ > Acesso em: 29 nov. 2022.
CONDE, Francisco Muñoz. Las reformas de la parte especial del derecho penal español em el 2003: de la “tolerancia zero” al “derecho penal del enemigo.” Revista Eletrônica de Ciências Jurídicas. Disponível em: < https://dialnet.unirioja.es/servlet/autor?codigo=190341 > Acesso em: 29 nov. 2022.
CORRÊA, Tatiana Machado. Crítica ao conceito funcional de culpabilidade de Jakobs.
Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 51, p.207-235, nov.-dez. 2004.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón: teoría del garantismo penal. Tradução Perfecto Andrés Ibañez et alii. Madrid: Trotta, 1995.
FERRAJOLI, Luigi. Derechos e garantias: la ley del más débil. Tradução Perfecto Andrés Ibañez e Andréa Greppi. Madri: Trotta, 2001.
FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Tradução Perfecto Andrés Ibañez et alii. Madrid: Trotta, 2001.
GRECO, Luís. Introdução à dogmática funcionalista do delito – em comemoração aos trinta anos de “Política criminal e sistema jurídico-penal” de Roxin. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 32, p. 120-163, out.-dez. 2000.
GUTIÉRREZ, Mariano. Una sociologia de la enemistad. Derecho Penal Online. Disponível em: < https://derechopenalonline.com/una-sociologia-de-la-enemistad/ > Acesso em: 29 de nov. 2022.
HASSEMER, Winfried. Três temas de Direito Penal. Trad. de Carlos Eduardo Vasconcelos. Porto Alegre: AMP/Escola Superior do Ministério Público, 1993.
HAUSER, Ester Eliana. Modelos penais minimalistas: contribuições e limites na reconstrução da legitimidade dos sistemas penais contemporâneos. Florianópolis: UFSC, 2001, dissertação de Mestrado, Centro de Ciências Jurídicas, Universidade Federal de Santa Catarina, 2001.
JAKOBS, Günther. Imputação Objetiva no Direito Penal. Tradução André Luis Callegari. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000.
JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: noções e críticas. Tradução André Luis Callegari; Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
LUHMANN, Niklas. A nova teoria dos sistemas. Org. de Clarissa Eckert, Baeta Neves e Eva Machado Barbosa Samios. Porto Alegre: Ed. Universidade/UFRGS, Goethe- Institut/ICBA, 1997.
LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Vol. I. Tradução Gustavo Beyer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983.
MARTÍN, Luis Gracia. Consideraciones críticas sobre el actualmente "Derecho Penal del enemigo". Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Disponível em: < https://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=1068023> Acesso em 02. jun. 2022.
MILANESE, Pablo. El moderno derecho penal y la quiebra del principio de intervención mínima. Derecho Penal Online. Disponível em: < https://derechopenalonline.com/el- moderno-derecho-penal-y-la-quiebra-del-principio-de-intervencion-minima/ > Acesso em: 14 nov. 2022.
NIKITENKO, Viviani Gianine. Funcionalismo-sistêmico penal de Günther Jakobs: uma abordagem à luz do Direito Penal mínimo e garantista. Direito em Debate, Ijuí, n.25, p.123- 135, jan-jun 2006.
NIKITENKO, Viviani Gianine. O princípio da regulatividade das normas penais como pressuposto de efetivação do sistema garantista. Jus. Disponível em: <
https://jus.com.br/artigos/8342/o-principio-da-regulatividade-das-normas-penais-como- pressuposto-de-efetivacao-do-sistema-garantista >. Acesso em: 30 nov. 2022.
ROCHA, Leonel Severo; SCHWARTZ, Germano; CLAM, Jean. Introdução à teoria do sistema autopoiético do direito. 2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
ROSA, Fábio Bittencourt. Da vingança de sangue ao direito penal do inimigo. Derecho Penal Online. Disponível em: < https://derechopenalonline.com/da-vinganca-de-sangue-ao- direito-penal-do-inimigo/ > Acesso em: 12 dez. 2022.
SZNICK, Valdir. Contravenções penais. São Paulo: Universitária de Direito, 1987.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl et alii. Direito Penal Brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2011. v. 1.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro: parte geral. 11. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015.
