O Código Penal Brasileiro de 1940 estabeleceu, a partir dos artigos 59 e seguintes do texto normativo, uma das etapas de maior relevância para a sentença penal, que é tema referente à dosimetria da pena. A doutrina costuma dividir a dosimetria em três etapas: 1ª) circunstâncias judiciais do art. 59; 2ª) atenuantes e agravantes dos artigos 61 a 66; 3ª) causas de aumento e diminuição de pena previstas na parte geral e especial do Código.
Consagrou-se o entendimento de que as primeiras e segundas etapas da dosimetria não poderiam diminuir ou elevar a pena-base prevista no preceito secundário do tipo penal além do limite previsto pelo legislador, entendimento consagrado através da súmula 231 do STJ. Entretanto, a posição adotada pela Corte da Cidadania vai de encontro ao disposto nos princípios constitucionais clássicos previstos no art. 5º, II e XLVI, da Constituição Federal, notadamente, a legalidade e a individualização da pena.
Conforme JUNQUEIRA; PATRÍCIA VANZOLINI, 2021, a dosimetria da pena acontece em três etapas, vejamos: "1a fase: a primeira providência é verificar se há qualificadoras, para que se conheçam os limites da pena-base. Se houver qualificadora, os limites serão estabelecidos pelo preceito secundário do tipo qualificado. Se não houver, os limites serão determinados pelo preceito secundário do tipo simples." Adiante, complementa a autora: "2ª fase: incidem as agravantes (arts. 61 e 62 do CP) e atenuantes (arts. 65 e 66 do CP).". Por fim, sustenta: "3ª fase: incidem as causas de aumento e diminuição de pena, ou seja, aquelas em que a lei manda aumentar ou diminuir a pena em frações (um sexto, um sexto a um terço etc.).".
A grande questão a ser indagada é se a previsão da súmula 231 do STJ, a qual estabelece que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, violaria ou não os princípios constitucionais da legalidade e da individualização da pena.
Apesar da posição minoritária da doutrina e da jurisprudência hodierna, entende-se que há flagrante violação aos princípios constitucionais discriminados no parágrafo anterior, bem como violação à interpretação literal do art. 65 do código penal, quando este menciona a oração "circunstâncias que sempre atenuam a pena".
O mesmo entendimento é corroborado por BITENCOURT, vejamos: "não há lei proibindo que, em decorrência do reconhecimento de circunstância atenuante, possa ficar aquém do mínimo cominado. Pelo contrário, há lei que determina (art. 65), peremptoriamente, a diminuição da pena em razão de uma atenuante, sem condicionar seu reconhecimento a nenhum limite; e, por outro lado, reconhecê-la na decisão condenatória (sentença ou acórdão), somente para evitar nulidade, mas deixar de efetuar sua atenuação, é uma farsa, para não dizer fraude, que viola o princípio da reserva legal. Seria igualmente desabonador fixar a pena-base acima do mínimo legal, ao contrário do que as circunstâncias judiciais estão a recomendar, somente para simular, na segunda fase, o reconhecimento de atenuante, previamente conhecida do julgador. Não é, convenhamos, uma operação moralmente recomendável, beirando a falsidade ideológica.".
Os argumentos contrários à possibilidade de fixação da pena base aquém do mínimo legal defendem que sustentar a redução da pena na segunda fase da dosimetria aquém do mínimo legal poderia interferir no princípio da intervenção mínima do direito penal, uma vez que o legislador, ciente dessa possibilidade, estipularia penas sobrelevadas para determinados tipos penais, visando, assim, mitigar eventual diminuição.
Entretanto, pensar dessa forma significa desconsiderar a observância dos princípios constitucionais da proporcionalidade, da humanidade das penas e da vedação de penas de caráter perpétuo, consoante art. 5º, XLVII, "b", princípios de ordem constitucional os quais podem fazer prevalecer a força normativa da Constituição em face de penas desproporcionais ou arbitrária, como já aconteceu com o preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do CP, sobre o qual o Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário 979962/RS, julgado em 24/3/2021, declarou a inconstitucionalidade da pena de reclusão, de 10 a 15 anos, e multa, fazendo incidir a pena prevista antes da Lei 9.677/98, de 1 a 3 anos.
A par das discussões doutrinárias, vinte e quatro anos depois da edição do enunciado, a Terceira Seção da Corte da Cidadania debaterá a possibilidade de superação da Súmula 231, para fixar a pena abaixo do mínimo legal em sede de segunda fase da dosimetria das pena.
REFERÊNCIAS:
BITENCOURT, CEZAR ROBERTO. Tratado de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - 26ª edição de 2020. [s.l.] Saraiva Educação S.A., 2020.
Disponível em: http://planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm.
JUNQUEIRA, G.; PATRÍCIA VANZOLINI. Manual de Direito Penal. [s.l.] Saraiva Educação S.A., 2021.
Súmula n. 231. [s.l: s.n.]. Disponível em: https://www.stj.jus.br/docs_internet/revista/eletronica/stj-revista-sumulas-2011_17_capSumula231.pdf. Acesso em: 4 jun. 2023.
Superação da Súmula 231 do STJ: para além de uma interpretação gramatical. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2023-mai-14/elton-amaral-superacao-sumula-231-stj. Acesso em: 4 jun. 2023.
