O sistema jurídico regulador das relações de consumo é orientado pelo magaprincípio da vulnerabilidade do consumidor, cuja proteção dimana de garantia constitucional (CRB, art. 5º, XXXII). Por isso, as regras desse ramo jurídico são norteadas a compensar a disparidade entre consumidor e fornecedor, em suas relações jurídicas de consumo. Uma das decorrências disso é a limitação legal à liberdade contratual entre eles, com implicações quanto à responsabilidade pela reparação de danos.
Limitação
Esclareça-se, de logo, que, nessa seara, a regra geral é a responsabilidade extracontratual, objetiva e solidária. Mas exceções relevantes.
Renomado doutrinador especialista na área sustenta:
O Código do Consumidor, [...], superou essa clássica distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual no que respeita à responsabilidade do fornecedor de produto e serviço. Ao equiparar ao consumidor todas as vítimas de consumo (Código de Defesa do Consumidor, art. 17), submeteu a responsabilidade do fornecedor a um tratamento unitário, tendo em vista que o fundamento dessa responsabilidade é a violação do dever de segurança – o defeito do produto ou serviço lançado no mercado e que, numa relação de consumo, contratual ou não, dá causa a um acidente de consumo. (Sérgio Cavalieri Filho. Programa de responsabilidade civil. São Paulo: Ed. Atlas S.A. – 2012, pp. 306/307)
Na realidade, embora predominante a responsabilidade extracontratual no Direito do Consumidor, todavia, não se pode concluir a absoluta abolição da responsabilidade contratual. A rigor, há forte restrição dessa, devido à natureza protetiva desse ramo jurídico. Por se tratar de ramo do Direito Social, coíbe qualquer estipulação que possa excluir ou limitar a responsabilidade reparatória do fornecedor/prestador: “[s]ão nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: I - impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis (art. 51, I, do CDC)”.
Trata-se de manifestação do megaprincípio da vulnerabilidade no ramo do Direito do Consumidor, direcionada a limitar o espaço de pactuação em que o fornecedor possa impossibilitar, exonerar ou atenuar sua responsabilidade nas relações de consumo. Mas a parte final da disposição deixa ver a admissibilidade de pactuação em condições paritárias e, sem dúvida, quando favoreça o consumidor.
Responsabilidade objetiva e subjetiva
No Direito do Consumidor, a regra é a responsabilidade objetiva: que não exige demonstração de culpa do fornecedor/prestador (CDC, arts. 12 e 14). À configuração de sua responsabilidade de reparar, basta a existência de defeito no produto posto ou no serviço prestado. Se presentes o defeito, o dano e a relação de causalidade entre o defeito e o dano, a responsabilidade objetiva do fornecedor/prestador emerge. Dessa regra há uma exceção: é subjetiva (com demonstração de culpa) a responsabilidade pessoal de profissional liberal (CDC, § 4º do art. 14). Nessa hipótese, à emergência da responsabilidade se exige que o defeito seja culposo (decorrente de negligência, imperícia ou imprudência).
Mas esse preceito que excepciona a responsabilidade objetiva na prestação de serviços deve ser lido em conformidade com as regras disciplinadoras e os princípios informadores do sistema jurídico consumerista (CDC, art. 7º).
É verdade que o profissional liberal, quando presta de serviço pessoal no exercício de seu ofício, sempre responde subjetivamente (com culpa) pelos danos que causar ao consumidor (art. 14, § 4º, do CDC). Todavia, há distinção relevante entre situações possíveis:
a) se o profissional liberal atua de modo autônomo, a prestação do serviço é pessoal e emergirá responsabilidade subjetiva (com culpa) diretamente perante o consumidor lesado;
b) se o profissional liberal atua engajado por qualquer vínculo jurídico (de emprego, de preposição, de empreitada ou de qualquer outro modo de prestação de trabalho no interesse ou sob a coordenação de outrem), a organização prestadora de serviços (hospital, clínica, empresa construtora, sociedade de advogados etc.), o serviço prestado não é pessoal, mas, se ocorrer defeito (por inobservância de regra técnica do ofício), a apuração da responsabilidade se dará assim: i) a organização prestadora responderá objetivamente perante o consumidor lesado (tendo o ônus da prova de que o defeito inexistiu e com vedação de denunciação da lide (CDC, art. 14, caput e seu § 3º e art. 88, parte final); ii) pagando a indenização, a organização terá direito de regresso para apurar eventual culpa do profissional (responsabilidade subjetiva: negligência, imprudência ou imperícia) e, se for o caso, reaver o que pagou, segundo a participação do profissional na causação do dano (CDC, o art. 13, par. único, e art. 88).
Vê-se que o sistema consumerista, ao vedar a denunciação da lide pela organizadora prestadora (que responde objetivamente) ao profissional (que responde subjetivamente), resguarda a vulnerabilidade do consumidor, pois coíbe discussão em torno de culpa na demanda do consumidor em face da organização prestadora. A apuração da culpa do profissional só se fará na demanda regressiva da organização em face do profissional, nos autos do mesmo processo ou em processo autônomo (CDC, o art. 13, par. único).
Daí a pertinência da lição dos autores do anteprojeto do CDC, em comentário ao § 4° do art. 14:
Se o dispositivo comentado afastou, na espécie, a responsabilidade objetiva, não chegou a abolir a aplicação do princípio da inversão do ônus da prova [do consumidor lesado contra o profissional autônomo]. Incumbe ao profissional provar, em juízo, que não laborou em equívoco, nem agiu com imprudência ou negligência no desempenho de sua atividade.
Nem se deve deslembrar que o dispositivo excepcional supõe a contratação de um profissional liberal, que autonomamente desempenha seu ofício no mercado de trabalho.
Não é o caso dos serviços profissionais prestados pelas pessoas jurídicas, seja sociedade civil, seja associação profissional. (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Ed. Forense Universitária, 1a. ed., 1991, p.95)
Esse modo de operar, quando enfeixadas as responsabilidade objetiva e subjetiva, não é novidade em nosso ordenamento jurídico.
No âmbito do Direito Administrativo, na forma do § 6º do art. 37 da CRF, o lesado também aciona o Estado para apurar sua responsabilidade objetiva, sendo-lhe facultado exercer, em processo autônomo, o direito de regresso contra o servidor culpado pelo dano (“[a]s pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”). A apuração de culpa do servidor não se faz na demanda do lesado contra o Estado, mas no regresso deste contra o servidor.
Até mesmo no âmbito do Direito Civil, os arts. 933 e 934 do CC autorizam a leitura de que o procedimento é idêntico nas hipóteses previstas no art. 932. É o que se adota no julgamento do REsp 2.044.948:
a legislação diz que o empregador ou comitente responde objetivamente pelos atos praticados por seus empregados e prepostos no exercício do trabalho que lhes competir ou em razão dele (STJ, 3ª T., REsp 2.044.948- , rel. ministra Nancy Andrighi, j. , p. D-e ...).
Conquanto inexista regra expressa vedando a denunciação da lide nos campos administrativo e civil, a ordenação da matéria nessas searas deixa ver que o Estado ou o civilmente responsável que paga a título objetivo se reembolsa, em regresso, em processo autônomo, a título subjetivo (com verificação de culpa), frente ao agente do ato culposo. Como o indenizador só exerce o direito de regresso depois que paga, é de se entender que, também nessas searas, aplica-se a regra da vedação da denunciação da lide.
Responsabilidade solidária e responsabilidade regressiva
A leitura superficial ou desatenta dos artigos 12 e 14 do CDC pode levar a pensar que há solidariedade na responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e do prestador de serviços. Mas não é assim.
Em se tratando de fornecimento de produtos, o defeito que causa dano ao consumidor pode acontecer em uma das etapas da produção – projeto, fabricação, construção, montagem, formulação, manipulação, acondicionamento ou apresentação –, então, como ofenderia à vulnerabilidade do consumidor lesado ter que identificar esse lócus, sua demanda reparatória poderá ser proposta contra um, algum ou todos esses participantes da cadeia de produção. Daí a responsabilidade solidária e a possibilidade de o demandado chamar ao processo os demais responsáveis solidários (CPC, art. 130, III).
Já no âmbito da prestação de serviços não há solidariedade: se o serviço prestado pela organização for defeituoso, ela responde objetivamente (independente de culpa); mas se o defeito resultou de ato culposo de algum profissional a ela vinculado, ela terá direito de regresso contra o profissional culpado (responsabilidade subjetiva) para reaver o que pagou ao consumidor. Assim, a organização prestadora e o profissional vinculado não são responsáveis solidários, mas sucessivos.
Responsabilidade do comerciante
O art. 13 do CDC cuida especificamente da responsabilidade objetiva do comerciante. Por sua leitura, nota-se ele não integra a cadeia de produção de bens postos no mercado de consumo (traçada pelo art. 12 do CDC). Por evidente, o comerciante não tem responsabilidade por defeito de produto, pois apenas o adquire e repasse no mercado.
Somente responde por defeito do produto em situações em que:
a) o consumidor não tem como identificar a cadeia de produção (CDC, art. 13, I e II); ou
b) o defeito resultar da conduta dele próprio na má conservação de produtos perecíveis (CDC, art. 13, III).
Cuida do direito de regresso o parágrafo único do art. 13 do CDC, tema estranho à disciplina do caput e incisos. É evidente sua identidade com a matéria do art. 88 do CDC. De lei a ser feita deveria constar a fusão dessas disciplinas em texto único, em que se explicitasse a existência de direito de regresso do comerciante em face dos participantes da cadeia de produção (naturalmente segundo as regras do Direito Empresarial), se ele próprio, que paga, possa fazer a identificação do responsável.
Incursão no campo da responsabilidade médico-hospitalar
Como visto atrás, a correta leitura do § 4º do art. 14 do CDC permite percepção distinta da que é corrente sobre a demanda contra hospital por ato médico. Pela leitura corrente, em razão do § 4º do art. 14 do CDC, a responsabilidade de hospital por ato médico somente se configura se provada a culpa do profissional, o que significa entender que o consumidor terá de provar, no processo proposto, além do defeito do serviço, a culpa do médico. Só assim emerge a responsabilidade do hospital.
Ora, em respeito à garantia da proteção do consumidor, § 4º do art. 14 do CDC deve ser lido assim:
a) se o ato médico defeituoso foi praticado nas dependências de hospital ou clínica, com que o profissional mantenha vínculo jurídico de trabalho (emprego, preposição, empreitada ou outro modo de prestação de trabalho no interesse ou sob a coordenação de outrem), configura-se a responsabilidade objetiva do hospital/clínica (que terá o ônus provar que inexistiu o defeito: inobservância de regra técnica do ofício; na forma § 3º do art. 14 do CDC); daí a vedação da denunciação da lide ao médico (CDC, art. 88), contra quem hospital/clínica terá direito de regresso para apurar culpa do médico e reaver o que pagou ao consumidor lesado (responsabilidade é subjetiva); o regresso pode fazer-se em prosseguimento ou em processo autônomo (CDC, art. 13, par. único, e art. 88);
b) se o ato médico defeituoso foi praticado no exercício autônomo da profissão (sem vínculo de trabalho com hospital/clínica, ainda que nas dependências desta, configura-se a responsabilidade pessoal do médico que responde subjetivamente perante o consumidor, pelo que esse terá de provar o defeito do ato (inobservância de regra técnica do ofício) e a conduta culposa do médico (CDC, § 4º do art. 14); registre-se para efeito de clareza: o hospital/clínica, neste caso, é alheio à demanda (CDC, o art. 13, par. único, e art. 88).
Sob a relatoria da brilhante da ministra Nancy Andrighi, tem-se o seguinte julgado:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. ERRO MÉDICO EM PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. LEGITIMIDADE PASSIVA DO HOSPITAL. TEORIA DA ASSERÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL. SOLIDARIEDADE COM OS MÉDICOS RESPONSÁVEIS PELA CIRURGIA. COMPROVAÇÃO DA CULPA DOS PROFISSIONAIS. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. JULGAMENTO: CPC/2015.
1. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e compensação por dano moral ajuizada em 24/11/2014, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 19/12/2018 e concluso ao gabinete em 19/08/2019.
2. O propósito recursal é decidir sobre a legitimidade passiva do hospital recorrente, bem como sobre a denunciação da lide aos médicos responsáveis pelos procedimentos cirúrgicos ou à formação de litisconsórcio passivo necessário entre o hospital recorrente e os respectivos médicos.
3. Os fatos narrados na petição inicial, interpretados à luz da teoria da asserção, não autorizam reconhecer a ilegitimidade passiva do hospital, na medida em que revelam que os procedimentos cirúrgicos foram realizados nas dependências do nosocômio, sendo, pois, possível inferir, especialmente sob a ótica da consumidora, o vínculo havido com os médicos e a responsabilidade solidária de ambos - hospital e respectivos médicos - pelo evento danoso.
4. Segundo a jurisprudência do STJ, quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional; nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC). Precedentes.
5. Em circunstâncias específicas como a destes autos, na qual se imputa ao hospital a responsabilidade objetiva por suposto ato culposo dos médicos a ele vinculados, deve ser admitida, excepcionalmente, a denunciação da lide, sobretudo com o intuito de assegurar o resultado prático da demanda e evitar a indesejável situação de haver decisões contraditórias a respeito do mesmo fato.
6. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, T3, REsp 1832371/MG, rel. ministra Nancy Andrighi, j. 22/06/2021, p. DJe 01/07/2021).
Entretanto, no mesmo julgado, voto vencido do ministro Paulo de Tarso Sanseverino já pontua:
"[...] restou pacificado no âmbito da Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, em se tratando de relação de consumo, descabe a denunciação da lide, nos termos do art. 88, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável tanto à responsabilidade pelo fato do serviço (art. 14, CDC) quanto pelo fato do produto (art. 12, CDC). [...] Dessa forma, a discussão acerca da culpa dos médicos não interessa à paciente demandante, pois a responsabilidade dos hospitais é objetiva pelos danos decorrentes de uma prestação defeituosa dos seus serviços.
Mostra-se, portanto, desnecessário que, nos mesmos autos, se produzam provas para averiguar a responsabilidade subjetiva do médico, o que poderá ser realizado em ação de regresso a ser eventualmente proposta pelo hospital".
Na página eletrônica que cita o acórdão e o voto vencido, registra esta informação complementar:
[...] segundo o STJ, o hospital responde, objetivamente, pelos danos decorrentes da prestação dos serviços auxiliares relacionados ao exercício da sua própria atividade, assim como, solidariamente com o médico a ele vinculado, pelos danos decorrentes do exercício da medicina, desde que, neste último caso, fique caracterizada a culpa do profissional. Noutra toada, não responde o hospital por danos decorrentes do exercício da atividade pelo médico que com ele não tenha qualquer vínculo, hipótese em que a responsabilidade é subjetiva e exclusiva do profissional".
A informação merece reparo: contrariamente ao transmite, havendo responsáveis solidários, a demanda pode ser proposta contra um, alguns ou todos eles, e o(s) acionado(s) pode(m) chamar ao processo o(s) não acionado(s) (CPC, art. 130, III), e não denunciá-los à lide (CPC, art. 125). Dizer que, havendo vinculação, o hospital e o médico respondem solidariamente, é violar as regras que estabelecem a responsabilidade objetiva do hospital e a responsabilidade subjetiva do médico em demanda regressiva, para efeito reembolso (CDC, arts. 14, § 4º, 13, par. único, e 88).
A legislação consumerista, para ampliar a proteção do consumidor, converte hipótese típica de denunciação da lide (CPC, art.125, II) em chamamento ao processo, quando há seguro de responsabilidade do réu (CDC, art. 101: “o réu que houver contratado seguro de responsabilidade poderá chamar ao processo o segurador, vedada a integração do contraditório pelo Instituto de Resseguros do Brasil. Nesta hipótese, a sentença que julgar procedente o pedido condenará o réu nos termos do art. 80 [130, III] do Código de Processo Civil”).
