RESUMO
O Brasil acompanha um movimento de expansão da utilização do consenso na resolução de conflitos penais em diferentes sistemas jurídicos, inclusive criando e readequando institutos com características próprias e alinhadas às particularidades do seu sistema de justiça criminal.
O aumento da criminalidade e o anseio por uma gestão eficiente e célere da instrução criminal ensejam a busca por instrumentos que priorizem, de forma efetiva, os recursos financeiros e humanos empregados pelo Estado na condução dos processos. Surge, assim, o acordo de não persecução penal, negócio jurídico de natureza extrajudicial, que faculta ao acusado e ao Ministério Público a possibilidade de pactuarem acerca de medidas alternativas ao processo penal, ainda que exista a viabilidade da pretenção acusatória.
Palavras-chave: Negócio jurídico. Economia processual. Persecução penal.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) é um instrumento jurídico incorporado ao Código de Processo Penal por meio da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime). Entretanto, a sua previsão normativa já encontrava respaldo no art. 18 da Resolução nº 181/2017 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), que dispõe acerca da instauração e tramitação do procedimento investigatório criminal a cargo do Ministério Público.
O ANPP encontra-se incluído dentro do âmbito da justiça penal negociada, isto é, um modelo de resolução alternativa do conflito penal, por meio do quais as partes - acusação e acusado - negociam um acordo acerca de determinado caso penal. De um modo geral, “o acordo está sujeito à homologação judicial e consiste na barganha de benefícios e de renúncias com o objetivo de se alcançar uma solução antecipada que seja satisfatória para ambas as partes” (LANGER, 2017, p. 73).
A sua criação encontra-se guiada por diversos fatores, essencialmente pela: (a) exigência de soluções alternativas no processo penal que proporcionem celeridade na resolução dos casos menos graves; (b) priorização dos recursos financeiros e humanos do Ministério Público e do
Poder Judiciário para processamento e julgamento dos casos mais graves; (c) minoração dos efeitos deletérios de uma sentença penal condenatória aos acusados em geral, que teriam mais uma chance de evitar uma condenação judicial, reduzindo os efeitos sociais prejudiciais da pena e desafogando os estabelecimentos prisionais.
NATUREZA JURÍDICA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
O ANPP trata-se de negócio jurídico de natureza extrajudicial, necessariamente homologado pelo juízo competente – pelo menos em regra, pelo juiz das garantias – celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso, devidamente assistido por seu defensor, que confessa formal e circunstanciadamente a prática do delito, sujeitando-se ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade.
Observando uma natureza híbrida do instituto, Souza (2020, p. 123) aduz que, considerando a existência do compromisso do Parquet de não perseguir judicialmente o caso penal extraído da investigação penal, caso a avença seja integralmente cumprida, o acordo se manisfesta também como verdadeira causa extintiva de punibilidade.
Nesse mesmo sentido, o Min. Reynaldo Soares da Fonseca, no AgRg no Recurso em Habeas Corpus nº 128.660 – SP, da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, julgado em 18/08/2020, sintetiza o ANPP como:
um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos.
A OBRIGATORIEDADE DA AÇÃO PENAL PÚBLICA E O PRINCÍPIO DA OPORTUNIDADE
O princípio da obrigatoriedade da ação penal pública, também denominado de legalidade processual, reflete aos próprios fins de constituição do Estado, ou seja, a manutenção e reintegração da ordem jurídica, atendendo as exigências de defesa social daqueles indivíduos que cederam porções de suas liberdades primitivas em favor da ordem, a ser garantida por um poder soberano.
A obrigatoriedade se manifesta na propositura da ação penal pública, que, quando presentes os elementos de informação quanto à existência da infração penal, as condições da ação penal e de justa causa para a deflagração do processo criminal, não confere ao Estado mera
faculdade, mas sim a obrigação funcional de intentar a persecutio criminis in iudicio. Funda-se no brocardo latino nec delicta maneant impunita, ou seja, nenhum crime deve ficar impune.
Nessa linha, não se reservaria aos órgãos persecutórios criminais a disponibilidade sobre o oferecimento da denúncia, logo, não poderia o Ministério Público se fundar em critérios políticos ou de utilidade social para obstar a deflagração da ação, encontrar-se-ia o órgão vinculado ao dever de persecução e acusação.
Entretanto, em virtude de nítida influência de política criminal, o acordo de não pesecução penal expressa a mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal. O sistema penal tem autorizado a celebração de acordos, os quais podem redundar na redução das sanções ou, no extremo, na própria concessão do perdão. (GARCIA, 2018). O ajustamento desses acordos guarda relação muito próxima com o princípio da oportunidade, que deve ser compreendido como um critério de seleção orientado pelo princípio da intervenção mínima, o que, em tese, permite que o Ministério Público estipule regras de seleção conforme a política criminal adotada pela instituição, que, em geral, consistem na solução antes de qualquer determinação ou de declaração de culpa.
Portanto, em oposição ao modelo de justiça conflitiva, a justiça consensuada, amparada pelo princípio da oportunidade, funda-se na necessidade de se superar o modelo de que nenhum crime deve ficar impune (nec delicta maneant impunita), característico da obrigatoriedade da ação penal, especialmente porque o atual modelo se tornou economicamente oneroso e inviabilizador de ideais de justiça e eficiência na persecução penal.
A DISCRICIONARIEDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO ANPP
A doutrina discute se o ANPP trata-se de direito subjetivo do réu que, ao reunir os requisitos legais teria direito à formalização do acordo, ou faculdade do membro do Ministério Público, que ficaria livre para dispor acerca da conveniência da propositura do acordo de não persecução. A controvérsia encontra resposta no Enunciado n. 19 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “O acordo de não persecução penal é faculdade do Ministério Público, que avaliará, inclusive em última análise (§14), se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto”.
Portanto, em conformidade com o enunciado supracitado, a celebração do ANPP é sujeita
a discricionariedade do Promotor de Justiça que, analisando o caso concreto, “tem o dever de discernir a presença, ou não, do interesse público na persecução criminal em juízo, ou se, diante da franquia do art. 129, I, da Constituição, combinado com o art. 28 do CPP, deixará de proceder à ação penal, para encaminhar a causa penal a soluções alternativas, não judicializando a pretensão punitiva” (CUNHA, 2017).
Nessa mesma linha, poder-se-ia pensar em aplicar raciocínio análogo àquele encontrado na súmula n. 696 do Supremo Tribunal Federal (STF) – “reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do CPP – ou seja, no caso da existência dos requisitos para a formalização do ANPP e, apesar do interesse do acusado, tendo o Parquet se recusado a fazê-lo, o juiz poderia remeter a questão para apreciação do Procurador-Geral.
REQUISITOS
A possibilidade de celebração do ANPP exige a reunião cumulativa de algumas condições expressamente definidas no bojo do artigo 28-A do CPP, ipsis litteris:
“Art. 28-A, CPP - Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime [...]”
Nos termos do dispositivo legal, a primeira conditio sine qua non é a existência de viabilidade na instauração do processo penal, ou seja, quando não for caso de arquivamento do procedimento investigatório. In concreto, deverá existir a fumus comissi delicti, isto é, a aparência da prática criminosa, a punibilidade concreta (não estar prescrita a pretensão punitiva), legitimidade da parte e justa causa para a insatauração da ação, acompanhada de suporte probatório mínimo a fundamentar uma possível acusação. Portanto, se o titular da ação penal vislumbrar a possibilidade de arquivamento, a procedibilidade do acordo fica prejudicada.
Apesar do CPP não explicitar as hipóteses que autorizam o arquivamento do procedimento investigatório, a doutrina convencionou a possibilidade de, por analogia, aplicar as hipóteses de rejeição da peça acusatória e de absolvição sumária, previstas nos arts. 395 e 397 do CPP, respectivamente. Portanto, hipóteses que autorizam o arquivamento são (i) ausência de pressuposto processual ou de condição para o exercício da ação penal; (ii) falta de
justa causa para o exercício da ação penal; (iii) atipicidade da conduta; (iv) existência manifesta de causa excludente da ilicitude; (v) existência manifesta de causa excludente da culpabilidade, salvo a inimputabilidade do art. 26, caput, do CP; e (vi) existência de causa extintiva da punibilidade.
Havendo o reconhecimento da viabilidade acusatória, o supracitado dispositivo exige a confissão formal e circunstancial da infração penal praticada. A doutrina discute a possibilidade de, não havendo o cumprimento das condições do acordo, a confissão ser utilizada para fundamentar denúncia contra o acusado. Prevê o enunciado n. 27 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais dos Ministérios Públicos dos Estados e da União (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM): “havendo descumprimento dos termos do acordo, a denúncia a ser oferecida poderá utilizar como suporte probatório a confissão formal e circunstanciada do investigado (prestada voluntariamente na celebração do acordo)”. Portanto, na forma do art. 197 do CPP, o “valor da confissão se aferirá pelos critérios adotados para os outros elementos de prova, e para a sua apreciação o juiz deverá confrontá-la com as demais provas do processo, verificando se entre ela e estas existe compatibilidade ou concordância.”. Ou seja, para uma sentença condenatória, aos elementos probatórios oriundos da confissão deverão se somar outros produzidos em juízo. Entretanto, en que pese o posicionamento do CNPG, parte da doutrina advoga a tese de que a confissão no contexto do acordo não persecutório prejudica o direito a presunção de inocência, de modo que seria inconstitucional o comprometimento do direito ao acusado de ser considerado definitivamente culpado somente após sentença definitiva, em prol da possibilidade de angariar benefícios por parte do Estado (CARMO, 2021).
Ademais, exige-se que à infração penal praticada seja cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos e que tenha sido cometida sem violência ou grave ameaça à pessoa, de modo que, segundo o §1º do art. 28-A do CPP, bem como do enunciado n. 29 do CNPG e do GNCCRIM, para a aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o art. 28-A, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto, na linha do que dispõe os enunciados sumulados n. 243 do STJ e n. 723 do STF. Além do mais, o enunciado n. 23 do CNPG e GNCCRIM enuncia a possibilidade de ser cabível o ANPP nos crimes culposos com resultado violento. Justifica-se a incidência do acordo nesses casos já que, nos delitos desta natureza, “a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível”.
CONDIÇÕES IMPOSTAS AO ACUSADO
Presentes os requisitos que autorizam a celebração do ANPP, o investigado deverá assumir o dever de cumprir certas condições, de forma cumulativa ou alternativa, nos termos dos incisos do art. 28-A do CPP:
- reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo.
- renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime.
- prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do (Código Penal);
- pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou
- cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.
Essas condições não se tratam de pena, justamente por faltar uma das características fundamentais de toda e qualquer pena, qual seja, a imperatividade (LIMA, 2020, p. 283). E, caracterizando-se o acordo de não persecução penal pela voluntariedade com a qual o acusado se sujeita ao cumprimento de determinadas condições não privativas de liberdade, não que se falar em penas. Nessa mesma linha, o enunciado n. 25 do CNPG e do GNCCRIM aduz que: “o acordo de não persecução penal não impõe penas, mas somente estabelece direitos e obrigações de natureza negocial e as medidas acordadas voluntariamente pelas partes não produzirão quaisquer efeitos daí decorrentes, incluindo a reincidência”. Além das condições expressamentes determinadas, o acusado deve aceitar o cumprimento, por prazo determinado, de outras condições estipuladas pelo Ministério Público, com o intento de demonstrar a autodisciplina e seu senso de responsabilidade.
Formalizado o acordo entre o acusado e o MP, ao juiz competente cabe a sua homologação, ato judicial de natureza declaratória, cujo conteúdo analisará apenas a voluntariedade e a legalidade da medida, não cabendo ao magistrado proceder a um juízo quanto ao mérito/conteúdo do acordo, sob pena de afronta ao princípio da imparcialidade, atributo que lhe é indispensável no sistema acusatório, conforme dispõe o enunciado n. 24 do CNPG e do GNCCRIM.
DESCUMPRIMENTO DO ANPP
Nos termos do art. 28-A, § 10, quando descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. A situação ocorre à semelhança do que já ocorre com o descumprimento injustificado da transação penal (súmula vinculante n. 35). Por outro lado, quando cumprido integralmente, na linha do disposto no art. 28-A, §13, do CPP, o juízo competente deverá decretar a extinção da punibilidade. Isto é, o mesmo juízo responsável pela homologação do acordo, e não o juízo da execução penal.
ALCANCE E PERSPECTIVAS DO ANPP
A introdução do ANPP no Código de Processual Penal, por meio da Lei Anticrime (Lei 13.964/2019), permitiu respostas jurisdicionais rápidas a crimes de menor gravidade, possibilitando o desafogamento do sistema de Justiça e evitando o encarceramento desnecessário. Nesse sentido, o alcance do instituto pode ser observado nos crescentes acordos firmados. Segundo levantamento realizado pela Câmara Criminal do MPF (2CCR), em setembro de 2020, o Ministério Público Federal propôs mais de 5 mil acordos de não persecução penal, dos quais 3.892 já haviam sido enviados à Justiça em todo o país. Ainda de acordo com o MPF, os crimes com maior incidência de ANPP são contrabando ou descaminho (1.165), estelionato majorado (802), uso de documento falso (469), moeda falsa (285) e crimes contra o meio ambiente e o patrimônio genético (200). O estudo revela ainda que o instituto já foi utilizado nas 27 unidades da Federação, sendo mais recorrente no estado do Paraná, onde 1.288 acordos foram firmados até agora. Em seguida, aparecem São Paulo (643), Minas Gerais (557), Santa Catarina (513), Rondônia (357) e Mato Grosso do Sul (303).
A utilização crescente do instituto remete ao consenso existente entre o MPF e a Justiça Federal locais para a operacionalização, celebração e homologação dos acordos da forma mais pragmática possível e adequada a responder as demandas do sistema jurídico. Para o procurador da República Lucas Maron, o uso do ANPP instituto permite ao Poder Judiciário e ao Ministério Público priorizar suas atividades com foco na repressão de condutas criminosas mais complexas, sem deixar de repreender e prevenir os delitos de pequena e média gravidade, inclusive com respostas mais rápidas à sociedade” (MPF, 2020). Portanto, a utilização do ANPP aponta para uma tendência universal de valorização da Justiça Consensual e prospecta-se a expansão do seu uso.
REFERÊNCIAS
CARMO, Juliana. A inconstitucionalidade da exigência da confissão para a celebração do acordo de não persecução penal. 2021.
CUNHA, Rogério Sanches (Ed.). Acordo de não persecução penal: resolução 181/2017 do CNMP. Juspodivm, 2017.
GARCIA, Emerson. O acordo de não-persecução penal passível de ser celebrado pelo Ministério Público: breves reflexões. Revista do Ministério Público do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, n. 68, p. 39-42, 2018.
LANGER, Máximo. Dos transplantes jurídicos às traduções jurídicas: a globalização do plea bargaining e a tese da americanização do processo penal. DELICTAE: Revista de Estudos Interdisciplinares sobre o Delito, v. 2, n. 3, p. 19–115, jul./dez. 2017. Disponível em: http://delictae.com.br/index.php/revista/article/view/41/38. Acesso em: 29 nov. 2021.
LIMA, R. B. D. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 1-1949.
MPF. Procuradoria-Geral da República. Secretaria de Comunicação Social. MPF celebra mais de 2 mil acordos de não persecução penal. 2020. Disponível em: http://www.mpf.mp.br/pgr/noticias-pgr/mpf-celebra-mais-de-2-mil-acordos-de-nao
persecucao-penal. Acesso em: 03 dez. 2021.
SOUZA, Renee do Ó (org.). Lei Anticrime: comentários à Lei 13.964/2019. Belo Horizonte: D´Plácido, 2020
