A IMPORTÂNCIA DA CIÊNCIA NO ESTUDO DO DIREITO
A ciência possui função fundamental ao permitir a interpretação das leis existentes sob à luz do contexto social em que estão inseridas, isto é, permitem reduzir o “abismo” existente entre a realidade jurídica e a social. Portanto, torna-se essencial ao garantir o cumprimento da função social do Direito - a promoção de igualdade e justiça -, afinal, o Direito não se constitui como ciência estática, mas em desenvolvimento concomitante com a evolução social, sendo, por conseguinte, imprescindível acompanhar as dinâmicas da sociedade . Nesse sentido, ao cientista do direito, o jurista, cabe, entre outros aspectos, os seguintes:
Interpretar e extrair conclusões de um texto jurídico, sistematizando-as, em observância a princípios gerais, com finalidade de aplicação
Sistematização das as normas jurídicas;
Elaboração e atualização de conceitos, princípios, teorias e institutos;
Facilitar a aplicação e interpretação da lei e da jurisprudência
Em síntese, a sistematização e organização de todo o conteúdo do Direito, e a sua agrupação lógica e coerente a partir da divisão entre vários ramos e espécies de normas, são atribuições resultantes do fazer científico.
Essencialmente, a ciência pressupõe método e pesquisa. Nesse sentido, a pesquisa jurídica sempre deve apresentar uma finalidade prática, ou seja, seu foco consiste na sua aplicação, assim como a Ciência do Direito possui em seu cerne a concretude e objetividade. Ou seja, ela não se materializa em um campo de abstração, sem referência direta da experiência social efetiva (seja ela passada ou atual), mas sim no campo do Direito Positivo.
A importância da ciência para aplicação do Direito encontra contornos comuns com a influência da doutrina. Esta, por sua vez, é o resultado da atividade intelectual de vários juristas, isto é, caracteriza-se como uma produção científica de cunho jurídico que não se reveste de obrigatoriedade, contudo, funciona como instrumento útil na interpretação e na aplicação prática do Direito, além de representar uma fonte formal mediata com um certo grau de respaldo no art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.
O DIREITO E A PREOCUPAÇÃO COM A JUSTIÇA: CIÊNCIA OU TÉCNICA
O fenômeno jurídico contemporâneo modificou-se substancialmente daquele existente antes do advento das sociedades capitalistas. Atualmente, aquilo que hoje a grande maioria dos estudiosos do Direito reputam por Ciência limita-se a sua técnica: decorar normas, competências e prazos processuais; redigir petições, sentenças e relatórios, todavia, o Direito não se revela, cientificamente, apenas com seus próprios instrumentos de técnica jurídica.
Essa concepção essencialmente tecnicista aliena os indivíduos na compreensão das dinâmicas sociais, que passam a compreender o Direito como produto das normas do Estado. Contudo, este não cria ou inventa as relações sociais, ele toma as relações concretas (práticas materiais) da sociedade e apenas garante a ordem, inserindo parâmetros e regulamentando o que já existe. Ou seja, o Direito não é constituído ou criado pelo Estado, apenas é retificado e garantido.
Aquele que aprendeu a recorrer de uma sentença fazendo uma apelação conhece uma técnica do processo civil ou penal, mas não necessariamente alcançou ainda o grau de conhecimento das razões profundas e estruturais do fenômeno do monopólio da violência nas mãos do Estado, que gera a processualização das demandas e, consequentemente, aquele recurso de apelação em específico. Saber cientificamente o que é o direito é passar para além da técnica, buscando seus porquês na nossa sociedade, de onde surge a técnica, como surge e a que se presta (MASCARO, 2009, p. 61).
Não há, portanto, uma preocupação precípua com a justiça, mas sim com a forma e a reprodutibilidade do Direito. Mascaro (2019, p. 63) indica que o aparato de tribunais, legisladores, operadores do direito, são todos orientados para um fim específico: não se indaga a contribuição do Direito para a justiça social e promoção do justo. Salvaguarda-se sempre o funcionamento dessa máquina sem se preocupar com suas origens ou seus fins. Portanto, o Direito não se resume simplesmente subsunção do fato a norma, conforme expõe Miguel Reale “o Direito não é apenas sistema lógico-formal, mas, sobretudo, a apreciação estimativa, ou axiológica da conduta”. Isto posto, a percepção contemporânea centrada no Direito como uma técnica constitui-se somente de uma aparência, visto a sua insuficiência em abarcar toda a complexidade dos fenômenos jurídicos, afinal, estudar o Direito como uma ciência, implica na necessidade de se compreender, profundamente, as causas, as estruturas, as razões e as implicações desses fenômenos. Logo, devemos abandonar a prática, proeminente das sociedades capitalistas, de somente se deter à análise da norma e, consequentemente, devemos nos permitir uma maior preocupação com a promoção e concretização da justiça, a verdadeira função social do Direito.
Diante do exposto, convém destacar que pensar cientificamente sobre o direito exige muito mais do que a técnica em si, mas reclama a necessidade de entender os fundamentos por detrás dessas técnicas, colocando, inclusive, as próprias razões da técnica em questionamento, conforme discutimos em sala. Afinal, cabe a ciência perguntar-se sobre os fundamentos do seu próprio objeto de estudo, enquanto as técnicas conservam o seu caráter pragmático.
A JUSTIÇA PARA HANS KELSEN
A Ciência do Direito apresenta-se com um caráter eminentemente dogmático, tendo como objeto de estudo “o Direito que é”, ou seja, o Direito positivo (posto pelo Estado por suas normas jurídicas; para Kelsen, representa a própria realidade jurídica). Em contraposição a propensão zetética da Política Jurídica, que estuda “o Direito como deve ser”, isto é, preocupa- se com a formação deste e a sua adequação à realidade social e, apesar de não estar atrelada ao Direito posto, a Política do Direito pode considerá-lo para atingir os seus propósitos. Desse modo, na visão de Kelsen (1999, p. 10), “o problema da Justiça, enquanto problema valorativo, situa-se fora de uma teoria do Direito que se limita à análise do Direito positivo como sendo a realidade jurídica”1. Esse pensamento é sustentado, essencialmente, nas investigações inconclusivas acerca de qual seria a definição de justiça, visto que esta sempre se encontra justaposta a valores, a convicções individuais e subjetivas, sendo inúmeras as formas com as quais podemos conceber o justo e o injusto.
Kelsen não nega, portanto, o estudo do justo e do injusto em sua teoria, contudo, a sua abordagem dever-se-á ocorrer em local distinto da Teoria Pura do Direito; esta, por sua vez, reserva suas preocupações com o direito positivo e seus modos hierárquico-estruturais. Afinal, para ele, a discussão sobre Justiça não se traduz em uma discussão sobre o Direito, e vice-versa, e isto acontece porque as ordens jurídicas são definidas pelas normas jurídicas que possuem. Assim, as normas jurídicas são estudadas pela Ciência do Direito, enquanto as morais constituem objeto de estudo da Ética como Ciência independente. Assim sendo, do mesmo modo que há desinteresse da Ciência do direito em deter-se em investigações metodologicamente destinadas a outras ciências, a Ética é considerada ciência autônoma sobre a qual não pode intervir a ciência do direito (BITTAR, 2001, p.13).
Destarte, a reflexão de Zanini e dos Santos Dias (2015) faz-se fundamental para compreender o elo constituinte entre os objetos de discussão - “o operador jurídico responsável e sensível preocupa-se com o Direito e sua linguagem, que deve constituir-se a partir dos referentes da vida social. [...] ou seja, é preciso enxergar a Ciência do Direito à luz da proposta da Política Jurídica”.
A PROMOÇÃO DA JUSTIÇA PELOS OPERADORES DO DIREITO
Conforme expressa o brocardo Summun jus, summa injuria, a aplicação rigorosa e excessiva do Direito implica em um ato de extrema injustiça, acarretando numa penalização desproporcional. Afinal, o Direito transcende o seu caráter lógico-formal para ser, sobretudo, a apreciação estimativa, ou axiológica da conduta praticada. Esta, por sua vez, deve ser analisada por um conjunto de normas positivadas que frequentemente expõe os abismos existentes entre a realidade social e a realidade jurídica. Nesse sentido, exige-se um maior distanciamento da técnica – a visão centrada na norma - e uma aproximação maior com o fato em si, de modo que não se chegue invariavelmente a mesma conclusão sempre que fatos semelhantes são confrontados com a lei. Além do mais, a utilização rebuscada da linguagem jurídica não pode ser empregada a fim de restringir ou impossibilitar o acesso à justiça.
Outro aspecto fundamental para a promoção da justiça é manter a segurança jurídica e previsibilidade das decisões judiciais, de modo que se dificulte as alterações inconsequentes de posições firmadas conforme o “sabor da conveniência”. Desse modo, conferir maior força aos precedentes seria permitir uma maior compatibilização entre os entendimentos das diferentes instâncias judiciais do país, evitando o descompasso de decisões dos distintos graus de jurisdição. O nosso ordenamento jurídico deu um passo importante com as inovações trazidas pelo novo Código de Processo Civil, especialmente com a introdução de precedentes vinculantes (obrigatórios) – ressalvadas as críticas de que esses casos de vinculação obrigatória atribuam ao Judiciário a competência para a criação de verdadeiras normas jurídicas, invadindo a área de atuação reservada do Poder Legislativo – que evidenciam uma apropriação de alguns sistemas de Common law, tradição jurídica caracterizada pela aplicação do Direito orientada pela Jurisprudência.
Todavia, ainda que esses esforços logrem êxito, o justo e o injusto são conceitos relativos que são construídos conforme as experiências sociais adquiras pelo indivíduo e, portanto, não se encontram escritos em algum código ou são ensinados em qualquer Faculdade de Direito. Esta não nos ensina a sermos justos, nos ensina a interpretar e aplicar as normas do ordenamento jurídico em face de um caso concreto; o legal e o ilegal não se confundem com o justo e o injusto, assim, o olhar do jurista deve ir além do cumprimento rigoroso da norma e suas decisões devem ser compatibilizadas e harmonizadas com os interesses da sociais e a promoção do bem comum. Alcançar a Justiça deve ser uma perquirição permanente não apenas dos juristas, mas da sociedade em geral.
AS DICOTOMIAS DO DIREITO
A divisão do Direito em ramos é em certa medida controvertida, principalmente devido à dificuldade em delimitar de forma específica o objeto da investigação/distinção. Isto é, frequentemente concebemos o fenômeno jurídico dotado de influência dos mais diferentes ramos de aplicação do direito. Em algumas dessas divisões devemos recorrer as suas origens históricas para compreender a motivação para o uso ainda atual desses modelos.
Em especial na divisão do ramo público e o privado, o tempo da formulação remonta o Direito da Roma Antiga. O direito daquela época era analisado de maneira pouco flexível e ainda não se encontrava em estágios tão avançados de desenvolvimento como o Direito contemporâneo. Assim, ainda hoje nos apropriamos dessas divisões que historicamente foram sendo assimiladas pelos sistemas jurídicos.
Desse modo, essas divisões das temáticas jurídicas em ramos servem de maneira acentuadamente didática e segui-las fielmente é incongruente com a realidade atual dos nossos sistemas jurídicos. Logo, devem ser analisadas com o cuidado de não pressupor essas divisões como absolutas, mas sim observando que todas essas áreas integram relações umas com as outras, devendo ser entendidas como engrenagens de um sistema: quando uma não está em ação, o sistema não funciona com eficiência plena. Devemos, portando, compreender as distinções como instrumento didático de classificação cientifica que facilita o processo de estudo da Ciência do Direito e compreensão do fenômeno jurídico como um todo.
Atualmente, dividimos as regras de direito, por um lado, em regras de direito nacional (interno) - responsável pela regulação de interesses estatais, sociais e particulares, dentro do âmbito da nação - e regras de direito internacional (externo) - regem as relações entre os Estados soberanos e as atividades de interesse internacional - , por outro lado, considerando inúmeras situações que exigem a aplicação de diferentes segmentos do Direito, convencionou-se a divisão da disciplina jurídica em dois ramos, sob a argumentação de que facilitaria a compreensão do fenômeno jurídico e atuaria como um eficiente instrumento didático, sendo eles o do Direito Público e o do Direito Privado.
CRÍTICAS A DIVISÃO DOS RAMOS DO DIREITO
Apresentados os supostos parâmetros que efetivam a divisão entre o Direito Público e o Direito Privado, faz-se fundamental tecer críticas e enfatizar que os institutos de direito que estudamos, classificamos e teorizamos obedecem ao espírito das forças políticas e econômicas que detêm o poder naquele momento histórico.
A divisão do Direito como estrutura do modo de produção capitalista:
Faz-se fundamental recorrer as origens históricas que propiciaram a divisão entre os ramos público e privado. A sociedade feudal não conhece fronteiras entre o privado e o público: o senhor é simultaneamente proprietário da terra (e portanto, sujeito de direito privado) e a autoridade no seio da comunidade que vive nas suas terras (portanto, nisso, autoridade «pública»). Os poderes políticos ou públicos que detém encontram a sua fonte na propriedade da terra. «Os serviços do Estado tinham-se patrimonializado, o poder público confundia-se com o domínio, a propriedade do príncipe: tudo se tinha tornado direito privado. (MIALLE, 1979)
No entanto, o cenário social modifica-se profundamente com advento das revoluções burguesas do final do século XIX e início do século XX. Nesse sentido, uma série de fatores associados a intensificação das trocas mercantis e a formação de uma estrutura capitalista influenciam para que houvesse a separação entre o interesse público e o privado. Aliado a isso, a ascensão dos Estados Nacionais ocorre de forma a substituir os sistema até então vigente, então, o desenvolvimento de ideologias profundamente liberais representou de forma significativa os interesses da sociedade burguesa e, diante da Revolução Industrial, o anseio de o Estado garantir direitos sociais básicos para os trabalhadores torna-se indispensável. Logo, a regulamentação integral das relações privados não poderia mais ficar sobre total responsabilidade dos particulares, sob o risco iminente de perturbações das relações sociais.
Portanto, nesse contexto de transição do sistema feudal para o capitalista, o Estado – que tinha como objetivo ampliar a intervenção estatal na economia – intensificou a regulação pública da vida privada. Desse modo, a dicotomia direito público/direito privado é observada para Michel Miaille como integrante da estrutura e do funcionamento ideológico do Estado Burguês, isto é, a classificação possui um fundamento histórico-social sustentada pelas relações de dominação criadas e sustentadas pelo modo de produção capitalista. Assim, essa dicotomia sempre esteve subordinada ao momento sobre o qual o modelo jurídico estatal seria mais útil ao modo de produção capitalista, em uma dada conjuntura social, política e histórica: ampla liberdade à iniciativa privada (Estado liberal) ou maior intervenção do Estado na economia (Estado social). Para GRILLO (2020), no primeiro caso, a institucionalização maior do direito
privado corresponde aos anseios liberais e neoliberais. No segundo caso, a publicização acentuada do direito condiz mais com o Estado social, intervencionista, provedor ou de bem- estar social.
A natureza do interesse:
Partindo das considerações realizadas acima, abstraímos o Estado como aparelho derivado do modo de produção capitalista, assim, a sua finalidade consiste em manter a estabilidade das relações sociais, econômicas e políticas. Nesse sentido, todo o direito positivo, seja o público ou o privado, apresenta o mesmo objetivo estatal-jurídico, ou seja, em última análise, o interesse sempre será do Estado, isto é, público.
Portanto, essa classificação não pode segregar os ramos do Direito a interações entre si. Frequentemente, por exemplo, associamos o Direito Penal exclusivamente ao Direito Público, contudo, devemos observar que sob determinados aspectos, ele apresenta ligações evidentes com o ramo privado: protege os indivíduos na sua vida, na sua honra, na propriedade, patrimônio etc. Outrossim, o pretexto utilizado de que a pena é uma questão que trata exclusivamente da relação entre a sociedade e o delinquente é de certa forma equivocado, afinal, o Direito Penal reprime, ainda hoje, os atentados aos direitos dos particulares.
Imperatividade e sanção das normas:
A insuficiência desse critério é evidenciada pela corrente normativista do Direito. Esta, por sua vez, afirma que na medida em que a norma vige, ela goza de validade, eficácia e efetividade, a sua imperatividade, portanto, quando posta ao lado do caso concreto, apresentar- se-á sempre forte, independentemente de sua classificação como regra de direito público ou de direito privado. Além do mais, conforme explica Miaille, o “Direito privado conhece numerosas situações de coação em que o indivíduo não tem possibilidade de escolha, enquanto o direito público está longe de ser unicamente um direito de coação, sobretudo nos seus desenvolvimentos recentes”.
OS NOVOS RAMOS DE ESTUDO DA CIÊNCIA JURÍDICA
As sociedades contemporâneas vivem um processo de multiplicação dos direitos movido, essencialmente, pelo aumento de bens tutelados e pela necessidade de ampliar a proteção jurídica de sujeitos em estado de vulnerabilidade, como as crianças, adolescentes, idosos, doentes etc. Esse cenário permite o ensejo de novos direitos que visam assegurar garantias que antes não eram reconhecidas, mas que são indispensáveis para a convivência social, afinal, o Direito surge como reflexo dos estágios de desenvolvimento das sociedades.
Esses novos direitos, frequentemente relacionados com a intensificação da globalização e massificação do acesso à tecnologia, encontram-se em um estágio inicial, isto é, estão em processo de formação, delimitação de seus próprios objetos de estudo, definição de seus princípios característicos e construção de seus respectivos regimes jurídicos. Nesse sentido, sustentam-se como ramos de interesse para a Ciência do Direito, principalmente os seguintes:
Direito das Minorias: Atualmente, entende-se por minoria qualquer grupo de pessoas que de algum modo se encontra numa situação de dependência ou desvantagem em relação a um outro grupo, “maioritário”, ambos integrando uma sociedade mais ampla (CHAVES, 1971)1. Em geral, essa população reúne alguns elementos em comum, como a vulnerabilidade (amparo legal insuficiente), identidade em formação (enfrenta um processo de afirmação e identificação social perante a sociedade a fim de reivindicar seus direitos), luta contra os privilégios dos grupos dominantes (busca pela superação do tratamento discriminatório) e o uso de estratégias discursivas (realização e participação em atos e ações públicas de conscientização coletiva). Nesse contexto, o direito das minorias surge com importância fundamental para assegurar o compromisso constitucional de proibir qualquer tipo de discriminação, seja pela raça, etnia, religião, sexo ou outro fator distintivo da classe dominante ou majoritária. Portanto, a consolidação desses direitos e nosso olhar mais atencioso a sua garantia favorecem a efetivação da tão precária justiça social no Brasil.
Direito Digital: No Brasil, a conquista mais importante para a previsão de direitos relacionados à questão digital foi o Marco Civil da Internet que, segundo a Agência Senado, traz os princípios, garantias, direitos e deveres para internautas e provedores na rede mundial de computadores no Brasil. Entre os princípios estão a garantia da liberdade de expressão, a proteção da privacidade e dos dados pessoais, a neutralidade da rede e a liberdade dos modelos de negócio. A importância de se debater sobre o
direito digital encontra um exemplo prático na recente sansão da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD). Essa lei elenca princípios a serem seguidos por todos os agentes envolvidos nos processos de coleta dos dados, classificação, forma de utilização, acesso, reprodução, armazenamento, eliminação e controle da informação, em síntese, disciplina sobre o tratamento dos dados obtido, objetivando adequá-los a um sistema de informações transparente. Isto posto, em âmbito geral, o direito digital é essencial ao combate dos crimes digitais, como a invasão de dispositivos informáticos, cyberbullying, a usurpação de identidade virtual, uso indevido de dados, entre outras infrações que envolvem um dispositivo informático.
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Biodireito: Encontra “respaldo” no Art. 5º, IX, CF - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença – e está associado à bioética, logo, estuda as relações jurídicas vigentes entre o Direito e os avanços tecnológicos relacionados com à medicina e a biotecnologia, com um enfoque direcionado para as particularidades do corpo humano e o respeito à dignidade da pessoa humana. Assim, questões conflitantes como a inseminação artificial, transplante de órgãos, a clonagem, o uso de embriões para pesquisas de células tronco, armas bioquímica e todos os demais aspectos (bio) éticos relacionados são objetos de estudo e análise do Biodireito. Nesse sentido, esse ramo do Direito é uma exigência indeclinável para a conciliação da liberdade da atividade científica com o respeito aos direitos fundamentais, sendo responsável por regulamentar essas relações e penalizar condutas que lesionem garantias legais.
Justicia, a inteligência artificial do Jus Faça uma pergunta sobre este conteúdo: Jurimetria: Consiste no ramo do Direito que é caracterizado pela aplicação da estatística na análise de resultados, processos, decisões e fatos jurídicos. Assim, a estatística permite que o operador do Direito tenha o subsídio de dados para visualizar possíveis cenários, obtendo informações a respeito da duração de processos, valores de condenação por determinado ilícito, deferimento ou indeferimento de pedidos de uma temática específica, principalmente a respeito de informações sobre decisões de juízes e jurisprudências dos tribunais superiores. Possui uma importância fundamental para o advogado, podendo auxiliar na forma e conteúdo das sustentações que serão realizadas perante o juízo.
Por fim, concomitantemente a essas novas demandas, surgem também novos desafios ao enfrentamento de questões emergentes da globalização econômica e tecnológica. Portanto, cabe ao Direito acompanhar, compreender e regulamentar as criações e modificações que são inerentes ao fenômeno social de um recorte temporal específico.
REFERÊNCIAS
BITTAR, Eduardo Carlos Bianca. A Justiça Kelseniana. Revista da Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, v. 96, p. 541-563, 2001.
CHAVES, Luís de Gonzaga Mendes. Minorias e seu estudo no Brasil. 1971. GRILLO, M. G. F. Instituições de direito público e privado. São Paulo: Atlas, 2020. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.
MASCARO, Alysson Leandro. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2009. MIAILLE, Michel. Uma introdução crítica ao direito. Moraes, 1979
REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 2009
ZANINI, Gisele Duro; DOS SANTOS DIAS, Maria da Graça. A Ciência do Direito à luz da Política Jurídica. Revista Eletrônica Direito e Política, v. 3, n. 2, p. 224-238, 2015.
