No dia 30 de maio de 2023, entrou em vigor a Lei n° 14.592/2023, que convalida a norma tributária que determina a exclusão do ICMS da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS apurados na entrada de produtos/mercadorias.

Basicamente, as empresas do Lucro Real, que apuram o PIS/COFINS sob o sistema da não cumulatividade, terão seus créditos reduzidos e, consequentemente, sua carga tributária aumentada. Antes de discutirmos a invalidade dessa norma, vamos entender como ela foi introduzida no ordenamento jurídico brasileiro.

Em 15/03/2017, no Tema 69 (RE n° 574.706) o Supremo Tribunal Federal (STF) colocou uma “pá de cal” em uma das discussões mais emblemáticas da história do direito tributário brasileiro, fixando a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”, sob o fundamento de que o imposto estadual não pode ser considerado como receita bruta ou faturamento para fins de incidência das referidas contribuições sociais.

O julgamento definitivo foi concluído apenas em maio de 2021, quando acolheu parcialmente os embargos de declaração da União, para determinar que os efeitos do julgamento sejam produzidos após 15 de março de 2017, com ressalva às ações judiciais e administrativas protocoladas até esta data, além de esclarecer que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é aquele “destacado” nas notas fiscais. Essa discussão ficou conhecida como “A Tese do Século”, tendo em vista o grande impacto na economia brasileira.

Pois bem. Após o julgamento do mérito do tema, em março de 2017, a Fazenda Nacional tentava emplacar, sem sucesso, a tese de que, se o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, também deve ser excluído da base de cálculo dos créditos apurados na entrada de produtos, mercadorias e serviços.

Após diversas discussões entre os advogados tributaristas (do lado dos contribuintes) e os procuradores da Fazenda Nacional (do lado da União), a própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) emitiu, em 2021, o Parecer SEI Nº 14483/2021 explicando que o ICMS deve integrar a base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS. Posteriormente, a Receita Federal do Brasil, através da Instrução Normativa n° 2.121/2022, também trouxe a mesma regra, ambas favoráveis ao contribuinte.

Acontece que, no início do mês de janeiro de 2023, o Governo Federal publicou a Medida Provisória nº 1.159/23, a qual estabeleceu que o valor do ICMS incidido sobre a operação de aquisição deve ser excluído da base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS, ou seja, reduziu o direito ao crédito das entradas por parte das empresas do Lucro Real.

Algumas empresas do Lucro Real que ingressaram com ação judicial, conseguiram decisões favoráveis no judiciário, tendo em vista a ausência de relevância e urgência nessa medida, requisitos constitucionais para a adoção de medidas provisórias.

Todavia, como dito no início deste artigo, no dia 30 de maio de 2023, entrou em vigor a Lei n° 14.592/2023, que convalidou a referida norma tributária trazida anteriormente pela Medida Provisória n° 1.159/2023.

E agora, é possível alegar algum tipo de invalidade da lei, alguma inconstitucionalidade? A resposta é sim! O artigo da Lei n° 14.592/2023, que trouxe essa norma, é inconstitucional, pelos motivos expostos abaixo:

• Enquanto a base de cálculo dos créditos do PIS/COFINS é o preço da aquisição, a base de cálculo da incidência do PIS/COFINS nas saídas considera o faturamento;

• A sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS é diferente da não cumulatividade do ICMS e do IPI;

• A legislação determina que o ICMS esteja incluso no custo de aquisição, não havendo margem de opção para o contribuinte;

• A sistemática da não cumulatividade do PIS/COFINS apura seus créditos com base no valor de aquisição do produto, mercadoria e serviços (receita x despesa), valor este no qual o ICMS está embutido. Por sua vez, a não cumulatividade do ICMS e do IPI apura seus créditos com base no tributo da etapa anterior (tributo x tributo).

Portanto, trata-se de evidente oportunidade de discussão judicial pelas empresas que apuram seus tributos pelo regime tributário do Lucro Real.