AO INSIGNE JUÍZO DO __º JUIZADO DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL DA COMARCA DE XXX
JUSTIÇA GRATUITA
TUTELA DE URGÊNCIA
XXX, estado civil, profissão, com CPF nº XXX, com RG nº XXX, com endereço na XXX, por intermédio do seu advogado com instrumento de mandato em anexo (doc. 02), ajuizar
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA DE URGENCIA
Em face do ESTADO DO XXX, Pessoa Jurídica de Direito Público Interno, com endereço XXX E HOSPITAL XXX, pessoa jurídica inscrita no CNPJ nº 32.479.164/0001-30, localizada na Avenida Marechal Campos 1355, - Santa Cecilia Vitoria, Es, CEP nº 29.043-260, pelos fatos e motivos a seguir:
I – DOS FATOS
A Requerente foi submetida a cirurgia bariátrica no hospital Samaritano GV em 01 de abril de 2016. Em decorrência desta perda de peso ficou com EVIDENTE sobra de peles, flacidez, dermatites e tantas outras mais complicações descritas no laudo médico anexo.
Dois anos após a cirurgia a Requerente teve uma hérnia interna e novamente foi submetida a laparotomia, enterectomia e fechamento da brecha do meso, de urgência, conforme o doc. nº XXX.
No presente a Requerente se encontra com 74kg, 1,59 de altura, e IMC 29,2 kg/m, após ter perdido aproximadamente 38 kg, apresenta-se com diástase dos restos abdominais, hérnia supra umbilical e excesso de pele no abdome.
A Diástase dos músculos reto abdominais – CID 10-M62, é uma condição que se apresenta como o afastamento dos músculos retos abdominais e do tecido conjuntivo.
Por conta da diástase foi solicitada pelo médico Dr. XXX, que fosse realizada uma intervenção cirúrgica, a fim de corrigir tal complicação, além do mais acrescentou que era também para ser realizado o procedimento chamado de Abdominoplastia, visto que as duas cirurgias poderiam ser realizadas em conjunto.
A Requerente foi encaminhada para o hospital das clínicas em Maruípe, que negou a realização do procedimento cirúrgico, a médica preposta da segunda Requerida, alegou que para que fosse realizado a cirurgia a Requerente teria de diminuir o seu índice de massa corporal, que atualmente se encontra em 29,2 kg/m para 26 kg/m, o que equivale ao emagrecimento de 13 quilos.
Entretanto a Requerente não consegue fazer uma dieta buscando o emagrecimento de 13 quilos, pois acabaria por colocar a própria vida em risco, visto que a mesma tem hipoglicemia sendo de suma importância que consuma alimentos ricos em vitaminas e fibras.
Além disso, a Requerente sabe por ser da área da enfermagem que só realizaram essa solicitação abusiva pois o trabalho na cirurgia que ela necessita fazer fica mais rápido, pois quanto mais magra a pessoa for, mais fácil é o serviço.
Sendo assim totalmente inviável o emagrecimento, ademais o médico Dr. XXX, já havia dado um encaminhamento autorizando a realização da cirurgia visando a correção da diástase, junto com abdominoplastia.
Além de ter conhecimentos técnicos ante sua formação profissional, a Requerente foi informada que o hospital está negando o procedimento pois não querem gastar muito dinheiro nem tempo, visto que quanto mais magra estiver a Requerente menos trabalho terão, e que o pedido havia sido feito em Minas Gerais - Valadares.
Por conta da negativa em realizar o procedimento a Requerente vem sofrendo com fortes dores e desconfortos, tão fortes que mal consegue realizar suas atividades do cotidiano, suas necessidades básicas e inclusive tem sido privada de relações com seu marido.
Diante da negativa injustificada em realizar a cirurgia na Requerente, majorando os danos, não restou outra opção a não ser a propositura da presente demanda judicial.
II – DO DIREITO
A - DA TUTELA DE URGÊNCIA
A Requerente encontra-se atualmente com uma diástase dos restos abdominais e excesso de pele no abdômen, necessitando de intervenção cirúrgica urgente.
O art. 300 do CPC, elenca como requisitos para a tutela provisória de urgência antecipada, a probabilidade do direito, o perigo da demora e a possibilidade de reversão dos efeitos da decisão.
A Requerente sente insuportáveis dores na região abdominal e nas pernas. Além de haver indicação médica expressa (doc. nº XXX) para a realização da cirurgia, portanto, haja vista a jurisprudência aplicada ao caso e juntada nestes autos, é abusiva a negativa do atendimento por parte da segunda Requerida.
No caso em tela, a probabilidade do direito resta-se demonstrado, a Requerente possuía encaminhamentos médicos, inclusive dois, pois o primeiro encaminhamento após ser negado pela preposta da segunda Requerida, acabou por se perder, tendo que a Requerente buscar outro encaminhamento, somando o fato que junto a diástase é possível também a realização da abdominoplastia de acordo com a RESOLUÇÃO NORMATIVA - RN Nº 465, DE 24 DE FEVEREIRO DE 2021, no anexo II, nº 18.
18. ABDOMINOPLASTIA
1 - Cobertura obrigatória em casos de pacientes que apresentem abdome em avental decorrente de grande perda ponderal (em consequência de tratamento clínico para obesidade mórbida ou após cirurgia de redução de estômago).
Assim, além de ser cabível ambas as cirurgias, também trará qualidade de vida a Requerente, além de ter cobertura completa nestes tipos de caso.
Além do mais, a Súmula 102 do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo determina que em havendo indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar prevista no rol de procedimentos da ANS, senão vejamos:
Súmula 102: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
Ora excelência a expressa previsão médica se encontra no encaminhamento fornecido pelo Dr. XXX e do encalmamento da Dr. XXX.
O perigo da demora se demonstra no fato da Requerente ter urgência para realização dos procedimentos somando aos riscos aos quais está submetida já que foram solicitados pelo médico há tempo considerável.
Contudo, é extremamente necessário, até para se evitar gastos excessivos, visto que, de uma única vez, poderá se fazer a cirurgia de diástase e abdominoplastia.
Diante do narrado, certamente, caso a Requerente tenha que esperar o desfecho do processo, terá prejuízos irreparáveis.
Nestes termos, requer deste Douto Juízo, a concessão da tutela provisória de urgência antecipada, a fim de que seja autorizada a Requerente a realizar a cirurgia.
Requer ainda a determinação de multa diária à ré em caso de descumprimento da liminar, no valor a ser estipulado por Vossa Excelência.
B) DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA
A Requerente não possui recursos financeiros suficientes para arcar com as custas processuais, conforme declaração de hipossuficiência anexa.
Preconiza a Carta da República no Art. 5º da CF nos termos seguintes: “LXXIV- o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”
Desta forma, o Código de Processo Civil, Lei 13.105/2015, dispõe o seguinte:
Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.
§ 3o Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.
§ 4o A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.
Leciona o insigne doutrinador Nelson Nery Júnior, de forma incisiva, defende a existência da gratuidade processual como pressuposto basilar do acesso do cidadão à Justiça:
A isenção das custas e honorários ao beneficiário da assistência judiciária (LAJ 3º) não constitui ofensa à isonomia. Haveria vedação do acesso à justiça caso se obrigasse o necessitado a pagar as despesas processuais. (Código de processo civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 134).
Por fim, diante de todos as previsões Contidas na Carta Maior, bem como lei infraconstitucional, doutrina e jurisprudência, a Requerente pede os benefícios da Justiça Gratuita, conforme declaração acostada nos presentes autos.
C) DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO
A saúde é direito de todos cidadãos e dever do Estado, existem direitos básicos e elementares garantidos em nossa constituição federal dos quais podemos extrair, logo no inciso III do Artigo 1º, ou seja, “a dignidade da pessoa humana”, logo, se faz necessário conforme exposto, o agendamento imediato da intervenção médica necessária.
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
III - a dignidade da pessoa humana;
O Sistema Único de Saúde (SUS) consubstancia-se no conjunto de ações e serviços fornecidos pelo ESTADO, de forma gratuita, a qualquer cidadão.
Assim como também, logo no art. 6º aparece o direito à saúde como postulado fundamental da ordem social brasileira. Os artigos 196 a 200 trazem os devidos esclarecimentos quanto ao papel reservado ao Estado no que tange ao direto de assistência à saúde, cabendo destacar que os arts. 196 e 198 define o Sistema Único de Saúde -SUS.
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes
Nesse modelo, a lei 8.080/90 (LOS – Lei Orgânica do SUS) delineia os princípios do sistema de saúde nacional e, em seu art. 2°, reconhece o direito à saúde como direito fundamental do ser humano:
Art. 2º A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.
O SUS deve garantir ao cidadão o direito de atenção à sua saúde, desde as ações de promoção da saúde, prevenção de doenças até os tratamentos especializados e de recuperação, quando exposto a qualquer tipo de doença ou agravo.
Ademais é importante frisar o Art. 7º, XII da Lei 8.080/90 - Lei Orgânica da Saúde – LOS.
Art. 7º As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o Sistema Único de Saúde (SUS), são desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da Constituição Federal, obedecendo ainda aos seguintes princípios:
XII - capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e
Conforme o princípio da resolubilidade, se por acaso uma determinada unidade da rede não tiver condições de solucionar uma dada situação, e a mesma saiba exatamente onde resolver, tem que viabilizar o acesso do cidadão, ou seja no presente caso no momento em que a segunda Requerida negou o atendimento tinha que encaminhar a Requerente ao local capaz de realizar a cirurgia.
Por fim o direito à saúde é prerrogativa constitucional indisponível, garantido mediante a implementação de políticas públicas, impondo ao Estado a obrigação de criar condições objetivas que possibilitem o efetivo acesso a tal serviço.
Outro não é o entendimento do Tribunal de Justiça de São Paulo, em recente decisão interlocutória em caso semelhante ao do autor. Vejamos:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – Pedido de realização de cirurgia – Portadora de dores crônicas no quadril e na coxa direita – Aplicação da regra do art. 196 da Constituição Federal – O direito à vida é amplo e explicitamente protegido pela Carta Magna, ainda mais em se tratando de interesse de idosa, albergado na regra do artigo 15, § 2º, da LF nº 10.741/03 – Natureza eletiva da cirurgia que nem pelo só fato de afastar a urgência da intervenção, autoriza o Poder Público a realiza-la em data futura e incerta, porque aqui se estaria a confundir discricionariedade com arbitrariedade, maleabilidade da agenda com cômoda indefinição, o que contraria o princípio constitucional da eficiência do serviço público (art. 37, caput, da CF) – Previsão da data da realização da cirurgia, observada a ordem estabelecida na fila (sob critérios médicos) que se impõe – Multa diária devida para o caso de a Administração Pública retardar-se na informação e também para a hipótese de retardamento injustificado na prática do ato cirúrgico – Decisão que comporta reforma apenas no que concerne ao prazo concedido para o cumprimento, posto que necessária a realização de exames – Recurso parcialmente provido, com determinação. Agravo de Instrumento nº 3003334-30.2019.8.26.0000. Relator: LUIZ SERGIO FERNANDES DE SOUZA. Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Público. Data de julgamento: 22/11/2019. Data de publicação: 22/11/2019
Cumpre esclarecer que é a situação da Requerente é grave, e por conta da diástase sofre com saliência no abdômen, especialmente ao levantar algum peso, agachar ou tossir, flacidez excessiva na barriga, fraqueza abdominal, dificuldade para levantar objetos ou de realizar atividades do dia a dia, como caminhar, dor durante o contato íntimo, dor lombar, na pelve ou no quadril, incontinência urinária durante o esforço, como ao tossir ou espirrar, prisão de ventre.
D) DA DIÁSTASE ABDOMINAL - CID 10-M62
A Diástase Abdominal consiste no afastamento dos músculos abdominais e do tecido conjuntivo.
Ocorre que, conforme relatório médico (doc. nº XXX), a Requerente se encontra com diástase dos retos abdominais e excesso de pele no abdômen, por consequência vem suportando fortes dores na região, além de especialmente ao levantar algum peso, agachar ou tossir, flacidez excessiva na barriga, fraqueza abdominal, dificuldade para levantar objetos ou de realizar atividades do dia a dia, como caminhar, dor durante o contato íntimo, dor lombar, na pelve ou no quadril, incontinência urinária durante o esforço, como ao tossir ou espirrar, prisão de ventre.
Nesse sentido, segundo orientação do seu médico Dr. XXX e da Dra. XXX é necessário a realização da cirurgia.
E) DA NECESSÁRIA CIRURGIA
A recusa em não realizar a cirurgia é inadmissível, seja por alegarem que somente fazem cirurgias em encaminhamentos somente dentro do estado ou por a Requerente está com um índice de massa corporal não compatível para a realização da cirurgia.
Prepostos do estado alegaram que só estavam fazendo cirurgias requeridas somente no estado do Espirito Santo, junto com o Hospital das clínicas no qual foi solicitado que a Requerente diminuísse seu índice de massa corporal, prejudicando assim sua saúde.
A cirurgia da diástase foi expressamente pedida, e a abdominoplastia seria para aproveitar que a Requerente já iria estar em uma sala cirúrgica e os dois procedimentos poderiam ser realizados juntos.
Note, Excelência que as jurisprudências são condizentes neste sentido, já se manifestando o Egrégio Tribunal de Justiça, vejamos:
Seguro Saúde. Cirurgia plástica posterior à cirurgia bariátrica em razão de excesso de pele, flacidez mamaria e hérnia incisional. Negativa de cobertura pela seguradora. Ação julgada procedente, para determinar o custeio do procedimento. Acerto da decisão que não merece reforma. Procedimento complementar necessário, de natureza reparatória e não estética. Grande flacidez de pele decorrente da perda de cerca de 86 quilos. Facilitação de aparecimento de doenças micóticas de pele e infecções bacterianas secundárias. Inclusão pela ANS no rol de procedimentos e eventos em saúde. Recurso improvido. (Ap. Cível 418.322.4/7-00, Rel. Francisco Loureiro, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 09.10.08)
Ademais, as demandas que envolvem negativas de cirurgia são tão recorrentes que diversos tribunais já sumularam a questão:
Súmula nº 102 TJSP: Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.
“A cirurgia plástica, para retirada do excesso de tecido epitelial, posterior ao procedimento bariátrico, constitui etapa do tratamento da obesidade mórbida e tem caráter reparador.” Súmula 258 do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro.
“É abusiva a negativa de cobertura da cirurgia plástica reparadora complementar de gastroplastia.” Súmula 30 do Tribunal de Justiça de Pernambuco
Súmula 97: Não pode ser considerada simplesmente estética a cirurgia plástica complementar de tratamento de obesidade mórbida, havendo indicação médica.
Tal situação não pode prosperar, pois expõe a risco não só a sua saúde física da Requerente, mas também sua integridade psíquica, sua vida e a dignidade humana.
III- DO DANO MORAL
A Requerente sofreu danos morais em decorrência da quebra da expectativa de realização da cirurgia, falha na prestação de serviços, desconforto e dores ocasionadas por conta da não realização da cirurgia e principalmente a perda do tempo útil.
A quebra da expectativa se faz presente no momento em que a Requerente havia recebido de seu médico o encaminhamento para a realização do procedimento cirúrgico, todavia o hospital das clinicas se negou a realizar o procedimento, alegando que a Requerente estaria a cima do peso, não fazendo assim a cirurgia, e ainda mencionou que o só poderia ser encaminhamento regional.
A jurisprudência entende ser indenizável tal situação de forma com que az Requeridas indenizem a Requerente
Plano de saúde Obesidade mórbida – Cirurgias posteriores àquela realizada em razão de obesidade mórbida são necessárias, estão dentro do contexto daquele procedimento, e não podem ser consideradas como mera cirurgia plástica - Recusa de cobertura indevida - Código de Defesa do Consumidor – Doutrina e Jurisprudência - Dano moral - Indenização devida, fixada a reparação em RS 15.000,00 (quinze mil reais) - Ação procedente em parte - Recurso provido em parte. (Ap. Cível 538.949.4/3-00, Rel. Beretta da Silveira, 3ª Câmara de Direito Privado, j. 11.12.07)
AÇÃO ORDINÁRIA. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. EXCLUSÃO NO CONTRATO. CIRURGIA REPARADORA PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. ABUSIVIDADE. OBRIGATORIEDADE DA COBERTURA. DANO MORAL CONFIGURAÇÃO. - São nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, ou coloquem o consumidor em desvantagem exagerada - Inaplicável a cláusula excludente de cobertura, se a cirurgia plástica em discussão não tem por objetivo o embelezamento ou estética, mas a cura do quadro de saúde do paciente, que já apresenta consequências negativas, em decorrência do excesso de flacidez - Deve ser ressarcido o sofrimento de ordem moral, que decorre do agravamento do estado psicológico e de espírito experimentado, por quem está acometido de grave problema de saúde, decorrente da injusta recusa do Plano de Saúde, em dar cobertura ao tratamento indicado pelo seu médico. (TJ-MG - AC: 10000180115941002 MG, Relator: Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 06/08/0019, Data de Publicação: 09/08/2019)
A falha na prestação de serviços, fica evidente no momento em que a Requerida tem um encaminhamento medico no qual do aval para que fosse realizada a cirurgia e a segunda Requerida nega o atendimento, mesmo a primeira necessitando urgentemente.
O argumento que a Requerente precisaria emagrecer para fazer a cirurgia não merece prosperar, não existe nada que comprove que a mesma tem de emagrecer nem exames, nem laudos, a Requerente já se encontra com 74kg ,e por ter hipoglicemia não consegue fazer uma dieta de baixo alimentos, pois isso afetaria diretamente a sua saúde, e não existem estudos que afirmem que para fazer a diástase precisa ter o índice de massa corporal em 26.
Além disso, a Requerente sofre cotidianamente um enorme constrangimento por não conseguir realizar suas necessidades básicas com plenitude e estar se privando das relações conjugais com seu marido em razão das fortes dores. A cada dia que se posterga a cirurgia, maior é o seu dano moral.
Algumas jurisprudências vêm em consonância com o citado acima:
Plano de saúde - Cirurgia para extração de excesso de pele - Segunda etapa do tratamento da obesidade mórbida Risco à saúde física e mental do paciente - Procedimento que extrapola as barreiras da estética - Súmula nº 97 do TJ/SP - Danos Morais caracterizados - Há riscos reais à saúde da Autora e foi-lhe acarretado transtorno psíquico superior àqueles decorrentes de discussão contratual, atingindo-se os direitos de personalidade, e, portanto, a conduta é passível de indenização, nos termos do art. 5º, X, da CF - fixa-se a indenização por dano moral no montante equivalente a 100 salários mínimos, o que corresponde ao valor de R$ 62.200,00, com incidência de juros de mora a partir do evento danoso, e, correção monetária a partir da data da publicação do presente, a ser paga de uma só vez, arcando a Requerida com as custas e despesas processuais, bem como honorários advocatícios - Recurso da ré não provido, provido o da autora. (Ap. Cível 0213600-52.2010.8.26.0100, Rel. Helio Faria, 8ª Câmara de Direito Privado, j. 06.03.13)
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AUTOGESTÃO. INAPLICABILIDADE DO CDC. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CIRURGIA PLÁSTICA DE CORREÇÃO DE DIÁSTASE DOS RETOS ABDOMINAIS PÓS CIRURGIA BARIÁTRICA. NEGATIVA DA RÉ. DANO MORAL CONFIGURADO. 1. Muito embora não aplicável o CDC à espécie, o que decorre de entendimento consolidado Enunciado de Súmula nº 608 do STJ, o fato é que o contrato firmado entre as partes se apresenta como sendo de adesão e, como tal, suas cláusulas comportam ser interpretadas favoravelmente ao participante aderente, de modo a representar limite ao eventual exercício abusivo de direito da parte estipulante, em conformidade com os princípios da probidade e da boa-fé, de acordo com os artigos 422 e 423 do CC/2002. 2. A negativa de autorização da ré para a realização da cirurgia de correção de diástase dos retos abdominais mostra-se injustificável no caso, ante a existência de prescrição médica fundamentado a sua necessidade 3. Conforme enunciado de súmula º 211 deste Tribunal, em caso de divergência entre o seguro-saúde e o médico responsável pela realização do procedimento cirúrgico, quanto à técnica e ao material a serem empregados, a escolha cabe ao médico incumbido de sua realização 4. Diante do quadro de saúde da parte autora, a operadora de saúde ré não pode impor o tratamento e o procedimento médico a serem empregados em favor do paciente, ignorando as solicitações do médico responsável. Eventuais cláusulas contratuais que limitem o tratamento recomendado devem ser tidas como abusivas. 5. Sendo indevida a recusa da operadora de saúde ré em autorizar a realização do procedimento cirúrgico, tem-se caracterizada a violação a direito de personalidade, surgindo o dever de indenizar. 6. Quantum indenizatório fixado pelo juízo de piso que não se mostra exorbitante, razão pela qual não se reduz.
(TJ-RJ - APL: 01974631520188190001, Relator: Des(a). WILSON DO NASCIMENTO REIS, Data de Julgamento: 08/04/2020, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 2020-04-13)
Da demora para realizar a cirurgia e as consequências negativas, a Requerente sem a realização da cirurgia pode causas problemas a longo prazo, como dores nas costas, dores nas pernas, barriga flácida, hérnia na região da diástase e alterações posturais.
Excelência como se observa por conta de um problema não resolvido a Requerente teria uma série de outras consequências que trariam problemas a sua saúde, sendo assim de acordo com a jurisprudência abaixo a Requerente carece de reparação indenizável.
"PROCESSUAL CIVIL E DIREITO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA INJUSTIFICADA PARA REALIZAÇÃO DE TRATAMENTO POSTERIOR À CIRURGIA BARIÁTRICA. INDICAÇÃO MÉDICA. NECESSIDADE DE PROCEDIMENTOS REPARATÓRIOS. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PREVISÃO NO ROL INDICADO PELA ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. É ilegítima a recusa da operadora do plano de saúde em cobrir as despesas para o tratamento de obesidade mórbida, o que inclui os procedimentos pós operatórios. Comprovado que a cirurgia para retirada de excesso de pele, acumulada após a realização da cirurgia bariátrica, possui caráter reparador e não finalidade meramente estética, impõe-se à seguradora de saúde a cobertura do procedimento, a fim de garantir a continuidade e conclusão do tratamento. 2. Considera-se que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS é meramente exemplificativo e não taxativo, portanto, não esgota os procedimentos que devem ser cobertos pelas operadoras dos planos de saúde. Desta feita, o fato de o tratamento prescrito não estar no rol de coberturas obrigatórias da ANS não exime o plano de saúde da responsabilidade de custeá-lo. 3. A recusa injustificada de cobertura para o tratamento expressamente indicado à apelada, causou-lhe abalos que superam o mero aborrecimento, atingindo âmbito de sua esfera de direitos da personalidade, o que rende ensejo a configuração de danos morais passível de indenização pecuniária configurando o dano moral, por expressiva violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. 4. Não há que se falar em alteração do quantum fixado à título de indenização por danos morais se foram observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, bem como o seu caráter compensatório e igualmente dissuasório. Considerou-se, também, para tanto, a natureza da ofensa, a gravidade do ilícito e as peculiaridades do caso, conferindo à vítima, valor suficiente para lhe restaurar o bem estar, desestimular o ofensor, sem constituir, de outro norte, enriquecimento sem causa. 4. Recurso conhecido e desprovido. Honorários majorados para 12% do valor da condenação, nos termos do § 11, do art. 85, do CPC" (fls. 183-184 e-STJ).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DISSONÂNCIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ. 1. Ação de obrigação de fazer c/c indenização por danos morais, fundada na indevida negativa de procedimento cirúrgico. 2. A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, em autorizar a cobertura financeira de tratamento médico a que esteja legal ou contratualmente obrigada, enseja reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do beneficiário. Precedentes. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ. 3. Agravo em recurso especial conhecido. Recurso especial conhecido e provido. Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.449.008 - CE (2019/0036721-1)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE VALORES C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANO DE SAÚDE. SOLICITAÇÃO DE LIBERAÇÃO DE CIRURGIAS PLÁSTICAS (ABDOMINOPLASTIA E MASTOPEXIA COM PRÓTESE) APÓS OPERAÇÃO BARIÁTRICA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA.RECURSO MANEJADO PELA REQUERIDA.ALEGAÇÃO DE QUE OS PROCEDIMENTOS SOLICITADOS NÃO CONSTAM DO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. ROL EXEMPLIFICATIVO E QUE TRAZ UM CONTEÚDO MÍNIMO DE COBERTURA OBRIGATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE RESTRINGIR AS ALTERNATIVAS DE TRATAMENTO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO DE ADESÃO DE FORMA MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DAS CLÁUSULAS QUE IMPLIQUEM LIMITAÇÃO DE DIREITOS.ALEGAÇÃO DE QUE SÃO CIRURGIAS ESTÉTICAS, QUE NÃO POSSUEM COBERTURA CONTRATUAL. AUTORA QUE PERDEU MAIS DE CINQUENTA QUILOS APÓS A REALIZAÇÃO DE CIRURGIA BARIÁTRICA. EXCESSO DEPELE ABDOMINAL QUE DECORRE DA PERDA DE PESO.ABDOMINOPLASTIA QUE COMPLEMENTA O RESULTADO DA CIRURGIA BARIÁTRICA. CIRURGIA PLÁSTICA REPARADORA. DEVER DE RESSARCIR MANTIDO.MASTOPEXIA COM PRÓTESE. PROCEDIMENTO DE CARÁTER ESTÉTICO. INEXISTÊNCIA DE DEVER DE RESSARCIR. SENTENÇA REFORMADA NESTE PONTO.DANOS MORAIS. INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA QUE, NO CASO, NÃO ULTRAPASSOU A ESFERA DO MERO DISSABOR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO FÍSICA OU EMOCIONAL. CIRURGIAS ELETIVAS. ÔNUS SUCUMBENCIAIS REDISTRIBUÍDOS.RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 10ª C. Cível - AC - 1606012-7 - Curitiba - Rel.: Desembargador Guilherme Freire de Barros Teixeira - Unânime - J. 11.05.2017)
(TJ-PR - APL: 16060127 PR 1606012-7 (Acórdão), Relator: Desembargador Guilherme Freire de Barros Teixeira, Data de Julgamento: 11/05/2017, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 2059 30/06/2017)
A perda do tempo útil, fica demonstrado quando a Requerente foi em diversos médicos, teve de pegar 2 encaminhamentos, pois o primeiro foi negado, foi atrás de advogado, tudo isso demandou bastante tempo da Requerente que tem um pouco de dificuldade para se locomover.
A TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR, a qual se entende ser o desperdício do tempo útil pela parte hipossuficiente da relação de consumo e, inclusive, qualquer outra situação que ocasione dano quanto ao tempo irrecuperável do indivíduo, que necessita alterar suas atividades regulares, isto é, com desvio da produção. Corrigível, todavia, por meio de indenização.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - STJ, em 25/04/2018, vem em consonância com esse pensamento e já reconheceu por diversas vezes o direito do consumidor a ser indenizado pelo desvio produtivo diante do desperdício do tempo do consumidor, veja-se:
[...]
Adoção, no caso, da teoria do DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR, tendo em vista que a autora foi privada de tempo relevante para dedicar-se ao exercício de atividades que melhor lhe aprouvesse, submetendo-se, em função do episódio em cotejo, a intermináveis percalços para a solução de problemas oriundos de má prestação do serviço bancário. Danos morais indenizáveis configurados. Preservação da indenização arbitrada, com moderação, em cinco mil reais.
[...]
teoria do Desvio Produtivo do Consumidor, por meio da qual sustenta Marcos Dessaune que todo tempo desperdiçado pelo consumidor para a solução de problemas gerados por maus fornecedores constitui dano indenizável, ao perfilhar o entendimento de que a "missão subjacente dos fornecedores é - ou deveria ser - dar ao consumidor, por intermédio de produtos e serviços de qualidade, condições para que ele possa empregar seu tempo e suas competências nas atividades de sua preferência. Especialmente no Brasil é notório que incontáveis profissionais, empresas e o próprio Estado, em vez de atender ao cidadão consumidor em observância à sua missão, acabam fornecendo-lhe cotidianamente produtos e serviços defeituosos, ou exercendo práticas abusivas no mercado, contrariando a lei. Para evitar maiores prejuízos, o consumidor se vê então compelido a desperdiçar o seu valioso tempo e a desviar as suas custosas competências - de atividades como o trabalho, o estudo, o descanso, o lazer - para tentar resolver esses problemas de consumo, que o fornecedor tem o dever de não causar. Tais situações corriqueiras, curiosamente, ainda não haviam merecido a devida atenção do Direito brasileiro. Trata-se de fatos nocivos que não se enquadram nos conceitos tradicionais de 'dano material', de 'perda de uma chance' e de 'dano moral' indenizáveis. Tampouco podem eles (os fatos nocivos) ser juridicamente banalizados como 'meros dissabores ou percalços' na vida do consumidor, como vêm entendendo muitos juristas e tribunais." [2http://revistavisaoj uridica.uol. com.br/advogados-leis-j urisprudencia/71/desvio-produto-doconsumidor-tese-do-advogado-marcos -ddessaune-255346-1. asp] . (...) Com efeito, a abusiva cobrança de encargos bancários indevidos e a recalcitrância injustificada por tempo expressivo [três anos] do réu em proceder a cessação desta exação e o espontâneo ressarcimento à correntista, constitui injusta agressão, porquanto privou a autora de utilizar o seu tempo disponível na forma que melhor lhe aprouvesse, de molde a provocar sofrimento psíquico que molesta direitos inerentes à personalidade, vulnerando seu patrimônio moral, a justificar a reparação almejada.
Publique-se. Brasília-DF, 05 de abril de 2018. MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Relator. (STJ - AREsp: 1260458 SP 2018/0054868-0, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Data de Publicação: DJ 25/04/2018)
Para Flávio Tartuce:
“A melhor corrente categórica é aquela que conceitua os danos morais como lesão a direitos da personalidade, sendo essa a visão que prevalece na doutrina brasileira. Alerte-se que para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais”
Sobre a luz do Código Civil, não é outro o entendimento, dado que de acordo com os Arts. 186 e 927 do C.C todo aquele que causar dano a outrem, seja por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência comete ato ilícito, ocasionando por consequência a obrigação de reparação do respectivo dano.
Excelência, as jurisprudências colacionadas acimas são claras quanto o direito da Requerente em ser indenizável, seja pela quebra da expectativa, demora no ressarcimento dos valores pagos e pela perda do tempo útil.
No presente caso, resta configurado e incontestavelmente os danos sofridos pela Requerente, com isso a Requerente carece de reparação ao valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
IV. DOS PEDIDOS
Que seja deferida a JUSTIÇA GRATUITA com fundamento no art. 98 do CPC, além da condenação da Requerida ao consequente pagamento de custas e honorários, se houver;
Que seja deferida a TUTELA DE URGÊNCIA, e posteriormente em sentença para compelir as Requeridas a realizar de forma imediata nos termos 300 e seguintes do CPC, a cirurgia aludida acima;
A citação das Requeridas para que, querendo, apresente contestação no prazo legal, bem como provas que achar pertinente para o presente caso, sob pena de revelia;
A procedência da ação para a condenação das Requeridas a título de reparação por DANOS MORAIS no importe de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a Requerente nos exatos termos da lei, por conta da quebra da expectativa, falha na prestação de serviços, e perda do tempo útil;
Oportunamente, requer que a condenação pecuniária seja acrescida de correção monetária conforme Súmula 392 do STJ, e juros legais incidindo desde o evento danoso, como preceitua a Súmula 54 do STJ;
Protesta provar todo o alegado por todos os meios de provas admitidas em direito, em especial documental suplementar, testemunhal, pericial e demais nos termos do código de processo civil;
Atribui-se à causa, para efeitos legais, o valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
Termos em que,
pede e espera deferimento.
LOCA. DATA
